T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1316 Esas
KARAR NO: 2018/181
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/06/2014
KARAR TARİHİ: 16/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize (Kapatılan İstanbul 41 Asliye Ticaret Mahkemesi'ne) verdiği dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket ile davadışı ... Tic. A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle, ... Bank ... Şubesi'ne ait 5.5.2000 tarihli ... nolu 33.300,00 TL meblağlı teminat mektubunun, aynı sözleşmenin 6. maddesi kapsamında nakde çevrilerek irad kaydedilmesi kararı alınıp ... A.Ş.'ye 01.06.2005 tarihinde bildirildiğini, ... Bankası A.Ş. 30.05.2011 tarihinde 1192 ref. nolu yazısı ile sözkonusu teminat mektubunun nakde çevrilmediği bildirilmesi üzerine, 02.06.2011 tarihinde 05.09/326 sayılı yazı ile aynı talebi yinelemelerine rağmen bugüne kadar adı geçen Bankanın teminat mektubunu nakde çevirmeyip taraflarına iade etmediğini, davalı Banka garanti ettiği 33.300,00 TL'yi ödememesi nedeniyle aleyhlerine ... 9. İcra Müdürlüğü'nün .... E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı tarafın 20.05.2014 tarihli dilekçe ile takibe ve fer'ilerine itiraz etmesiyle takibin durduğunu, davalı tarafın haksız, yersiz kötü niyetli itirazı nedeniyle duran takibin devamı için itirazlarının iptali yönünde işbu davanın açılması gerektiğini, gerçek ya da tüzel kişiler lehine bir yüklenimin yerine getirilememesi halinde, belirli bir tutarın kayıtsız şartsız ödeneceğinin bir mektupla taahhüt edildiği kredi uygulaması olan banka teminat mektuplarının Yargıtay kararlarında başkasının fiilini taahhüt niteliği taşıdığının, garanti sözleşmesi oluşturduğunun kabul edildiğini, bir garanti sözleşmesi olan teminat mektuplarındaki temel unsur belli bir riskin garanti edilmesi olduğunu, belirli olmayan riskler -lehtan tüm ticari ilişkilerinden doğan risklerin garantisi gibi- garanti edilemeyeceği gibi; risk kavramı dışında olan ve riskin doğumunu engellemeyen borçluya (lehtara) ait defiler de -borcun geçersizliği, imkânsızlık, mücbir sebep, sözleşmenin yapılmamış olması, ehliyetsizlik- garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyeceğini, Bankanın tazmin talebini yerine getirecek ve aralarındaki kontrgarantiye dayanarak lehtara rücu edeceğini, örneğin davaya konu olayda olduğu gibi, avans teminat mektubu verilmiş, ancak muhatap avansı lehtara ödememiş ise lehtann garanti edilen edimini yerine getirememesi halinde -avans miktarının veya kredinin iade edilmemesi- garanti edilen risk doğduğundan lehtarın bu örneklerdeki defilerine banka dayanamayacağını, bir bankanın, tazmin talebi halinde ödeme yetkisi bulunmasına karşı mutlaka ödeme yükümlülüğü yoksa da, ilk talepte ödeme garantisinin sonucu; ispat külfetinin yer değiştireceğini ve Bankayı dava eden muhatap değil, fakat mektubu veren davalı banka riskin doğmadığını, sona erdiğini, risk doğmuş olsa bile hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalacağını, avans teminat mektupları, ihale edilen iş için önceden hazırlık yapılması gereken hallerde, bu hazırlığa ilişkin giderleri karşılamak üzere, müteahhide ödenecek ve sonraki kesin istihkaklardan mahsup veya aynca tahsil edilecek olan avansları garanti etmek üzere verilmekte olup, avans teminat mektubu ile bankalar, işin sözleşme veya şartname hükümlerine uygun olarak yapılmaması halinde avansın ilgili daire veya kuruluşa geri verileceğini, aksi taktirde bu paranın kendileri tarafından ödeneceğini taahhüt ettiklerini, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarıyla kabul gören bu açıklamalar ışığında; Garanti veren .... Bank'ın BDDK kararı ile aktif ve pasifleri ile, davalı ... A.Ş.'ye devredilmiş olmakla; davadışı ... Tic. A.Ş. ile müvekkili şirket arasmda 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın "üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi" nedeniyle verilmiş bulunan teminat mektubunun nakde çevrilmiş olması durumu garanti eden bankaya bildirilmesine rağmen ödemede bulunulmamış olmasının hukuka ve ticaret hayatının gereklerine aykırı olduğundan davalı aleyhine başlattıkları icra takibinin hukuki ve yasal dayanağı bulunduğunu, yapılacak yargılama neticesinde tarafların ticari kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemelerinde de açıkça anlaşılacağı üzere, likit 33.300,00 TL alacaklı oldukları; davalı tarafça garanti edildiği sabit görüleceğinden; bu rakama talep tarihi olan 01.06.2005 tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesini, öne sürerek; “Haksız olarak yapılan, hukuki dayanağı bulunmayan itirazların iptaline, takibin devamına, Davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine...” karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize (Kapatılan İstanbul 41 Asliye Ticaret Mahkemesi'ne) verdiği cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 09.07.2001 tarih ve 562 sayılı kararı uyarınca .... Sanayicileri Bankası A.Ş.'nin tüm aktif ve pasifleri ile birlikte ... A.Ş. ile devren birleştirilmesine karar verildiğini, 5411 s. Bankacılık Kanununun 109.nci maddesi hükmü çerçevesinde, Fon Kurulunun 07.12.2005 tarih ve 515 sayılı kararı ile ... A.Ş. Anasözleşmesinin 2.nci maddesinde belirtilen unvanının ... Ankası A.Ş. olarak değiştirildiğini, Bankacılık Kanunu 140.madde hükmüne göre Fon’un her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğunu açıkladıktan sonra, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek şartı ile taraflar arasmda herhangi bir borç mevcut dahi olsa takip tarihi itibariyle takibe konu alacağın zamanaşımına uğradığım, takip talebinde ve ödeme emrinde faizin başlangıç tarihi yer almamış olmasının ödeme emrinin iptali nedeni olup, faiz başlangıç tarihine, işlemiş faize, faiz oranına ve bunlar gibi asıl alacağın tüm fer'ilerine itiraz edildiğini, davacı tarafın 01.06.2005 tarihli yazılan ile 20.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu ile dava konusu edilen 33.300,00 TL bedelli avans teminat mektuplarının nakte çevrilmesi talep edildiğinde, 27.06.2005 tarihli cevabi yazı ile 20.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunda "sözleşmeye aykırılıklarda garanti edildiğinden" nakte çevrilerek 17.06.2005 tarihinde davacı hesabına havale edildiğini, ancak 33.300,00 TL Avans Teminat Mektubu ile ilgili tazmin taleplerinin yerinde olmadığının bildirildiğini, tazmini istenen lehdarı ... Tıc.A.Ş. olan 05.05.2000 tarih ... nolu 33.300,00 TL bedelli teminat mektubunun avans teminat mektubu olması nedeniyle kesin teminat mektupları gibi borcun ifasını diğer bir deyişle genel olarak işin yapılmasını garanti etmediğini, müteahhidin ileride doğacak alacaklarından mahsup edilmek üzere verilen bir miktar paranın ödenmesini teminat altına aldığını, davacı tarafın tazmin talebinde "sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden" bahisle avans teminat mektubunun da tazmini talep edilmiş olup, kesin teminat yerine tazmininin istenemeyeceğini, tazmin nedeni "sözleşme hükümlerini yerine getirilmemesi" olduğundan, sözleşmenin icrasını temin için verilen kesin teminat mektupları olduğundan söz konusu avans teminat mektubu bu amaçla tazmin edilemeyeceğinden tazmin talebine itiraz edildiğini, Müvekkili Banka'nm asıl alacak borcu olmadığı gibi faiz borcu da bulunmadığını, davanın mektup lehdarı Müflis ... San. Tic.A.Ş. İflas İdare Memurlarına ihbarını talep ettiklerini, öne sürerek; “...kötüniyetli ve haksız dava nedeniyle davacıya karşı her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak üzere zamanaşımı itirazının kabulüne, haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine...” , karar verilmesini talep etmiştir.
Davaya konu ... 9. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/05/2014 tarihinde teminat mektubu alacağından kaynaklı 33.000,00 TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam: 95.389,89 TL' lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 15/05/2014 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu vekilinin 20/05/2014 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde 33.000,00 TL.lik asıl alacak yönünden itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Dosyanın incelenmesi sonucu; davaya konu ... 9. İcra Müd. ... E sayılı dosypasında takibin 33.000,00 TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.389,89 TL üzerinden yapıldığı, davanın 33.300,00 TL asıl alacak üzerinden dava değeri belirtilip harç yatırıldığı talep kısmında ise takibe yapılan itirazın tamamının iptalinin talep edildiği görülmekle, davacı vekiline 26/05/2017 tarihli duruşmanın 4 nolu ara kararı gereği beyanda bulunup harç ikmali yapmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiştir,davacı vekili işlemiş faiz ile ilgili harç ikmali yaparak makbuz dosya arasına konulmuştur.
Mahkememizin 08/09/2015 tarihli ara kararı gereğince dosya rapor hazırlanmak üzere bankacı ve icracı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 17/05/2016 teslim tarihli raporda özetle; sonuç olarak:1.) ... Tic. A.Ş. ile dava dışı ... Tic. A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği “Tünel Fırın Otomatik Yükleme ve Bıçak Ekipmanına ait Bir Kısım Makine ve Teçhizatın Satın Alınması ve Montajı “ işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300.- TL. tutarın Davalı ... Bankası tarafından 05.05.2000 tarih ve .... seri numaralı AVANS teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebininin gerçekleştirilmemesi nedeniyle davalı .... Bankası A.Ş.nin borçlu bulunduğu, 2-) Davalının itirazının iptalinin 07.05.2014 TAKİP TALEP tarihi itibariyle ; 33.000.- TL. asıl alacak ve 61.413,66 TL. işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 94.413,66 TL. tutar üzerinden yapılması ve 07.05.2014 takip tarihinden itibaren 33.000.- TL. asıl alacak tutarına yıllık % 11,75 ve değişen oranlarda TCMB Avans faiz oranı uygulanabileceği, 3-)Tarafların masraf, sair masraf, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu davacı vekili ve davalı vekiline HMK 281 VE 186 madde meşruatlı olarak tebliğ edilmiştir.
Bilirkişi raporuna itiraz üzerine Mahkememizin 04/10/2016 tarihli ara kararı gereğince dosyada ek rapor hazırlanmak üzere bankacı ve icracı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 08/03/2017 teslim tarihli ek raporda özetle;1-... Tic AŞ, ile dava dışı ... Tic. AŞ arasında 28/04/2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği tünel fıın otomatik yükleme ve bıçak ekipmanına ait bir kısım makine ve techizatın satın alınması ve mondajı işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300,00 TL tutarın davalı ...rafından 05/05/2000 tarih ve 40027-021/860/2000 seri numarılı avans teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebinin gerçekleştirilmemesi nedeniyle davalı ... Bankası AŞ nin borçlu bulunduğu,2-Davalının itirazının iptalinin 07/05/2004 takip talep tarihi itibariyle 33.000,00 TL asıl alacak ve 27.326,75 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 60.326,75 TL tutar üzerinden yapılması ve 07/05/2014 takip tarihinden itibaren 33.000,00 TL asıl alacak tutarına yıllık %9 ve değişen oranlarda yasal faiz oranı uygulanabileceği, 3-Tarafların masraf, sair masraf , tazminat ve benzeri diğer taleplerinin sayın mahkemenin takdiri içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraflara HMK 281 VE 186 madde meşruatlı olarak tebliğ edilmiştir.
Davalı vekilinin ek bilirkişi raporuna itirazı üzerine mahkememizin 26/05/2017 tarihli ara kararı ile heyete mali müşavir bilirkişide eklenerek dosyanın itirazlarıda karşılar şekilde ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 01/12/2017 teslim tarihli ek raporda özetle; A)Davacı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı, B) Davacı şirket, makina ithalatı gerçekleşmeden önce 18/05/2000 tarihinden itibaren peyder pey , dava dışı ... AŞ'ye ödemeler yaptığı, ...'a 2000 ve 2001 yılında toplam 80.418,80 TL ödeme yaptığı, Dava dışı ... AŞ'ye yapılmış ödemelerin toplamı 80.418,80 TL nin 80.000,00 TL si ... AŞ aleyhine başlatılan ... 13 İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından tahsil edildiği, davacı şirketin bakiye 418,80 TL alacağı kaldığı tespit edildiği, C)Davacı firma kayıtlarında dava konusu teminat mektubuna ilişkin avans ödemesinin yapıldığına dair bir kayıt görülmediği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraflara HMK 281 VE 186 madde meşruatlı olarak tebliğ edilmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN: Dava teminat mektubundan kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Davaya konu ... 9. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/05/2014 tarihinde teminat mektubu alacağından kaynaklı 33.000,00 TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam: 95.389,89 TL' lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 15/05/2014 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu vekilinin 20/05/2014 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde 33.000,00 TL.lik asıl alacak yönünden itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Dosyanın incelenmesi sonucu davaya konu ... 9. İcra Müd. ... E sayılı dosypasında takibin 33.000,00 TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 95.389,89 TL üzerinden yapıldığı, davanın 33.300,00 TL asıl alacak üzerinden dava değeri belirtilip harç yatırıldığı talep kısmında ise takibe yapılan itirazın tamamının iptalinin talep edildiği görülmekle, davacı vekiline 26/05/2017 tarihli duruşmanın 4 nolu ara kararı gereği beyanda bulunup harç ikmali yapmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiştir,davacı vekili işlemiş faiz ile ilgili harç ikmali yaparak makbuz dosya arasına konulmuştur.
Dava konusu olayda davacı ... Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen ihale sonucunda dava dışı ... Tic. A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihinde tünel fırın yapımı ve makine teçhizatı satın alınarak montajı konusunda sözleşme düzenlendiği ve bu sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği “Tünel Fırın Otomatik Yükleme ve Bıçak Ekipmanına Ait Bir Kısım Makine ve Teçhizatın Satın Alınması ve Montajı “ işini taahhüt eden ... Tic. A.Ş.’ne davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300,00 TL. tutarın 05.05.2000 tarih ve 40027-021/860/2000 seri numaralı AVANS teminat mektubu kapsamında ... Bank tarafından garanti edildiği ve mektup metninde de;“ Bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adıgeçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi,” Taahhüt ve beyan ederiz. Şeklinde ibarelere yer verildiği görülmektedir.
Teminat mektupları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre garanti sözleşmesi sayıldığından ve garanti sözleşmesiyle belli bir risk - hertürlü risk değil mutlaka tazmin taleplerinde teminat mektubu ile garanti ile garanti ile garanti edilen riskin gerçekleştiği belirtilmelidir.
Banka teminat mektubu vermekle belirli bir riski garanti ettiğinden, mücerret bir borç altına girmediğinden ‘teminat mektubunuz irat kaydedilmiştir’ veya sadece ‘ödeyiniz’şeklindeki veya benzeri tazmin talepleri usulüne uygun bir tazmin talebi olmadığı gibi teminat mektubu ile garanti edilmeyen bir borcun - örneğin kira borcu - yerine getirilmediği gerekçesi ile tazmin yalebinde bulunulması geçersizdir.
Yazılı tazmin talebinde mutlaka lehtarın teminat mektubu ile garanti edilen yükümlülüğü yerine getirmediği belirtilerek tazmin talebinde bulunulmalıdır. Nitekim bazı Yargıtay kararlarında muhatabın garantör bankaya yazdığı ve rizikonun gerçekleştiği açıklamasını içeremeyen soyut yazısı yeterli görülmemiştir.’ denilmiştir. (ll.HD., 26.09.1979, ll.HD.,07.11.1983, ll.HD.,07.03.1986). Buna karşılık Yargıtay’ın daha sonraki bazı kararlarında, tazmin talebinde riskin doğduğunu belirtmeye gerek olmadığının kabul edildiği de görülmektedir (ll.HD., 02.11.1993, 5977/7001; mahkemenin kararında direnmesi üzerine HGK’da 19.04.1995, 11-134/408) özel daire kararına katılmıştır).
Usulüne uygun tazmin talebi; lehtara rucu açısından önemli olup; banka usulüne uygun tazmin talebinde bulunulmasında ısrar etmeli; özellikle vadeli teminat mektuplarında, son gün usulüne uygun olmayan bir tazmin talebinin gelmesi ve ödeme halinde, lehtara rucu halinde ihtilaf çıkabileceğini hesaba katmalıdır. Belli formatta yazılan tazmin taleplerini aynı müşteriye karşı kabul eden bankanın, daha sonra uygulamasını değiştirecek bu tür bir tazmin talebine reddetmesi halinde bankanın sorumluluğu yukarıda yapılan açıklamalara göre belirlenecek, örneğin banka önce lehtarm yükümlülüğü belirtilmeden yapılan tazmin taleplerini kabul etmesine karşılık daha sonra usulüne uygun olmadığı sonucuna varırsa; ödemeyi reddedecek, muhatabın hukuki açıdan daha önceki kabullere dayanması mümkün olmayacaktır.
Avans teminat mektuplarının tazmini taleplerinde ise bankanın sorumluluğu, ödenen avansın geri ödenmesi riskini garanti ile sınırlıdır. Avans teminat mektuplarının kesin teminat mektubu yerine kullanılmaları mümkün değildir. Bu nedenle avans teminat mektuplarında muhatabın lehtar yükümlülüklerini yerine getirmemiştir ibaresini taşıyan tazmin talepleri tartışma yaratabilecektir. Tazmin talebinin lehtar avansı iade yükümlülüğünün yerine getirmemişler şeklinde olması isabetli olacaktır.
Davacı firma tarafından söz konusu avans teminat mektubunun ve kat’i olarak verilmiş bir diğer 200.000 TL.lık teminat mektubunun nakde tahvili talebi yazısını 01.06.2005 tarihinde davalı bankaya gönderilmişse de, davalı banka tarafından (... Bank ...bank’a devredilmiş olup ...bank ... Bankası adını almıştır.) 15.06.2005tarihinde 200.000.- TL.lık teminat mektubunun nakde tahvilinin gerçekleştirildiği , ancak; 33.300 TL.lık Avans teminat mektubunun nakde dönüşümünün ise gerçekleştirilmediği ve davacıya muhatap 27.06.2005 tarih ve 1574 sayılı yazı kapsamında olarak “Taahhüdün yerine getirilmediğinin açıkça talebe derçedilmesi şartları yerine getirilmediğinden tazmin talebinin uygun bulunmadığı ve belirtilen şartları taşıyan tazmin talebi geldiğinde değerlendirmeye alınacağı” belirtilerek davacının bu avans teminat mektubu ile ilgili tazmin talebinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Davacı firma tarafından tazmin talebine ilişkin yeni bir yazının davalı bankaya gönderilmemesi üzerine davalı banka tarafından davacı ... Tic. A.Ş. firmasına hitaben 30.05.2011 tarih ve 1192 sayılı yazının gönderilerek tazmin talebinin geçerli olup olmadığı, geçerli değil ise taraflarına bilgi verilmesini ve söz konusu mektubun kayıtlardan çıkışının yapılacağı bildirilmiştir. Bu gelişme üzerine davacı ... Tic. A.Ş. firması tarafından Birleşik Fon Bankasına hitaben 02.06.2011 tarih 326 sayılı yazı ile “Taraflar arasındaki 28.04.2000 tarihli sözleşme hükümleri yerine getirilmediğinden ilgili avans teminat mektubunun nakde çevrilerek bedelinin havale Edilmesinin” istenildiği anlaşılmaktadır. Bu nakde tahvil talebine karşın davalı .... Bankası tarafından davacıya muhatap 10.06.2011 tarih ve 1311 sayılı yazı gönderilerek “ Teminat mektubunun sadece avans garantisi oluşturduğunu, kesin teminat mektupları gibi borcun ifasını, diğer bir değiş ile genel olarak işin yapılmasını garanti etmediği gerekçesi ile tazmin isteminin yerine getirilmeyeceğinin” davacıya bildirilmiştir. Tüm bu yazışmaların davalı ... Bankası’nın dava dosyasına vermiş bulunduğu 23.09.2014 havale tarihli dilekçe meyanında teyit edildiği de görülmektedir.
Bu arada dava dışı Dava dışı ... Tic. A.Ş.firmasının İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/313 E., 2011/156 K. sayılı ve 28.03.2011 tarihli kararları ile iflasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İflas tarihinden sonra da davalı banka tarafından avans teminat mektubunun tasfiyesi (Çıkışının yapılması) için davacı firmaya müracaatta bulunulduğu görülmektedir.
Davalı banka tazmin talebinin yerine getirilmemesine gerekçe olarak; 33.300,00 TL bedelli teminat mektubunun avans teminat mektubu olması nedeniyle kesin teminat mektupları gibi borcun ifasını ve genel olarak işin yapılmasını garanti etmediğini, sadece işi üstlenenin ileride doğacak alacaklarından mahsup edilmek üzere verilen bir miktar paranın ödenmesini teminat altına aldığını, davacı tarafın tazmin talebinde "sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden" bahisle avans teminat mektubunun da tazmini talep edilmiş olması nedeni ile kat’i teminat verilmiş gibi tazmininin istenemeyeceğini, keza; tazmin nedeni ise "sözleşme hükümlerini yerine getirilmemesi" olduğundan, sözleşmenin icrasını temin için verilen mektupların kesin teminat mektupları kapsamında tanzim edilmemesi gerektiğini, söz konusu avans teminat mektubu bu amaç ileri sürülerek tazmin edilemeyeceğinden tazmin talebine itiraz ettikleri, beyan edilmektedir.
Oysa; davalı banka tarafından verilen avans teminat mektubu metninde “Bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi garanti ederiz.” Şeklinde çok açık ve net ifadeler olduğu gibi, avansın taşeron firma tarafından yapılan hangi işe mahsup edileceğine dair bir ibare de mektup metninde yer almamaktadır.
KATİ TEMİNAT MEKTUBU ( Sözleşmenin icrasını temin için verilmesi), AVANS TEMİNAT MEKTUBU ( Borç olarak verilen bir miktar paranın iadesini temin için verilmesi)
Dava konusu olayda davalı banka tarafından verilen avans teminat mektubunun bir avans teminat mektubu olduğu ve kat’i teminat mektubu şartlarını içermemekle birlikte avansın tazmini konusunun da BELLİ BİR ŞARTA BAĞLANMADIĞI ve bu avans teminat mektubu ile avansın iadesi ve yüklenicinin sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerini tam olarak yerine getirilmesinin garanti edilmiş olduğu, ödemenin, muhatabın sözleşme gereklerinin yerine getirilmediğinden bahisle ilk yazılı talebe bağlı tutulduğu, ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme yükümlülüğü taşıyan teminat mektuplarında, riskin doğmadığı veya sona erdiği, hakkın kötüye kullanıldığı iddialarının garanti veren banka tarafından kanıtlanması gerektiği, yine işin ifasının da garanti edildiği teminat mektuplarında kısmi ifa halinde dahi teminat mektubunun tamamının nakte çevrilmesinin istenebileceği, muhatabın hakkını kötüye kullandığını ileri süren bankanın kesin delil-likit kanıt getirmek zorunda olduğu, avansların hak edişlerden kesilmesi yönünde bankaya karşı bir taahhüdün bulunmadığı, görülmektedir. Bu durumda davacının avans teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Mahkememizin 08/09/2015 tarihli ara kararı gereğince dosya rapor hazırlanmak üzere bankacı ve icracı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 17/05/2016 teslim tarihli raporda özetle; sonuç olarak:1.) ... Tic. A.Ş. ile dava dışı ...Tic. A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği “Tünel Fırın Otomatik Yükleme ve Bıçak Ekipmanına ait Bir Kısım Makine ve Teçhizatın Satın Alınması ve Montajı “ işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300.- TL. tutarın Davalı ... Bankası tarafından 05.05.2000 tarih ve 40027-021/860/2000 seri numaralı AVANS teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebininin gerçekleştirilmemesi nedeniyle davalı ... Bankası A.Ş.nin borçlu bulunduğu, 2-) Davalının itirazının iptalinin 07.05.2014 TAKİP TALEP tarihi itibariyle ; 33.000.- TL. asıl alacak ve 61.413,66 TL. işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 94.413,66 TL. tutar üzerinden yapılması ve 07.05.2014 takip tarihinden itibaren 33.000.- TL. asıl alacak tutarına yıllık % 11,75 ve değişen oranlarda TCMB Avans faiz oranı uygulanabileceği, 3-)Tarafların masraf, sair masraf, tazminat ve benzeri diğer taleplerinin Sayın Mahkemenizin takdirleri içinde kaldığı, sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi raporuna itiraz üzerine Mahkememizin 04/10/2016 tarihli ara kararı gereğince dosyada ek rapor hazırlanmak üzere bankacı ve icracı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 08/03/2017 teslim tarihli ek raporda özetle;1-... Tic AŞ, ile dava dışı ... Tic. AŞ arasında 28/04/2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği tünel fırın otomatik yükleme ve bıçak ekipmanına ait bir kısım makine ve techizatın satın alınması ve mondajı işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300,00 TL tutarın davalı Birleşik Fon Bankası tarafından 05/05/2000 tarih ve 40027-021/860/2000 seri numarılı avans teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebinin gerçekleştirilmemesi nedeniyle davalı ... Bankası AŞ nin borçlu bulunduğu,2-Davalının itirazının iptalinin 07/05/2004 takip talep tarihi itibariyle 33.000,00 TL asıl alacak ve 27.326,75 TL işlemiş avans faizi olmak üzere toplam 60.326,75 TL tutar üzerinden yapılması ve 07/05/2014 takip tarihinden itibaren 33.000,00 TL asıl alacak tutarına yıllık %9 ve değişen oranlarda yasal faiz oranı uygulanabileceği, 3-Tarafların masraf, sair masraf , tazminat ve benzeri diğer taleplerinin sayın mahkemenin takdiri içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Davalı vekilinin ek bilirkişi raporuna itirazı üzerine mahkememizin 26/05/2017 tarihli ara kararı ile heyete mali müşavir bilirkişide eklenerek dosyanın itirazlarıda karşılar şekilde ek rapor alınmak üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 01/12/2017 teslim tarihli ek raporda özetle; A)Davacı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı, B) Davacı şirket, makina ithalatı gerçekleşmeden önce 18/05/2000 tarihinden itibaren peyder pey , dava dışı ... AŞ'ye ödemeler yaptığı, ...'a 2000 ve 2001 yılında toplam 80.418,80 TL ödeme yaptığı, Dava dışı ... AŞ'ye yapılmış ödemelerin toplamı 80.418,80 TL nin 80.000,00 TL si ... AŞ aleyhine başlatılan ... 13 İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından tahsil edildiği, davacı şirketin bakiye 418,80 TL alacağı kaldığı tespit edildiği, C)Davacı firma kayıtlarında dava konusu teminat mektubuna ilişkin avans ödemesinin yapıldığına dair bir kayıt görülmediği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce yeterli görülüp itibar edildiği, ... Tic AŞ. ile dava dışı ... San Tic. AŞ arasında 28/04/2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği tünel fırın otomatik yükleme ve bıçak ekipmanına ait bir kısım makine ve techizatın satın alınması ve mondajı işi için davacı firma tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300,00 TL tutarın davalı ... Bankası tarafından 05/05/2000 tarih ve .... seri numarılı avans teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebinin gerçekleştirilmemesi nedeniyle davalı ... Bankası AŞ nin borçlu bulunduğu anlaşılmakla; Davanın Kısmen Kabulüne, davalının ... 9 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 33.000,00 TL asıl alacak, 61.413,66 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 94.413,66 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 33.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, kabul edilen asıl alacağın % 20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın Kısmen Kabulüne, davalının ... 9 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 33.000,00 TL asıl alacak, 61.413,66 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 94.413,66 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 33.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
2-Kabul edilen asıl alacağın % 20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 6.449,40 TL harçtan peşin alınan 1.157,30 TL ( Peşin Harç + Tamamlama Harcı ) harcın mahsubu ile bakiye 5.292,10 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.157,30 TL peşin harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 10.303,09 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar yönünden hesaplanan 976,23 TL ( AAÜT 13/2 Maddesi gereğince ) vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu toplam: 2.518,70 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 2.492,92 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
9-Davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Dair verilen karar davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 16/02/2018
Katip
Hakim
MASRAF BEYANI
25,20 TL Başvuru Harcı
2.250,00 TL Bilirkişi Ücreti
243,50 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM : 2.518,70 TL