T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/261 Esas
KARAR NO: 2018/752
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/07/2014
KARAR TARİHİ: 11/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan 01.11.2013 tarihli sözleşme kapsamında müvekkilinin üzerine düşen tüm edimleri eksiksiz yerine getirdiğini, sözleşme başlangıcında davalıdan 50.000 TL avans alındığını ve bunun her hakediş faturası tanziminde işin durumuna göre belirli oranlarda mahsubu hususunda anlaştıklarını, müvekkili tarafından işle ilgili olarak kesilmiş olan üç adet hakediş faturasından; KDV dahil 61.168,25 TL bedelli 10.02.2014 tarihli birinci hakediş faturasından, 7.775,62 TL avans mahsup edilerek kalan bedelin davalı tarafından ödendiğini, KDV dahil 41.034,50 TL bedelli 13.03.2014 tarihli ikinci hakediş faturasından, 3.250 TL avans mahsup edilerek kalan bedel olan 37.784,50 TL’nin davalı tarafından ödenmediğini, KDV dahil 82.644,25 TL bedelli 16.04.2014 tarihli üçüncü hakediş faturasından, 13.692,33 TL avans mahsup edilerek kalan bedel olan 68.951,92 TL’nin davalı tarafından ödenmediğini, bu yüzden müvekkilinin uhdesinde kalan 25.282,05 TL’lik avans tutarını takibe konu borçtan mahsup ederek toplam 81.463,37 TL asıl alacak ve 1.917i50 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 83.380,87 TL için icra takibi başlatıldığını, fakat davalı tarafından takibe haksız suretle itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacının sözleşme hükümlerine aykırı olarak 16.04.2014 tarihli faturayı keserek müvekkili firmaya gönderdiğini, bu faturanın ... 11. Noterliği aracılığı ile aynı gün iade edildiğini, davacı firma tarafından işin gerekli sürelerde tamamlanmadığını, süreçte boş kalan personele ödeme yapmak durumunda kalındığını, davacının iş zamanında ve eksiksiz yapılmış gibi faturalar tanzim ettiğini, bunun üzerine ... 11. Noterliğinden gönderilen 02.05.2014 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshine gidildiğini, bundan sonra davacının gerçek hakedişini hesaplamak üzere kendileri ile irtibata geçmeye davet edildiğini ama davacının ... 32. Noterliği eli ile gönderdiği ihtarnamede gerçek hakkedişi hesap amacı ile iletişim kurmak yerine eksik işler dahi tam teslim edilmiş gibi fiyatlandırma yapılarak ödeme talep edildiğini, müvekkilinin ... 11. Noterliği eli ile bir cevabi ihtarname göndererek gerçek hakedişe dair bir hesap tablosunu davacıya ilettiğini ama davacının icra takibi başlattığını, müvekkilinin ise 17.06.2014 tarihi itibarı ile davacının gerçek hakkedişi olduğunu hesapladığı 39.842,36 TL’yi davacıya ödediğini, bundan başka herhangi bir borcun bulunmadığını, davacı tarafın icra takibine konu ettiği miktardan yapılan ödemeyi aşan meblağın eksik, tamamlanmamış işlere dair olduğunu beyan ederek davacının davasının reddine, davacı tarafça sebep olunan emtia hasarı belirlenerek mahsuplaşma yapılmaksızın icra takibi haksız olarak yapılmakla davacı tarafın %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
... 37. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşme, ticari defter ve belgeler üzerinde yaptırılarak aldırılan mali müşavir bilirkişikök ve ek raporları, inşaat mühendisi ve mimar bilirkişiden alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporları.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, taraflar arasında imza edilmiş olan 01.11.2013 tarihli ... Sözleşmesi’nden kaynaklanan ve davacı/taşeronun hakedişinin, davalı/işveren tarafından ödenmediği iddiası ile başlatılan icra takibine yönelik İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ... 37 İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasında takibe konan faturalar nedeni ile alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarının ne kadar olduğu, İstanbul İcra Müdürlüğünün yetkisine yönelik itirazın yerinde olup olmadığı, davacının sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirip getirmediği hususlarındadır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 15. maddesindeki yetki şartı dikkate alınarak davalının İstanbul İcra Müdürlüğünün yetkisineyönelik itirazının reddine karar verilmiştir.
İlgili ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra takibi dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 02.06.2014 tarihinde fatura, sözleşme ve ihtarnamelere dayalı olarak 81.463,37 TL asıl alacak, 1.917,50 TL faiz olmak üzere toplam 83.380,87 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı tarafa 13/06/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 18/06/2014 tarihli itiraz dilekçesi ile, ödeme emri ekinde 13/03/2014 tarih 011239 sıra numaralı 41.034,50 TL bedelli fatura ile 16/04/2014 tarih 011252 sıra numaralı 82.644,25 TL bedelli faturanın yanında 2 adet ihtarname bulunduğunu, keşide etmiş oldukları ... l. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede belirtmiş oldukları gibi müvekkili şirketin bakiye borcu 39.842,36 TL olup, iş bu bedel müvekkili şirket tarafından alacaklıya ödendiğini, bunun dışında müvekkili şirketin takip alacaklısı şirkete her ne nam altında olursa olsun herhangi bir borcu bulunmadığını ileri sürdüğü, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 01.11.2013 tarihli “ ... Sözleşmesi” , 23.12.2013 tarihli “ Sözleşme Ek Protokolü”, 11.02.2014 tarihli “ Sözleşme Ek Protokolü-2” düzenlendiği, Sözleşmenin Konusunun, ...’de yapılması planlanan, ... Projesi ile ilgili “Mühendislik ve Detay Proje Hizmetlerinin kapsam bölümündeki tarife göre yapılması işi olduğu, Kapsam bölümünde tariflenmiş Mühendislik ve Detay Proje Hizmeti ile ilgili götürü bedelinin 250.000 TL + KDV olduğu, işin başında toplam proje bedelinin % 20’sinin avans olarak ödeneceği, bakiye ile ilgili ödemelerin aylık hak edişler bazında yapılacağı, avans ödemesinin hakkediş oranında kesilerek geri ödemesinin yapılacağı, hakediş için Pursantaş tablosu hazırlanacağı, hak edişlerin 7 gün içerisinde onaylanacağı, aksi takdirde onaylanmış sayılacağı, ödemelerin hakediş tarihinden sonra 15 gün içerisindeyapılacağı, sözleşme kapsamında tanımlanan işlerin, sözleşmenin imzalanıp yürürlüğe girmesinden ve final donelerin ... firmasına tesliminden itibaren hazırlanacağı ve İşveren ile mutabık kalınacak termin sürelerine göre tamamlanacağı, tamamlanan projelerin İşveren' e paketler halinde karşılıklı olarak belirlenen iş programına göre teslim edileceği, kapsam dışı ve İşveren tarafından talep edilen ilave işler ve ...' dan kaynaklanmayan revizyonların olması durumunda ilave iş için gereken revizyon süresinin bu süreye ekleneceği, sözleşmenin, sipariş teyit yazısı ve avansın ödenmesi ile yürürlüğe gireceği, söz konusu işin anlaşılan sürede tamamlanamaması durumunda, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,5'i oranında ceza kesileceği, bu ceza miktarının en fazla sözleşme bedelinin %10'u kadar olacağı, hakedişlerin 4. madde de belirtilen zamanlarda ödenmesinin İşveren' in sorumluluğu olduğu, ödeme gecikmelerinden doğan proje gecikmeleri için ceza kesintisi yapılamayacağı, szleşmenin feshi hakkının kullanılması için tarafların fesih sebebini noter kanalıyla gönderecekleri 5 gün süreli bir ihtarname ile karşı tarafa bildirecekleri, sözleşmenin İşveren tarafından tek taraflı olarak feshi halinde, ...’a fesih tarihine kadar olan süre için hak kazandığı ücreti ödeneceği anlaşılmıştır.
-Davalı CVS vekili, davacı ...Ş.’ye ... 11. Noterliğinden keşide ettiği ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede, “ ..İşi tam anlamıyla ifa ederek teslim etmediğiniz halde taraflar arasındaki sözleşmeye dayanmayan ve gerçekte hiçbir dayanağı da bulunmayan işbu ihtarnameye ekli ... tarih, ... nolu faturayı keserek müvekkilim firmaya göndermiş bulunmaktasınız. Tüm yasal haklarımız saklı kalmak üzere; İş bu faturanın kabulü imkanı bulunmadığı gözetilerek... dayanağı bulunmayan faturanızı reddettiğimizden ekte iade ediyoruz.” ihtarında bulunmuştur.
-Davacı şirket, davalı ... A.Ş.’ye ... 32. Noterliğinden keşide ettiği ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede; “ ...Şirketimize gönderdiğiniz ... 11. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye no.lu ihtarnamesini ve ihtarname muhteviyatını kabul etmediğimizi, 13.03.2014 tarihli, 011239 sıra numaralı, KDV dahil 41.034,50-TL bedelli ikinci hak ediş faturasında yer alan tutan, %10 avans kesintisi tutarı 3.250,00-TL nin mahsubu ile bakiye 37.784,50-TL nin, 28.03.2014 tarihinden itibaren en yüksek ticari avans faizi ile birlikte ödenmesini, iş bu ihtarname ekinde bir kez daha tarafınıza gönderilen 16.04.2014 tarihli, 011252 sıra numaralı, KDV dahil 82.644,25-TL bedelli üçüncü hak ediş faturasında yer alan tutan, %19,55 avans kesintisi tutan 13.692,33-TL nin mahsubu ile bakiye 68.951,92-TL nin sözleşmenin 5. maddesi uyarınca en geç 02.05.2014 tarihine kadar ödenmesini, aksi halde taraflar arasında imzalanan 01.11.2013 tarihli sözleşmenin şirketimiz tarafından haklı nedene dayalı olarak fesih edileceğini ve ödenmeyen hak edişlere ilişkin tüm ferileri ile birlikte olarak hukuki yollara müracaat edileceğini ve buna ilaveten bu nedenle uğranılan ve/veya uğranılacak her türlü zararın muhatap yandan tahsil edileceğini....” ihtarında bulunmuştur. İhtarname 02.05.2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiştir.
-Davacı şirket, davalı ... A.Ş.’ye ... 32. Noterliğinden keşide ettiği 09.05.2014 tarih ve 10379 yevmiye nolu ihtarnamede; “ …13.03.2014 tarihli, 011239 sıra numaralı, KDV dahil 41.034,50-TLbedelli ikinci hak ediş faturasında yer alan tutarı, %10 avans kesintisi tutarı 3.250,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 37.784,50 TL’nin 28.03.2014 tarihinden itibaren en yüksek ticari avans faizi ile birlikte şirketimiz hesabına ödenmesini, 16.04.2014 tarihli, 011252 sıra numaralı, KDV dahil 82.644,25-TLbedelli üçüncü hak ediş faturasında yer alan tutarı,%19,55 avans kesintisi tutarı 13.692,33 TL’nin mahsubu ile bakiye 68.951,92 TL’nin02.05.2014 tarihinden itibaren en yüksek ticari avans faizi ile birlikte şirketimiz hesabına ödenmesini, ödenmeyen hak ediş faturaları toplamı l06.736,42-TLtutanndaki ödemenin faizi ile birlikte vapılmaması halinde iş bu bedellerin ve sözleşmeden kaynaklı zararlarımızın tüm ferileri ile birlikte tahsili için yasal yollara müracaat edileceğini, tüm masraf ve avukatlık giderlerinin tarafınıza ait olacağını..” ihtaren bildirmiştir. İhtarname 14.05.2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiştir.
-Davalı ... vekili, davacı ...Ş.’ye ... 11. Noterliğinden keşide ettiği ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede, “ 2. …. Çünkü aksi halde zaten önemli kısmı Türkiye’den temin edilerek istihdam edilen olmak üzere Cezayir’den de istihdam edilen tüm personelin sahada işsiz kalması nedeniyle müvekkil firma maliyetleri bir yandan artarken diğer yandan işin senkronize bir şekilde ilerlemesi de sekteye uğramış olacaktı. Müvekkilim firmanın özellikle Sayın ....’ın bu husustaki hassasiyetine rağmen firmanızca projeler tarafınıza bildirilen terminde tamamlanmadığı gibi, ödemenizin geciktiği bahane edilerek tüm çalışmalar durdurulmuş ve hatta iletişimin sağlanmasının dahi önüne geçilmiştir. Bu durum sözleşmenin kurulması aşamasında istihdam edilen personelin boş bırakılmaksızın çalıştırılmasını imkansız hale getirmiş ve önemlisi boş kalan personele ödemelerinin yapılmak zorunda olması nedeniyle de müvekkilim firmaya hiç beklemediği bir maliyet yansımıştır. 3… Hele hele tam olarak yapılmış iş miktarlarını belirlemeksizin ve eksik projeler teslim edilmesine rağmen iş tamamlanmış gibi hakedişler düzenlenerek faturalar kesilmesi hiçte kabul edilebilecek bir durum değildir. Bu noktada firmanızca sözleşme gereği hizmet verilmesinin de kesildiği gözetilerek taraflar arasındaki sözleşme ve mevzuat gereğince müvekkilim firmaya tanınmış fesih hakkını kullanma gereği hasıl olmuştur. Her ne kadar sözleşmede 5 gün süreli bir ihtarname gönderileceği ifade edilmiş ise de sözleşmesel edim yükümlülüğünüzü uzun süreden beri yerine getirmediğiniz gibi müvekkilim firma çalışanları tarafından yapılan tüm aramalara rağmen ilgili personellerinizin kendileri ile görüşmedikleri de gözetilerek 5 günlük süreyi beklemenin neticeyi değiştirmeyeceği düşüncesi ile sözleşmeyi bugün itibarıyla feshetme gereği doğmuştur. 5. Netice olarak her türlü dava ve talep hakkımız saklı kalmak kaydıyla yukarıdaki açıklamalarımız gözetilerek taraflar arasında 01.11.2013 tarihinde imzalanan “ ... Sözleşmesi’” ni (ve bu sözleşmeden sonra imzalanan ek protokol ve bağlı belgeleri) bugün itibarıyla feshettiğimizi, tasfiye işlemleri ile ilgili olarak müvekkil firma çalışanı Sayın ... ile irtibata geçilerek kesin hesapların çıkartılmasını,..” ihtarında bulunmuştur.
Deliller toplandıktan sonra davalı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir bilirkişi aracılığı ile yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 22/03/2016 tarihli raporda bilirkişi Hasan Murat Kızılöz özetle; Davalının 2014 yılı resmi defterlerinin VUK ve TTK’ya uygun tutulduğunu, davalının 2014 yılı yevmiye defterine göre davacının 320 satıcılar hesap bakiyesinin 41.031,46 TL borç bakiyesi olduğunun görüldüğünü, bu durumda davalı tarafça davacıya 17/06/2014 tarihi itibari ile 41.031,46 TL fazla ödeme yaptığının anlamının çıkarabileceğini, davalı şirketin 2014 yılı yevmiye defterine göre davacının 127 diğer ticari alacaklar hesabının bakiyesinin 31/12/2014 tarihi itibariyle 41.031,46 TL borç bakiyesi olduğunun görüldüğünü, bu durumun ise davalının davacı şirketten 31/12/2014 tarihi itibariyle alacak bakiyesinin olduğu anlamına gelmekte olduğunu, davacı tarafça davalıya kesilen 1 ve 2 nolu hakedişlere ait 2 adet faturanın davalının 2014 yılı yevmiye defterine kayıtlı olduğu toplam tutarlarının ise 102.202,75 TL olduğunu, davacı tarafça davalıya kesilen ve 16/04/2014 tarih, 11252 nolu toplam 82.644,25 TL bedelli 3. hakedişe ait faturanın davalının 2014 yılı yevmiye defterine kayıtlı olmadığını beyan etmiştir.
Davalı tarafın defterlerinin incelenmesinin ardından davacı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda mali müşavir bilirkişi Doğan Gül 13/12/2016 tarihli raporunda özetle; Davacı şirketin ibraz edilen 2014 yılına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığını, defterlerin birbirini teyit ettiğini ve defterlerin delil niteliği taşıdığını, davacı şirket defter kayıtlarında, davalı şirket ile ilgili borç-alacak ilişkilerinin 120 01 C002 no.lu alıcı cari hesabında takip edildiğini, davacı tarafın ibraz ettiği cari hesap ekstresi, bilgisayar ortamında tutulan davacı şirket ticari defter kayıtlarını yansıttığını, bu hesabın alacak kayıtlarının, müstenidatı fatura ve belgelere uygun olduğunu, söz konusu cari hesabın 02.06.2014 takip tarihi itibariyle davalı şirket aleyhine 81.455,15 TL borç bakiye verdiğini, davalı şirketin 17.06.2014 tarihinde banka havalesi ile 39.842,36 TL ödemesinden sonra, davacı şirketin 41.612,79 ( 81.455,15 TL – 39.842,36 TL) TL alacağı kaldığını, davacı şirketin Anlaşmazlık Konusu “ ... Proje Hizmetleri 3. Hakediş” açıklamalı 16.04.2014 tarih ve 011252 no.lu 82.644,25 TL tutarındaki faturasına davalı şirket ticari defterlerinde rastlanılmadığının anlaşıldığını, davacı taraf, Anlaşmazlık Konusu “..3. Hakediş ” açıklamalı 16.04.2014 tarih ve 011252 no.lu 82.644,25 TL tutarındaki faturayı davalı şirkete tebliğ etmişse de, davalı şirketin ... 11. Noterliğinden keşide ettiği ... tarih ve ... yev. No.lu ihtarname ekinde iade ettiğini, davacı taraf ... 32. Noterliğinden keşide ettiği ... tarihli ihtarname ekinde faturayı yollamışsa da, davalı tarafın keşide ettiği ihtarname ekinde iade ettiğini, davacı şirketin alacak talebinde bulunup bulunamayacağı ve talep edebileceği asıl alacak ve faiz tutarının tespiti için taraflar arasında akdedilmiş sözleşme konusu işin davacı tarafında süresinde ve eksiksiz yerine getirilip getirilmediği tespiti gerektiği, bunun için ise; tarafların ibraz ettiği e-posta dökümleri ve ekleri ile davacı tarafın USB bellek içerisinde ibraz ettiği tüm yazışmaların mimarlık projelerinde uzman mimar ve sözleşmeler konusunda uzman hukukçu bilirkişilerce incelenmesi ve değerlendirilmesi gerektiğini beyan etmiştir.,
Ticari defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra dosya inşaat mühendisi ve mimar bilirkişiye tevdi edilerek mahkememizce tespit edilen hususlarda rapor düzenlenmesi istenilmiş, İnşaat Mühendisi ... ve Mimar ... mahkememize sunmuş oldukları 05/05/2017 tarihli raporlarında özetle; Dava dosyasına sunulan e-posta dökümleri, USB bellek içerisindeki yazışmalar incelendiğinde, dava konusu hakkedişlere ilişkin bilgilendirme e-postalarının Davacı (Taşeron) firma mühendisi tarafından, Davalı (İşveren) firma yetkilisine; 2. hakediş belgesinin 05.03.2014, 3. Hakediş belgesinin 09.04.2014 tarihlerinde iletmiş olduğunu, taraflar arasında 01.11.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede işin yapım süresi ile ilgili olarak herhangi bir kesin tanımlama yapılmamış olup, “…mutabık kalınacak termin sürelerine göre tanımlanacaktır.” denildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olan projelendirme hizmetinin kapsamı, davalının (İşverenin) talepleri doğrultusunda; ilki 06.12.2013 tarihinde proje konusu binanın alanının büyütülmesini içeren; diğeri 23.01.2014 tarihinde proje konusu binanın alanının küçültülmesini içeren 2 esaslı revizyona uğramış olup, bu doğrultuda proje müellifinin çalışmalarını yeniden yapması ve baştan başlamasını gerektirdiğini, taraflar arasındaki kök sözleşmede işin bedeli 250.000TL+KDV, imzalanan sözleşme ek protokolündeki ilave işlerin bedeli 40.000TL+KDV; imzalanan sözleşme ek protokolü-2 içerisindeki ilave işlerin bedeli 35.000TL+KDV olmak üzere, işin tamamının teslimi için toplam 325.000TL+KDV lik proje bedelinde mutabık kalındığını, bununla beraber taraflar arasındaki e-postalar incelendiğinde, gerek işverenin revizyonları ve projedeki değişikliklerden, gerekse projede detaylarındaki gereksinimlerden, muhtelif revizyonlar yapıldığı görülmüş, ancak bunların herhangi bir ek protokol olmaksızın, davacı tarafından yapılmış olduğunu, söz konusu projeye dair pursantaj listesi incelendiğinde; proje içeriğindeki iş kalemlerinin listesini ve projenin tümüne oranlarını gösteren tablonun bulunduğunu, ayrıca bu listede sonradan eklenen 180 - ... de yer aldığını, bu listede yer alan iş kalemlerinden; 3. Hakediş dönemine gelinceye kadar; Haddehane Binası, Kompresör Binası iş kalemlerinin tamamladığıını, ..., ... iş kalemlerinin ise belli oranda yapıldıklarını, davacı firmanın 3. Hakediş dahil olmak üzere, yapmakla yükümlü olduğu projelendirme iş kalemlerinin % 40 (yüzde kırk) oranındaki kısmını tamamlamış olduğunu, sözleşme tarihinden sonra davalı (işveren) tarafından projede gerçekleştirilen revizyonlar sebebi ile, davacının (Taşeronun) yapmakla yükümlü olduğu işlerin muhteviyatının değiştiğini, bu sebeple, bu revizyonların ilave süre gerektirecek değişimler olduğunu, Sözleşmede işin yapım süresi ile ilgili kesin bir tarih verilmemekle beraber; taraflar arasındaki yazışmaların akışı, Davalı (İşveren) firmanın bu yazışmalar esnasındaki talepleri, Davacı (Taşeron) firmanın bu taleplere dönüşleri incelendiğinde, sözleşme konusu işler ile ilgili zamanında dönüşler yapılmakta olduğunu ancak sözleşme konusu işlerin henüz tamamlanmamış durumda olduğunu, davacının ana sözleşme ve ek protokoller kapsamında, toplam 325.000TL+KDV bedel karşılığında yapmakla yükümlü olduğu projelendirme hizmetlerinin; 3. Hakedişi teslim ettiği 09.04.2014 tarihi itibarı ile Yüzde kırklık (%40) kısmını tamamlamış olduğunu beyan etmişlerdir.
İnşaat Mühendisi ve Mimar bilirkişi raporuna taraf vekillerinin itirazları üzerine bilirkişilerden ek rapor düzenlemeleri istenilmiş, bilirkişi ... ve ... mahkememize sunmuş oldukları 27/09/2017 tarihli ek raporlarında özetle; Verilen %40’lık oranın hesaplanmasında aşağıdaki pursantaj oranları listesinin ve davacının sunmuş olduğu hakedişlerin dikkate alındığını, davacının (yüklenici) yapmakla yükümlü olduğu ve hakedişlere konu olarak teslim edilen proje çizimlerinin, davalı (işveren) tarafından talep edilen nihai detayda ve doğrulukta olup olmadığının dosyasında yapılan inceleme esnasında tespit edilmesi mümkün olmamakla beraber, aksi işveren tarafından delillendirilmemiş olduğundan, hakedişe konu olan çizimlerin nihai detayda ve doğrulukta olarak kabul gördüğünü, işbu pursantaj cetveli ve hakediş belgeleri değerlendirildiğinde proje dahilinde yapılması gerekli çizimlerin 3. hakediş itibarı ile tespit edebildikleri tamamlanma oranlarının: Haddehane Binası iş kalemi tamamlandığı ve %30’luk bir pursantajı olduğu, Kompresör Binası iş kalemi tamamlandığı ve %2’lik bir pursantajı olduğu, ... iş kalemi tamamlandığı ve %2’lik bir pursantajı olduğu, ... iş kalemi kısmen tamamlandığı ve %1’lik bir pursantajı olduğu, ... iş kalemi kısmen tamamlandığı ve %5’lik bir pursantajı olduğu şeklinde olduğunu beyan etmişlerdir.
İnşaat mühendisi ve mimar bilirkişi tarafından düzenlenen ek rapordan sonra davacı şirketin alacağının hesaplanması için dosya tekrar mali müşavir bilirkişi ...'e tevdi edilmiş, bilirkişi mahkememize sunmuş olduğu 27/03/2018 tarihli ek raporunda özetle; Teknik bilirkişilerin tespitleri doğrultusunda yapılan hesaplamada, davacı şirketin takip tarihinde asıl alacağının 50.008,12 TL olduğunu ve 499,05 TL faiz talep edebileceğini, davacı şirketin 50.008,12 TL asıl alacağı ve bu tutar üzerinden, (davalı şirketin takip tarihinden sonra 17.06.2014 tarihindeki 39.842,36 TL ödemesi dikkate alınarak) icra takip tarihinden itibaren T.C.Merkez Bankasınca avans işlemlerine takip tarihinde uygulanan % 11,75 ve değişen oranlardaki avans faizini talep edebileceğini beyan etmiştir.
Teknik ve Mali Bilirkişi Kök ve Ek Raporları dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişli raporlardır.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.
Somut olayda, davacının taraflar arasında imza edilmiş olan 01.11.2013 tarihli ... Proje Hizmetleri Sözleşmesi’nden kaynaklanan ve davacı/taşeronun hakedişinin, davalı/işveren tarafından ödenmediği iddiası davacı firmanın 3. Hakediş dahil olmak üzere, yapmakla yükümlü olduğu projelendirme iş kalemlerinin teknik bilirkişi kök raporu ile tespit edildiği üzere % 40 (yüzde kırk) oranındaki kısmını tamamlamış olup teknik bilirkişi ek raporu ile belirlenen tamamlanan iş kalemlerine göre pursantaj oranları, tespit edilen toplam orana açıklık getirerek ve teknik raporlar çerçevesinde mali bilirkişi ek raporu ile hesaplanan alacak ve işlemiş faiz miktarlarında kısmen ispatlanmış, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 50.008,12 TL asıl alacak ve 499,05 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 50.507,17 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 37. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 50.008,12 TL asıl alacak ve 499,05 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 50.507,17 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 3.450,14 TL ilam harcından peşin yatırılan 524,65 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.925,49 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacı tarafından yatırılan 524,65 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Kabul olunan miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 5.905,79 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Reddolunan miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 25,20 TL başvuru harcı, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti, 264,00 TL tanık ücreti, tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 2.089,20 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 1.856,72 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 500,00 TL bilirkişi ücreti, 205,00 TL posta ve tanık ücreti olmak üzere toplam 705,00 TL yargılama giderlerinden davanın reddi oranında 88,27 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye masrafın davalı üzerinde bırakılmasına,
Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde va talep halinde davacıya iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 11/06/2018
Katip ...
Hakim ...