T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/55 Esas
KARAR NO: 2018/182
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/01/2015
KARAR TARİHİ: 16/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili Bankaya kart hamillerinden ... ve ... adlı işyerlerinden yapılan işlemlerin kendilerine ait olmadığı iddiasıyla itirazlar yapıldığını, işlemlerde kartların fiziken kullanıldığı, ancak işlemlerin şifresiz tamamlanan işlemler olduğu, müvekkili Bankanın ilgili birimince belirtildiğini, müvekkili Bankanın müşterilerine ait 183 adet kredi kartının kopyalandığı ve söz konusu kredi kartlarının, 22 adedi ile Türkiye’deki 13 adet üye işyerine ait 16 farklı POS’tan fiziken kullanılması ile gerçekleştirilen toplam: 159.550,00 TL.lık 41 adet şifresiz tek çekim işleme ilişkin müşteri itirazı olduğu, yine itiraza konu 41 adet işlemin 4 adette 11.050, TL tutarındaki kısmın müvekkili Banka Posları üzerinden 37 adette 148,500 TL tutarındaki kısmı ise diğer banka Posları üzerinden gerçekleştirildiği, kredi kartlarının fiziken kullanıldığı üye işyerlerinden gerçekleşen işlemlerin şüpheli ve birbiriyle bağlantılı olduğunun tespit edildiğini, müvekkili Bankanın ilgili birimince 183 adet kredi kartından 22 adedi için sahte kart inceleme formu düzenlendiğini, işlemlerin gece geç saatlerde şifresiz olarak gerçekleştirilmesi bir kısmının güvenlik programı FFM ile tespit üzerine müşterilerin aranması sonrasında, müşterilerin işlemleri kabul etmemesi, işlemlerim yüksek meblağlı şifresi tek çekim işlemleri olması, bir kısmında ise itiraza konu işlemden önce veya sonra başka şehirlerden şifreli işlemlerin gerçekleştirilmesi gibi nedenlerle söz konusu kartların sahte olduğunun ifade edildiğini, müvekkili bankanın müşterisi olan davalı ...'ın, ... firmasının sahibi olduğunu, kopyalanan kredi kartlarının kullanıldığı işyerlerinden bir olan davalıya ait ... firmasının müvekkili Banka Posundan 10 adet müvekkili bankanın sahte kredi kartı ile 42.758,00 TL’lik 13 adet şifresiz tek çekim işlem yapılmak istendiği, 3 adet karttan 9.800 TL’lik işlemin gerçekleştiğini, söz konusu 3 adet tek çekim işlemin 26.04.2011-05.05.2011 tarihleri arasında yapıldığı, gerçekleşmeyen toplam 32.958 TL’lik 10 adet işlemden 20.200 TL’lik 4 adedi limit yetersizliği, 12.758,00 TL’lik 6 adetin ise onaylanmadığı açıklaması ile gerçekleştiğini, ... kredi kart ile 05.05.2011 tarihinde saat 19.24 davalıdan 3.950,00 TL şifresiz işlem gerçekleştiği, söz konusu kredi kartı ile 19.23 de kopyalanan kartın kullanıldığını, ikon fashion firmasından 8.000 TL ve ... Mobilyadan 8.000 TL şifresiz işlem yapıldığı, davalının sahibi olduğu müvekkili banka posundan sahte kredi kartları ile şifresiz tek çekim işlemlerin gerçekleştiği, işlemler gerçekleştirilmeden önce internet üzerinden aktif olup olmadıklarının denendiği, yakın zamanlı farklı işyerlerinde kullanıldığı, önce yüksek sonra azalan tutarlarda çok sayıda işlem yapılmaya çalışıldığı, davalı banka tarafından davalı aleyhine ... 2.İcra Müdürlüğü'nün ... e sayılı dosya nezdinde takip başlatıldığı, yapılan itiraz ile takibin durduğu, davalı aleyhine ... Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve ... Cumhuriyet Savcılığı .... esas numarası ile devam ettiği, itirazın iptali ile davalının % 20’tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekiline dava dilekçesi ve ön inceleme tutanağı tebliğ edilmesine karşın cevap dilekçesi vermediği, vekaletname sunduğu, davalı vekili tarafından Mahkemenin 8.12.2015 tarihli duruşmasında yaptığı savunmasında; "İcra dosyasına yapılan itirazı tekrarladıklarını, soruşturma dosyası devam ettiği için cevap dilekçesi vermediklerini, gerek müvekkili adına açılan iş yerindeki imzalar ile gerekse müvekkiline gönderildiği iddia edilen kredi kartındaki imzaların müvekkiline ait olmadığını, kimin tarafından nasıl alındığını bilmediklerini, müvekkilinin bu kredi kartını kullanmadığını, gerekirse imza incelemesi yaptırılmasını, soruşturma dosyası da devam ettiğini, birçok kişinin dolandırıldığını beyan etmiştir.
Davaya konu ... 2 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur, incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 04/10/2011 tarihinde 9.800,00 TL asıl alacak, 788,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.588,08 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 28/08/2012 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu 31/08/2012 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
... CBS.'nin ... soruşturma nolu soruşturma dosyasında 04/01/2016 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin 12/09/2017 tarihli ara kararı gereğince dosya rapor hazırlanmak üzere bankacı ve bilgisayar mühendisi bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 18/12/2017 teslim tarihli raporda özetle; Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu, her türlü delilin takdiri ve nihai karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere ; Önceki bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davacı Banka tarafından üye işyeri kabul edilen davalının kredi kartı işlemlerinde müşterinin fiziki olarak kartı ibraz etmesine karşın verilen yetki ile şifresi-mail order şeklinde işlem yaparak harcamaları gerçekleştirdiği, onay verilmeden önce yüksek tutardan başlanarak kademeli olarak denemeler yaptığı, davacı Banka tarafından gereken mail order-şifresiz işlem yapma yetkisi vermek suretiyle bu tür işlemlere yol açılmasına izin verildiği anlaşılmakla oluşan usulsüz işlemlerden dolayı tarafların eşit oranda kusurlu oldukları görüşüne varıldığı, davacı Bankanın takipten önce alacağını davalı taraftan talep etmediği, dolayısıyla davalının takiple birlikte temerrüde düştüğü, davalılar hakkında yürütülen ceza soruşturmasında alınan kararların takdirinin Muhtereme Mahkemeye ait olduğu, Davalının % 50 kusurlu olarak kabulü halinde oluşan 4.900,00 TL.lık zarardan sorumlu olabileceği, dolayısıyla ... 2.İcra Müdürlüğü ... esas dosyasındaki takibin 4.900,00 TL üzerinden devamı gerektiği, bu tutara takip tarihinden itibaren o tarihte geçerli yıllık % 15 ve değişen oranlarda TC Merkez Bankası Avans faizi üzerinden faiz yürütülebileceği yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalı vekiline HMK 281 ve 186 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.
Mahkememizin 28/03/2017 tarihli duruşmasının ara kararı ile; Dosya kapsamı ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde davalı vekilinin başka bir bilirkişiden yeni rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN: Davanın üye iş yeri bankacılık sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davası olduğu,
Davaya konu ... 2 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur, incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 04/10/2011 tarihinde 9.800,00 TL asıl alacak, 788,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.588,08 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 28/08/2012 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu 31/08/2012 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Bankalar bir yandan kredi kartı müşterisi sayısını arttırmaya çalışırken, diğer yandan da kart kabul eden üye işyeri sayılarını arttırmaya gayret göstermektedirler, Üye işyeri olarak kabul ettikleri Bankaların kredi kartlarının işlem yapıldığı POS cihazını vermektedirler. Pos’un yabancı dilde açılımı Point of Sale (POS) - Ödeme Noktası anlamına gelmektedir. Görüldüğü üzere bankalar piyasada 2 temel ögeye odaklanmıştır. Hem kredi kartı sayısı ve hem de kartların işlem yapıldığı POS üye işyeri sayısının birbirine paralel olarak artırılması konusunda yoğun bir pazarlama faaliyeti yürütmektedirler. Şöyle ki; bankanın çıkardığı ürünlerin (kredi kartı vesaire) piyasada tanınırlığının artırılması ile yeni müşterilerin bankaya kanalize edilmesi amaçlanmaktadır. Bir diğer amaçta, pazarlanan kredi kartı ve Üye İşyeri POS hizmeti aracılığıyla bankaya gelir sağlanmasıdır. Dolayısıyla Kredi Kartı İşlemlerinin iki ayrı ağı bulunduğu ve her birinin ayrı bir gelir kaynağı olduğu açıktır.
Davacı banka davalı üye işyerine POS Cihazı tahsisi sırasında akdedilen sözleşme hükümlerine göre, kendi unvanı altında piyasaya çıkardığı kredi kartlarının (... Bankasına ait kartlar) ve diğer kredi kartlarının davalı üye işyerine ibrazı halinde POS cihazından geçirileceği kabul edilmiştir.
Konuya ilişkin olarak, üye işyerine alış veriş için gelen müşteri mal bedelini kredi kartı ile ödemek istediğinden kartını ibraz eder, 5464 sayılı Banka kartları ve Kredi Kartları Kanunu uygulama yönetmeliği ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 30.06.2007 tarihinden itibaren Kredi kart Hamillerinin Şifre belirleyerek bunu alışveriş sırasında Pos cihazına tanıtmak suretiyle sahtecilik işlemlerinin önüne geçilmesi önlemesi hedeflenmiştir.
Bu uygulama ile çalıntı ve sahte kart ile işlem yapılması imkanı büyük ölçüde düşmüştür. Ancak dava konusu işlemlerde kullanılan kredi kartlarının şifre kullanılmaksızın işlem yapılmasına gerek davacı Banka gerekse davalı işyerinin izin verildiği anlaşılmıştır.
Davacı Banka tarafından davalının işlettiği Bilgisayar işyerine Kredi kartı kullanımı için Üye işyeri yapılmış ve Pos Cihazı verildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu olayda davacı Bankanın müşterilerine ait 183 adet kredi kartı ile 22 adet ile Türkiye’deki 13 adet üye işyerine ait 16 farklı Pos ‘tan kartların fiziken kullanılmıştır. Bu şekilde 41 adet şifresiz işlem ile toplam 159.550,00 TL.lık alış veriş yapıldığı ve bu harcamalara kart müşterilerinin itiraz ettiği, bu şekilde davacı Banka zararı oluştuğu anlaşılmaktadır.
Davalıya ait Pos cihazından da kopyalanan kredi kartı yolu ile fiziki olarak ibraz sonucu şifresiz işlem yapılmak suretiyle toplam 9.800,00 TL.lık işlem onaylanmış ve davacı Banka zararı oluşmuştur. Manyetik Bant üzerinden şifresiz işlem yapma Mail Order denen bilgilerin sisteme girilmesi ile yapılan bir işlemdir. Böyle bir uygulamanın üye işyerine verilmesi için üye işyerinin bu konuda teminat vermesi veya geçmişte hiç sorun çıkarmayan bir müşteri olması gerekmektedir.
Davacı Banka sistemi mail ordere açmakla ileride bu harcamaları charge back geri iadesinin mümkün olacağı ve kendisi açısından risk oluşturacağını bilmesi ve bu konuda yeterli teminatları alması gerekmektedir. Mail Order yetkisi verilmese davalı üye işyerinin resen bunu yapması mümkün değildir. Dolayısıyla işlemlerde müşterek kusur gündeme gelmektedir.
Dava konusu olayda kopyalan sahte kredi kartları ve mail order yoluyla üye iş yerindeki bir pos cihazından deneme yanılma yoluyla birkaç denemeden sonra çekim yapıldığı, Her ne kadar kural koyucu ve teknik yönden üstün taraf davacı banka olsa da burada üye iş yerinin açık bir ihmali söz konusudur. Bundan ötürü davalı üye işyerinin de izah edilen olayda kusurlu olduğu görüşüne varılmaktadır. Üye iş yeri kopyalanan kredi kartları fiziken kendisine ibraz edilmesine karşın şifre kullanmadığı gibi, kimlik kontrolü yapmadığı ve davalı Bankadan aldığı yetki ile mail order yöntemi ile işlemleri gerçekleştirmekle konuya ilişkin gereken özeni göstermediği anlaşılmaktadır. Davacı Banka da söz konusu firmalar hakkında yeterli araştırma ve teminat almaksızın mail order-şifresiz işlem yapma yetkisi verdiğinden kusurlu görülmektedir.
Mahkememizin 12/09/2017 tarihli ara kararı gereğince dosya rapor hazırlanmak üzere bankacı ve bilgisayar mühendisi bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 18/12/2017 teslim tarihli raporda özetle; Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu, her türlü delilin takdiri ve nihai karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere ; Önceki bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davacı Banka tarafından üye işyeri kabul edilen davalının kredi kartı işlemlerinde müşterinin fiziki olarak kartı ibraz etmesine karşın verilen yetki ile şifresi-mail order şeklinde işlem yaparak harcamaları gerçekleştirdiği, onay verilmeden önce yüksek tutardan başlanarak kademeli olarak denemeler yaptığı, davacı Banka tarafından gereken mail order-şifresiz işlem yapma yetkisi vermek suretiyle bu tür işlemlere yol açılmasına izin verildiği anlaşılmakla oluşan usulsüz işlemlerden dolayı tarafların eşit oranda kusurlu oldukları görüşüne varıldığı, davacı Bankanın takipten önce alacağını davalı taraftan talep etmediği, dolayısıyla davalının takiple birlikte temerrüde düştüğü, davalılar hakkında yürütülen ceza soruşturmasında alınan kararların takdirinin Muhtereme Mahkemeye ait olduğu, Davalının % 50 kusurlu olarak kabulü halinde oluşan 4.900,00 TL.lık zarardan sorumlu olabileceği, dolayısıyla ... 2.İcra Müdürlüğü ... esas dosyasındaki takibin 4.900,00 TL üzerinden devamı gerektiği, bu tutara takip tarihinden itibaren o tarihte geçerli yıllık % 15 ve değişen oranlarda TC Merkez Bankası Avans faizi üzerinden faiz yürütülebileceği yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Yargılama sırasında bilirkişilerden alınan rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edilerek, her iki tarafın kusurlarının eşit oranda (% 50-% 50) olduğu, Davalı % 50 kusurlu olarak kabul edildiğinden, kusur oranına göre oluşan 4.900,00 TL.lık zarardan sorumlu olduğu anlaşıldığından; Davanın Kısmen Kabulüne, davalının ... 2 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 4.900,00 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden ve şartları oluşmadığından davacının tazminat talebinin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın Kısmen Kabulüne, davalının ... 2 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 4.900,00 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden ve şartları oluşmadığından davacının tazminat talebinin reddine,
3-Karar tarihine göre alınması gereken 330,72 TL harçtan peşin alınan 127,92 TL harcın mahsubu ile bakiye 202,80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 127,92 TL harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine
6-Davalı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar yönünden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu toplam: 1.670,30 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 772,98 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 16/02/2018
Katip
Hakim
MASRAF BEYANI
27,70 TL Harç Masrafı
1.200,00 TL Bilirkişi Ücreti
442,60 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM :1.670,30 TL