T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1122 Esas
KARAR NO: 2019/762 Karar
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/03/2014
KARAR TARİHİ: 16/09/2019
Mahkememizce verilen 23/12/2015 tarihli ve 2014/668 E., 2015/949 K. Sayılı Kısmen Kabul Kısmen Ret Kararının temyizen incelenmesi neticesinde Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce verilen 20/06/2017 tarihli ve 2016/2669 E., 2017/2628 K. Sayılı Bozma İlamı sonucunda Mahkememizin 2017/1122 E. Sayılı dosyasına kayden devam etmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında iyi niyete dayalı sözlü olarak bir sözleşme olduğunu, söz konusu bu sözleşme ile işyerinde çıkan yangın sonrasında, döşeme ve duvarda kullanılacak malzeme kaplaması yapımının 103.423.00-TL bedel ile yapılacağının anlaşarak mutabık kalındığını, davalı işe başladıktan sonra, anlaşma gereği tüm işleri tamamlamadığı, yere döşenen mermerlerde renk farkı ve simetri sorunları olduğu ve de bu ayıplı imalatlar çıplak gözle görülmesine rağmen davalı yana 75.000.00-TL ödendiğini, ayıplı imalatlar konusunda davalı yana uyarılar yapılmasına rağmen işe devam etmesi nedeniyle, ... 1. Noterliğinden ... tarih ve ... yevmiye numara ile ihtarname gönderildiğini ve fakat herhangi bir cevap alamadıklarını, davalı yan da (yüklenici), davacı (işveren) tarafında kalan ve ödenmeyen 28.423.00-TL bedelin ödenmesi ile ilgili olarak ihtarname gönderdiğini, bu nedenlerle; dava konusu sözlü eser sözleşmesi gereğince, döşeme ve duvar kaplamalarındaki ayıplar nedeniyle, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını, aksi halde, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim uygulanarak ödedikleri bedelden indirim yapılarak ve davalıdan alınarak taraflarına ödenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının işyerinde çıkan yangın sonucu tadilat çalışmalarına başladıklarını. yapılacak teknik işlerin davacı mimarı aracılığıyla yapıldığını, işyerinde zemine döşenecek doğal mermerin müvekkilinde olup olmadığının sorulduğunu, müvekkili şirketin yetkililerince depolarında 60x60 ebadında doğal mermer bulunduğunu, davalı şirket yetkilisi ile mimarının müvekkilinde bulunan doğal mermeri beğendiklerini, beğenilen 60x60 ebadındaki mermerin 4 parçaya bölünerek 28x28 boyutunda olmasını istemeleri üzerine mermerlerin bu boyuta getirildiğini ve bu konuda tarafların mutabık kaldığını, davacının istediği zaman içerisinde ve dizaynda zamanında döşendiğini, davacı yetkili mimarının yapılan işleri ve aşamaları sürekli takip ettiğini ve de hiçbir itirazın olmadığın, yapılan işin dizayna uygun olduğunu, işlerin tamamen yapıldığını ve davacıya teslim edildiğini, işin yapım bedelinin 103.42300-TL olduğu ve davacı tarafın kendilerine işe başlama sırasında ve sonraki 3 değişik tarihte toplam 75.000.00-TL ödediklerini ve bakiye 28.423.00-TL kaldığını, müvekkilinin davacı fırmaya 31.12.2013 tarihinde 41.919.50-TL ve 20.01.2014 tarihinde de 61.503.96-TL miktarında fatura düzenlediğini ve davacının faturalara itiraz etmediğini ve defterine kaydettiğini; davacının satılan malzeme ve yapılan iş nedeniyle faturalara itiraz etmediğini ve faturaların tesliminden sonra 25.000.00-TL ödediğini ve fakat davacıya bakiyeyi sözlü taleplere rağmen ödememesi üzerine, ... 37. Noter vasıtası ile ... tarihinde ihtarname gönderildiğini, davacı ise bu ihtarnameden sonra ... 1. Noterliği vasıtası ile ... tarihinde ayıp ihbarında bulunduğunu, yaptıkları imalatların ayıplı olmadığını, ancak doğal mermerin her tarafının aynı tonda ve aynı renkte olmasının mümkün olmadığı, 60x60 ölçüsünde olan doğal mermerin davacı mimarının isteği üzerine dörde bölündüğünü ve 28x28 ölçülerine getirilen bu doğal mermerlerin belirlenen yerlere döşendiğini, ancak renk/ton farkının olabileceğini, ihbarın süresinde yapılmadığını, satılan ve döşenen mermerlerin ayıplı olmadığı, davacı teknik elemanı olan mimarın mermer işlerini beğendiğini ve işlerin zaman aralığında yapıldığını, hiçbir şekilde itirazın olmadığını, iş bittikten sonra yaklaşık iki hafta sonra ödeme yapılmasının yapılan işin beğenildiği anlamını taşıdığını, bu nedenlerle yersiz, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Deliller:
Ödeme dekontları,18/03/2014 tarihli ... 1. Noterliğinin ihtarnamesi, epostalar,Tanık, Ticari defterler, Bilirkişi incelemesi
Tüm Dosya Kapsamından;
Mahkememizce 10/12/2014 tarihinde verilen ara karar ile davaya konu mermerler üzerinde keşfen inceleme yapılmasına ve Bilirkişi olarak Mimar ...'ün tayin edilmesine karar verilmiş, 30/01/2015 tarihinde mahallinde keşif yapılmıştır. Bilirkişinin 13/03/2015 havale tarihli Bilirkişi Raporunda; "...davalı taraf, sözlü eser sözleşmesi gereği dava konusu mahalde yere döşediği mermer karolar ile duvara kapladığı mermer bedeli tutarı olan 103.423,00-TL'den 75.000,00-TL aldığını ve bakiye 28.403,00-TL alacağı kaldığını belirtmiştir. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi, davalı üstenci yere döşediği mermerlerin hepsini aynı renk ve tonda döşemediği, değişik renk farkı olan mermer kullanığı mahallinde yapılan tespit ve inceleme sonucu belirlenmiştir. Söz konusu yere döşenen mermerlerin ayıplı ve kusurlu olması nedeniyle, sözleşme bedeli olan 103.423,00-TL'den %12 nefaset bedeli düşülmesi gerektiği görüş ve kanaati tarafımızca belirlenmiş ve bu miktarın kadri marufunda ve kabul edilebilir bir değer olduğu sonucuna varılmıştır. 103.423,00 X %12 : 12.410,76-TL olduğu hesaplanmıştır. Ayrıca davalının duvara kapladığı bej mermerlerde de derz aralıkları farklı olması ve yeterince özen gösterilmemesi nedeniyle, sözleşme bedeli olan 103.423,00-TL den %3 nefaset bedeli düşülmesi görüş ve kanaati belirlenmiştir. 103.423,00 x %03 : 3.102,69-TL olduğu hesaplanmıştır. Buna göre yere döşenen mermerler için 12.410,76-TL Duvara kaplanan mermerler için 3.102,69-TL Toplamda: 15.513,45-TL olduğu, davalının 28.413,00-TL bakiye alacağından, 15.513,45-TL nefaset bedeli kesildikten sonra, davalının bakiye alacağının 12.899,55-TL olduğu tahmin, takdir ve hesap edilmiştir..." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişi Raporu taraflara tebliğ edilmiş ve taraf vekilleri itirazlar doğrultusunda ek rapor talep etmişlerdir.
İtirazlar doğrultusunda Bilirkişiden ek rapor alınmak yoluna gidilmiştir. 08/10/2015 tarihli ek raporda; "...Davacı ve davalı vekilinin vaki itirazları, 10/03/2015 tarihli raporumda değişiklik yaratabilecek nitelikte bulunmamıştır..." şeklinde görüş bildirilmiştir.
Taraf vekillerince Bilirkişi Ek Raporuna itiraz ve beyan dilekçesi sunulmuştur.
Mahkememizce verilen 23/12/2015 tarih, 2014/668 E - 2015/949 K sayılı kararda özetle; "...Yapılan yargılamada; davalının davacı şirkete döşeme ve duvar kaplama konusunda iş yaptığı ancak yere döşenen mermerlerde renk farkı ve simetri sorunu bulunduğu, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu sonucu davalının duvara kapladığı bej mermerlerde de derz aralıklarının farklı olması ve yeterince özen gösterilmemesi nedeni ile sözleşme bedeli olan miktardan %3 nefaset bedeli düşülerek davalının davacıdan alacağının hesaplandığı ve davacı tarafça davalı tarafın yaptığı takip sebebi ile davalıya 28.403,00-TL'nin ödendiği ve bu durumda davacının davalıya fazladan 15.513,45-TL ödemiş olduğu ve bu miktarın davalıdan alınıp davacıya verilmesi gerektiği ve bu nedenle davanın kısmen kabul kısmen reddine..." karar verilmiş olmakla karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkememiz kararı davalı vekilince temyiz edilmiş ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/2669 E 2017/2628 K sayılı bozma ilamında özetle; "...Somut olayda, davacı imal edilen mermerlerde ayıp olduğundan bahisle ... 1. Noterliği’nin ... tarihli ve ... Yevmiye nolu ihtarnamesi ile ayıp ihbarında bulunmuştur. Davalı ise ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirmiştir. Bilirkişi raporunda ayıbın gözle görülebilir olduğu belirtildiği gibi mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Öyleyse ayıbın açık ayıp olduğu anlaşılmakta olup, bu durumda ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı teslim tarihine göre saptanmalıdır. Teslim ve ayıp ihbarı tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceğinden bu hususta tarafların delilleri toplanıp hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur..." şeklinde Mahkememiz kararı bozulmuş, kararın bozulması ile dosya Mahkememizin 2017/1122 E sırasına kaydedilmiştir.
04/04/2018 tarihli celsede Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/2669 E 2017/2628 K sayılı bozma ilamına uyularak tarafların tanıklarının gelecek celse dinlenmesine karar verilerek davacı tanıkları ve davalı tanıkları dinlenmiştir. Tanıklar beyanlarında ayıpların bariz olduğunu, sözlü olarak işi yapanların uyarıldıklarını beyan etmişlerdir.
GEREKÇE;
Davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı mal hizmet nedeniyle eserin onarılması / değiştirilmesi bu mümkün olmadığı halde sözleşme bedelinin indirilmesi ve zararın tahsili davasıdır.
Tarafların yazılı olarak ispat edilemeyecek bir sözleşme yaptıkları, davacının işyerinde meydana gelen yangın sonrasında döşeme ve duvar kaplaması konusunda davalı ile anlaşmaya varıldığı, bedelin 103.423,00-TL olduğu, ancak bir kısım ödemelerin yapılmış olmasına rağmen işlerin tamamlanmadığı, ayıplı bir hizmet sunulduğu, yere döşenen mermerlerde ayıp olup olmadığı, ödemelerin yapılması gerekip gerekmediği hususlarda ihtilaf olduğu, Mahkememizce verilen 23/12/2015 tarih, 2014/668 E - 2015/949 K sayılı karar ile "...davalıya fazladan 15.513,45-TL ödemiş olduğu ve bu miktarın davalıdan alınıp davacıya verilmesi gerektiği ve bu nedenle davanın kısmen kabul kısmen reddine..." dair karar verildiği, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/2669 E 2017/2628 K sayılı bozma ilamında deliller değerlendirilerek açık ayıp olduğu anlaşılan davaya konu malzemelerde ayıp ihbarının ne zaman yapıldığının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi istenilmiştir.
Yargıtay 15. HD. 2019/2005 E. 2019/3700 K. "Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı mülgâ BK'nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı mülgâ BK'nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanılması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada bu husus def'i olarak ileri sürülebilir. BK 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir... Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362)..."
Tarafların tacir olması, tacirlerin basiretli olarak davranması gerektiği, davacının süresi içinde Noter kanalıyla ya da iadeli taahhütlü posta yoluyla ihbar yükümlülüğünün yerine getirmesi gerektiği, açık ayıplarda süresi içinde belirtilen yollarla ihbar mükellefiyetinde bulunulmadığı göz önüne alınarak davacının davasının reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Peşin alınan harcın mahsubu ile artan 365,50.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.Tne göre hesaplanan 2.880,00.-TL Vekalet Ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay İlgili Dairesine TEMYİZ YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/09/2019
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)