T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/723 Esas
KARAR NO: 2023/397
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 26/07/2011
KARAR TARİHİ: 16/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle;Taraflar arasında... tarihli, ... 18. Not.'nin ... yevmiye nolu danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, davalının mermer üretimi yaptığını, dava konusu sözleşmenin 3. M göre danışmanlık ücreti karşılığı olarak başlangıçta her ne kadar üretilecek mermer metrajından belirli bir yüzdenin aynen ifa şeklinde ve aydan aya ödenmesinin kararlaştırıldığını, davalının 2007-2008-2009 yıllarında mermer üretimi yapmaması nedeniyle ödemeyi yapacağı mermer olmadığından ve mevcut şartlar, aynen ifanın sözleşmesinin her iki tarafı için de son derece güçlükler içermesi, sözleşme hükümlerine göre mermer üretimi gerçeleştirilmese dahi o aya ait ücretin davacı şirkete ödenmesinin gerektiğini, dolayısıyla sözleşmenin ifa şekli uygulamada taraflar arasında mutakabatla aynen ifanın nakden ifaya dönüştürüldüğünü, davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan 5 yıl 4 aylık, yani Ağustos 2005 ten, 2006, 2007 ,2008, 2009yılları ve 31.12.2010 fesih tarihine kadar olun borcu 1.019.000-USDdir. Davalı bu borcuna karşılık,davacı şirkete yaptığı ödemelcr devamlı nakit olarak, Şirkete 148.901-USD; ortaklardan ...'e 70.181-USD ve ...'e 65.405-USD olmak üzere cem'an 284.487- USD' dir. Bu ödemelerin mahsubundan sonra davalıdan olan alacaklarının 734.613-USD olduğunu,işbu alacaklarının ödenmesi ve davalı şirket tarafından mermer üretiminin durdurulması nedeniyle ... Noterliği’nin ... yevmiye nolu ve 15.Aralık 2009 tarihli ihtarnamesi keşide edildiğini, davalı tarafından ... 44. Not'nin ... tarihinden geçerli olmak üzere tek taraflı feshedildiğini,fesihnamede davacı şirketin 1690 m3 tutarında mermer alacağının bulunduğunu,davalı tarafından keşide edilen fesih ihtarnamesinde ve daha sonra müteaddit defa gönderilen bildirimlerde beyan ve ikrar ettiği üzere, davacı şirketin, davalı şirketten alacağı olduğu konusunda taraflar arasında hir ihtilafın bulunmadığını,davalı şirketin hem eksik miktarlı, hem ayıplı ve hem de nakden ifa sorumluluğuna aykırı olarak 1690 m3 miktarlı mermer blokuun verilmesi karşılığında borçtan kurtulmaya çalıştığını, davacı şirkete nakden yapılan kısmi ödemelerin sözleşme kapsamında ve sözleşmeden doğan danışmanlık ücreti karşılığı ödendiğinin açık olduğunu,davalı şirketin, davacı şirket ortakları ... ve ... hesaplarına gönderdiği meblağların sanki borç olarak gönderdiğini iddia ettiğini, davacı şirket ortakları ... ve ...'i davalı şirketin de kendilerinden hak iddiasında bulunması sebebiyle ihbar edildiğini, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla taraflar arasındaki Maden İşletme ve Danışmanlık Sözleşmesinden kaynaklanan 734.613-USD alacaklarının şimdilik 30.000-USD kısmının temerrüt tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsil edilmesini, borçlunun mal kaçırma girişimleri içerisinde olması sebebiyle menkul ve gayrimenkul malları ile 3. Şahısladaki hak ve alacakları üzerine teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasını, yargılama gideri ve avukatlık ücretini karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; taraflar arasında danışmanlık sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin karşılıklı edimleri, ana hatlarıyla 2. Maddesinde düzenlendiğini, danışmanlık sözleşmesinde ücretin ayni olarak (blok mermer) ödeneceğinin açıkça yazılı olduğunu, davacı yanın iki seneyi aşkın süre ödemelerin sözleşmede yazılı şekil dışında ve nakden yapılması için davalıya baskı yaptığını, davacının davalı şirketten haklı olmayan bir bedeli talep ettiğini, ödemelerin hangi sebeple blok taş olarak kararlaştırıldığını, bu hususun hangi sebeple sözleşmenin imzalanmasındaki esas unsur olduğu ve hangi sebeple davacının istediği gibi her sene bir fiyatın belirlenemeyeceğini,ocaktan çıkarılan mermerin vasıf ve fiyatının her yıl için değişiklik arz edilmesi bir yana , sözleşmenin ilk dönemlerinde davacının talepleri ile kendisine ait blok taşın paraya çevrilerek nakden ödenmesi, sözleşmedeki ödeme şartını ortadan kaldırmadığını, sözleşmenin ilk üretim yılında (2006) davalı şirketin çalışmaları ile ocakta çok verimli sonuçlar alındığını, yüksek vasıfta ve ihraç edilebilir kalitede mermer blok üretimi yapıldığını ve özellikle uzakdoğu ülkelerine satışlar gerçekleştirildiğini,davacının nakde çok ihtiyacı olduğunu ve blokları kendisinin kısa sürede satmasının imkansız olduğunu belirterek davalı şirketten nakit olarak ödeme yapmasını istediğini, davalı şirket de davacıya danışmanlık bedeli olarak ödeyeceği blok taşı sattığını ve satış bedelini de danışmanlık bedeli olarak davacı şirkete ödediğini, 2007 yılından itibaren ocakta ilk üretim kademelerinde sağlanan verimlilik, alt katmanlara ulaştıkça sona erdiğini ve taş kalitesinin bozulduğunu, üretilen bloklarda kalitenin düştüğünü, blok boylarının küçüldüğünü ve çok sayıda sakat üretim başladığını, bu gibi blokların epoksi tamiratlarında rağmen fabrikalarda işlenmesi ve verim alınmasının imkansız olduğunu, bozulan blok kalitesinin sonucu olarak satış fiyatları maliyetleri karşılayamadığı için davalı şirket ocakta üretimi önce çok düşürdüğünü, ilerleyen kademelerde bir düzelme olmadığını görünce de üretimi durduğunu, davacı yanın iddialarını gerçek dışı olduğunu, davacıya ücret olarak ödenecek pay, her yıl üretilen mermerden, üretim yapılmayan her yıl da stoklardan karşılanmak suretiyle ve blok mermer olarak ayrılarak sahada muhafaza edildiğini, üretim yapılamayan dönemlerde de taşla ödemenin mümkün olduğu hususu, ... Sulh Huk. Mah.'nce tespit edildiğini, üretim yapılamadığında dahi davacıya nakden değil sanki 3.000 m3 üretim yapılmış gibi bu miktarın %10 una tekabül eden blok mermer ile ödeme yapılacağını, dolayısıyla üretim yapılmayan bir senelik dönem için davacıya ödenecek ücret, davacının iddia ettiği gibi 350 m3 olmadığını, 300 m3 olduğunu, davacının bu iddiası ile mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, söz konusu sahadan çıkarılan mermerin bir m3 ünün ağırlığının 2,8 ton olduğunu, dolayısıyla davalı şirketin üretim yapılamayan her bir yıl için danışmanlık ücreti olarak davacı yana ödemesi gereken blok mermer miktarı olarak ancak 300 m3 veya 840 Ton(300x2,8) olarak kabul edilebileceğini,ocakta hiçbir yıl 3.000 m3 üzerinde üretim yapılmadığını, dolayısıyla ocağın çalıştırıldığı 5 yıllık süre içinde davacı yanın hak ettiği mermer miktarı sözleşmenin 3. Maddesinde yazılı olduğu ve açıklandığı üzere davacının iddia ettiği gibi 5.400 ton olmadığını, 1.500 m3 x 2,8=4.200 ton olduğunu,davacı yanın sahadan çıkan blok mermeri istemediğini, hem hak ettiği blok mermerin miktarını fazla hesapladığını, hem de sahadan çıkan blok mermere afaki bir sabit ücret biçtiğini ve hakkı olmayan bu bedeli davalıdan talep ettiğini, davacının sahada ayrılan mermerin ayıplı olduğunu kabul etmediklerini, ücret için ayrılan mermerler, davalı tarafından ... Sulh Huk. Mah.'nce tespit ettirildiğini,bu durumda davacı yanın moloz ve pasa dışındaki bloklara itiraz etme hakkının bulunmadığını, sözleşmeye konu maden sahasının, ilk üretim dönemlerinden sonra, davacının beğenmediği, ayıplı olduğunu söylediği,sahada bulunan mermeri verdiğini, yukarıda da açıklandığı üzere davalı şirketin ocakta üretimi durdurmasının nedeninin de bu olduğunu, davacının alacağını fazla fazla karşılacak kadar mermer bloğu sahada terk edildiğinden, davacının alacağını teminat altına almak istiyorsa bu blok taşlarını korumasının yeterli olacağını,davalı 13/12/2010 tarihli ve .... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeyi fashettiğini davacıya bildirdiğini, davacının sahadan ücretini almasını ve ruhsatları devralması için girişimlerini beklediğini ve sahadaki blok taşların güvenliğini sağlanması için bekçi istihdam edildiğini, davacı yanın ücretini ve ruhsatları devralmadığını, ... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarname ile davacıya tekrar alacaklarını alması için ihtarname ile bildirdiğini ancak davacı yanın sahada bekleyen ücretini almadığını, bu nedenle 07/04/2011 tarihinde bekçinin geri çekildiğini, ve durumun yazılı olarak davacıya bildirildiğini, bu tarihten itibaren mermer blokların zarara uğraması halinde davacının sorumlu olduğunu, davacının ücretinin halen sahada beklediğini, nakden ödemenin söz konusu olmadığını,bu nedenlerle öncelikle davacının haksız ihtiyati tedbir talebinin reddini ve davanın esastan reddini, yargılama gideri ve avukatlık ücretini karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Davacının delil olarak dayandığı ... Sulh Hukuk Mah.'nin ... D.İş sayılı dosyasının celbi ile incelenmesinde talep edenin davacı, karşı tarafın davalı olduğu, tebliğe çıkan rapora davalı ... nin itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Davalının delil olarak dayandığı ... Sulh Hukuk Mah.'nin ... D.İş sayılı dosyasının celbi ile incelenmesinde talep edenin davalı, karşı tarafın davacı olduğu, tebliğe çıkan rapora tarafların itiraz etmedikleri anlaşılmıştır.
Mahkememizin 01/03/2012 tarihli ara karar gereği "Davacının iddiası yargılamayı gerektirdiğinden, davacı vekilinin davalıların menkul, gayrimenkul malları ile 3. şahıslardaki hak ve alacaklar üzerine ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin talebin reddine " dair karar verilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde (İstanbul (Kapatılan) 41 Asliye Ticaret Mahkemesinin) Mahkememizin 13/06/2013 tarih ...esas ... karar sayılı kararı ile "Davanın reddine" dair hüküm kurulmuştur.
Mahkememiz kararına karşı temyiz yasa yoluna başvurulması nedeniyle dosyamız Yargıtay 23. Hukuk Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2014/409 esas 2014/3469 karar sayılı ilamı ile;
"1)Dava, danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan 31.08.2005 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereğince ücretin mermer olarak mı yoksa nakit olarak mı ödeneceği noktasında toplanmaktadır. Dosyaya ibraz edilen belge ve beyanlardan 29.12.2005 ile 05.10.2010 arası ödemeler nakit olarak yapıldığı anlaşılmakta ise de mahkemece bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır. Bu durumda, konusunda uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak tarafların sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren dava tarihine kadar olan dönemi kapsayan ticari defter ve kayıtları incelenerek, her iki tarafın defterlerinde davacı tarafça verilen hizmet karşılığının fatura edilişinin mermer bedeli karşılığı mı yoksa doğrudan hizmet bedeli karşılığı mı olduğu ve defterlere hangi surette işlendiği, davalının da bu ödemeleri defter ve kayıtlarına nasıl işlediği tek tek belirlenmelidir. Buna göre, hizmet bedelinin nakit olarak ödendiğinin belirlenmesi ve bu durumun da süreklilik arz ettiğinin tespiti durumunda, taraflarca sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen hizmet karşılığının mermer olarak değil, nakit olarak ödenmesi hususunda teamül oluştuğunun kabulü gerekir. Aksi halin belirlenmesi durumunda ise, sözleşmenin ödemeyle ilgili hükmünün uygulanması gerektiği dikkate alınarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı ve 27.06.2003 tarihli kararındaki taraflar arasındaki ilişkideki bir takım hususların uygulamada süreklilik kazanmasıyla ilgili ilkeleriyle birlikte değerlendirilerek bilirkişilerden açıklamalı, denetime elverişli bir rapor alınarak, oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur." değerlendirmesiyle bozularak Mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce tarafların bildirdiği deliller toplanmış, ... Sulh Hukuk Mah.'nin ...D.İş sayılı dosyası, ... Sulh Hukuk Mah.'nin ...D.İş sayılı dosyası, bilirkişi raporları dosyamız arasına alınmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Somut olayda, taraflar arasındaki 31/08/2005 tarihli danışmanlık sözleşmesinin noterlikçe düzenlendiği, davalının davacıya gönderdiği ihtarnamede, davacıya mermer borcu olduğunu ve bunu mermer vermek suretiyle yerine getirmeye hazır olduğunu bildirdiği, davacının ise davalının mermer borcunun mermer olarak değil, mermerin karşılığı olan para verilerek ifa edilmesini talep ettiği, taraflar arasındaki 31/08/2005 tarihli sözleşmede davalının davacıya ödeyeceği ücretin mermer olarak ödeneceğinin açıkça belirtildiği, taraflar arasında davalının davacıya yaptığı ödeme miktarları konusunda ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki ihtilafın davalının davacıya ne kadar mermer borcu bulunduğu ve bu borcun mermer olarak mı yoksa mermerin para karşılığı değerinin ödenmesi suretiyle mi yerine getirileceği ve sözleşmenin ne şekilde yorumlanacağı hususunda toplanmaktadır.
Mahkememizce verilen kararın bozulmasının ardından Yargıtay ilamında belirtildiği şekilde rapor hazırlanmak üzere Mahkememizin 05/01/2017 tarihli ara kararı gereğince; dosyamız mali müşavir..., Mermer Konusunda uzman ..., Maden Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ..., Jeoloji Mühendisi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 28/06/2017 tarihli raporda özetle;
"I- Mali Sonuç
a) Davacı şirketin;
- 2005 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı,
- 2006, 2007 ve 2014 yılı ticari defterlerinin açılış tasdiki süresinde yapıldığı, kâpanış tasdiki yapılmadığı ve defterlerin delil niteliği taşımadığı.
- Davalı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiki süresinde yapıldığı, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı
b) - Davacı şirket, “ ... Dönemi ... nolu işletme rıhsatlarına ait DANIŞMANLIK ÜCRETİ” açıklamaları ile faturalar düzenlediği,.
Davacı şirket, düzenlediği faturaları HİZMET GELİRİ olarak defterlerine kaydettiği,
- Davalı şirket, davacı şirketin , “ ... Dönemi ... nolu işletme ruhsatlarına ait DANIŞMANLIK ÜCRETİ” açıklamaları ile 2006, 2007 ve 2010 yıllarında düzenlîlîgi faturaları Genel Üretim Giderleri hesabına DANIŞMANLIK GİDERİ (Teknik) olarak kaydettiği, mermerin maliyetine dahil ettiği,
2008 yılında ise, Genel Yönetim Giderleri hesabına DANIŞMANLIK GİDERİ olarak İşlediği, Yani, üretim ile ilişkilendirilmeden yönetim gideri olarak defterine işlediği,
Davalı şirket, davacının düzenlemiş olduğu TÜM faturaları davacının banka hesabına EFT yaparak ödediği, Yani, NAKİT ödediği, Hiçbir zaman mal karşılığı ödeme yapılmadığı, Mal faturası da düzenlenmediği,
II- Teknik Uzman Görüşleri
- Jeoloji Mühendisi Öğretini Üyesi Görüşü
Mermer; 3213 sayılı Maden Kanununa göre II-b Grubunda yer almaktadır.
Piyasada kullanıldığı ismiyle “Mermer” doğal bir taş (kaya) dır. Rengi, sertliği, parlaklığı, kristal yapısı gibi fiziksel özellikleri ile atomik bağ yapısı, kimyasal bileşimi gibi kimyasal bileşimi gibi kimyasal özellikleri bakımından süreklilik gösterebilen bir kaya (taş) olabildiği gibi; bu sürekliliğin boyutu bölgeden-bölgeye, sahadan-sahaya da değişkenlik gösterebilir. Sürekliliğin boyutu onlarca metreler olabilir. Süreklilik çok daha küçük boyutlarda da olabilir.
“Mermer” kalitesinin sürekliliğini belirleyen jeolojik parametreler vardır. Bunlar, kayanın oluşum şekli, oluşum yerinin özellikleri, kayanın mineral bileşimi, kayanın kimyasal bileşimi, oluşum sonrası hidrotermal Çakışkan) olaylarından etkilenme derecesi, metamorfizmaya uğrayıp-uğramadığı, metamorfizma derecesi, ilk oluşum sonrası kayayı etkileyen fay, kırık, eklem, çatlak gibi yapısal özelliklere yol açan dinamik jeoloji (doğal) süreçleri bu parametreler arasında bulunmaktadır. Örneğin, mermerde çatlak, kırık ve yapraklanma (klivaj-foliasyon) gibi yapısal unsurların varlığı, sıklığı, çatlak-kırık-foliasyonların tipleri, yönelimleri, bu yapısal unsurlar birden fazla yönde mevcut ise birbirleriyle olan ilişkileri mermerden blok alabilme kalitesini düşürebildiği gibi, bunların üç boyutlu dağılımlarının bilinmesi ve uygun mermer üretim yöntemi ile blok verirdi artırılabilir. Kayanın bu özellikleri jeolojik saha gözlemleri ve ölçümlere dayalı uygun ölçekli (en az 1/1000) jeolojik harita alımı, taşın petrografik olarak özellikleri ile tanımı, bunlara bağlı olarak gerekli jeofizik ölçümler ve sondaj çalışmalarıyla desteklendiğinde arzu edilmeyen durumlardan kaçınjılabilir.
Mermerin yukarıda belirtilen jeolojik özelliklerinin yanısıra, mermer ocağı üretim yöntemi ve şekli “Mermer” kalitesinin sürekliliğini denetleyen önermli faktörlerdir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D. İş nolu dosyasında 27.04.2011 tarihli bilirkişi tespit raporunda bulunan fotoğraflardan “mermer” bloklarının çatlaklı, yer-yer kırıklı ve yapraklı yapıya sahip oldukları görünümü vardır. Fakat, dosyada teknik jeolojik bilgilerin olmarhası sebebiyle blokları elde edilen kayanın ne tür fiziksel-kimyasal özelliğe sahip olduğu ve blok üretjminin kayanın bu özelliklerini gözeterek mi yapıldığı tam olarak anlaşılamamıştır.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş notu dosyasında 27.04.2011 tarihlit bilirkişi tespit raporu içerisindeki fotoğraflara ve belgelere göre “mermer” ocağı karbonatlı kaylalar içerisinde açılmıştır. “Mermer” ocağının eğimine göre aşağı tarafında blokların numaralandırılğrak birkaç sıra halinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
I-Bazı blokların yakın fotoğraf çekiminde çatlak-fisür, kırık, az belirgim yapraklanma, ikincil erime yapılarının (stilolit?) varlığı da blokların levhalar halinde (2-3cm kalınlıkta) kesilmesi esnasında sorun oluşturmasına neden olabilir. Bu tür blokların sınıflandırılarak ayrılması gerekir.
II- Yukarda belirtilen nedenlerle, blok özelliklerinin ve veriminin belirlerimesinin dosya üzerinden sonuçlandırılabilmesi tam olarak yapılamamaktadır. Bu nedenle mermer sahasının gözlem ve inceleme araştırmaları ile jeolojik konumunun ve özelliklerinin arazide ve gerekli ölçümlerle belirlenmesi halinde jeolojik sonuca ulaşılabilecektir.
III-Bu tür jeolojik özelliklere göre mermer ocağının açılma yönü ve yöntemimin belirlenmesi ile uygun blok verimi artırılabilir.
- Maden Mühendisi Öğretim Üyesi Görüşü
Yargıtay İlamları da dahil olmak üzere, tüm dosyada yapılan incelemeler sonucu aşağıdaki görüşler belirlenmiştir: Maden Mühendisliğinin alanlarından biri olan Mermer Madenciliği diğer madencilik yöntemlerinden farklı olarak bloklar halinde üretimin yapıldığı bir madencilik alakıdır. Mermer bloklarının kalitesini belirleyen ise mermer yatağının sahip olduğu bazı fiziksel ve mekânik özellikler (renk, doku, mekanik dayanımlar vb) ile uygulanan madencilik yöntemi en başlıca faktörlerdir. Üretim ve satışa esas teşkil eden bu parametreler ise yatak içerisinde homojenlik arz eğmeyebilir. Bir süre kalite faktörlerini tam sağlayan kaliteli ürün alınırken bir sürc sonra örneğin derinlere indikçe kalite düşebilir yada değişebilir. Söz konusu bu dava dosyasında yapılan incelemelerde; öncelikli olarak bu kalite faktörlerini belirlemeye yönelik hiçbir teknik veri, rapor veya bulgu bulunamamıştır. Bu nedenle teknik bir değerlendirme yapılamamıştır. Ancak mahkeme heyetine bir yol gösterici olması açısından şu öneriler verilmiştir: Eğer üretimin yapıldığı ve yapılmadığı dönemler hangi yıllar sorusuna cevap yapılacak defter ve her türlü kayıt incelemesi dışında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı-Maden İşleri Genel Müdürlüğüne (MİGEM) üretici firma olan ... tarâfından heryıl verilen işlelme faaliyet raporlarında yapılacak inceleme ile de tespit edilebilir. Söz konusu tarihlerde (2005-2010 arası) üretilen yada üretilmeyen mermer bloklarının değerini teknik olarak bugün tespit etmek ise herhangi bir madencilik tekniği ile mümkün görünmemektedir. Mermer bloklarının birim fiyatları için; dava konusu mermer türü ... mermeri olarak geçtiği Enerji Tabii Kaynaklar Bakanlığı, ... tarafından hazırlanan ve dava dosyasında yeralan ...sayılı 29/12/2015 tarihli raporda; belirtilmektedir. Ancak bu fiyatlar elbetteki 2015 yılına aittir. Dava konusu tarihlerdeki fiyallar ilgili kayıtlar da bulunabilir. Ancak lüm bunlara rağmen; yarli birim fiyat konusunda bir değer biçilse bile; bu değer üzerinden bir hesap yapmak yanıltıcı olabilir. Bunun nedeni ise, mermer yataklarının vereceği blok kalitesi, yatakların genellikle heterojen olmağından dolayı değişebilir. Alıcılar genellikle, çıkarılan bloklar üzerinde inceleme yaparak seçerler ve alacakları blokları belirlerler. Blok bazında renk, doku, çatlak gibi kalite faktörlerinde bir kötüleşme görülürse doğal olarak o bloğun değeri de düşer, hatta satışı dahi mümkün olmayabilir. Bu nedenik, söz konusu tarihlerdeki mermer bloklarının kalite ve değeri ile ilgili heyetimizin madencilik teknikleri açısından bir yorum yapılamamıştır. Kaldi ki yukarıda da bahsedildiği gibi bu konudaki teknik veri de dosyada bulunmamaktadır Davalı tarafından davacıya ödenmek üzere ayrıları ve halihazırda saha da olduğu dava dosyasından anlaşıtan bir miktar mermer bloklarının değerini ve kalitesini belirlmeye yönelik de yine dosyada teknik veri bulunamamıştır. Diğer taraftan, bu mermer bloklarınıt zaten uzun zamandır sahada atmosferik şartlara maruz kaldığı söz konusu bu dava dosyasından anlaşılmaktadır. Yani kalitesinin bozulmuş olma ihtimali vardır. Bu blokların söz konusu tarihlerdeki (2005-2010) davacının alacağına karşılık olarak kullanılması bu bozulma ihtimalinden dolayı huğln itibari ile değerlendirmek mümkün görünmemektedir.
Özetle; 2007-2008-2009 tarihlerinde üretim yapılmadıysa, asgari değerin belirlenmesi için mermer bloklarının değerinin belirlenmesi dava dosyasında teknik verilerin olmaması nedeniyle mümkün görünmemekle beraber söz konusu yıllar arasındaki taraflara ait defter, kayıt vb dökümanlar ile ...'e üretici Medmar tarafından her yıl verilen işletme raporlarından temin edilmesi söz konusu olabilir.
Bir diğer husus; dava dosyasında yer alan taraflarca yapılan sözleşmenin 3. Maddesine göre;
“Danışmanlık hizmetlerine karşılık ..., bahsi geçen sahadan yapacağı katrakiık ve ST'lik blok üretimden, aşağıdaki oranlarda ücret ödeyecektir.
-(0-500) m3 arası üretim üzerinden %14,
-(501-1.000) m3 arası üretim üzerinden %13,
-(1.001-1.500) m3 arası üretim üzerinden %12,
-(1.501-2.000) m3 arası üretim üzerinden %11,
-(2.001-3.000)m3 arası üretim üzerinden %10,
-(3.001 ve üstü) m3 üretim üzerinden %8.
Moloz ve pasa, ilcret ödemesinde nazara alınmayacaktır. Ücret, mermer arak ödenecek ve hangi sınıf mermerden ödeneceğini belirlemek yetkisi Medmar'a ait olacaktır” denilmektedir.
Sözleşmenin bu maddesine göre; hangi sınıf mermer üzerinden ödeme yapılağağını belirleme yetkisi Medmar da olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bir açıklama yapmakta fayda bulunmaktadır; madencilik tekniği açısından bir işin rantabı! olabilmesi için, elde edilen ürünün satılabilir nitelikte olması esastır. Üretilip de satışı kalite düşüklüğü vb nedenlerle mümkün olmayacak bir ürünü üretmek yada bunun parasal karşılığını bulmaya çalışmak da teknik ve ekonomik düşünceler|açısından doğru olmayacaktır.
-İnşaat Mühendisi Öğretim Üyesi Uzman Görüşü
İnşaat Mühendisliği bakış açısıyla mermer; estetik ve mimari görüntünün ön planda olduğu yapısal alanlarda kullanılan ve ülkemiz açısından ihracat potansiyeli de göz önüne alındığında oldukça önemli bir yapı malzemesidir.
Mermer; yapılarda özellikle binaların iç ve dış kaplamalarında ve genel dekorasyon işlerinde kullanılmaktadır. Bilhassa binaların iç kısımlarında yer döşemesi ve duvar kaplamaları, merdiven basamakları, balkon ve pencere denizlikleri, sütunlar, şömine, mutfak ve banyolarda yaygın olarak kullanım alanı bulmaktadır. Mermer söz konusu olduğunda estetik ve görünüş en önemli kriter olduğuna göre yapılarda kullanım imkanı bulabilecek olan mermerin rengi, dokusu ve mekanik dayanımı arzu edilen seviyelerde olmalıdır. Bünyesinde çatlak bulunan, yer-yer kırıklı) ve yapraklı yapıya sahip görünümlü mermerin inşaat sektöründe talep edilme ihtimali oldukça düşüktür. Bilirkişi raporu kapsamında Jeoloji ve Maden bilirkişilerinin uzman görüşleri göz önüne alındığırjda ve Dinar Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/10 D. İş nolu dosyasında 27.04.2011 tarihli bilirkişi tespit raporu ışığında “mermer” bloklarının çatlaklı, yer-yer kırıklı ve yapraklı yapıya sahip olması, dava dosyasında mermer ocağı ile ilgili teknik jeolojik bilgilerin yer almaması, bu nedenle teknik açıdan mermerin ne tür fiziksel-kimyasal özelliğe sahip olduğu ve blok üretiminin kayanın bu özelliklerini gözeterek mi yapıldığının belli olamayışı, dava dosyasında kalite faktörlerini belirlemeye yönelik hiçbir teknik veri, rapor veya bulgu bulunmayışı, mermer bloklarının uzun süredir sahada atmosferik şartlara maruz kalıp kalitesinin bozulmuş olma ihtimali gibi hususlar, davaya konu mermer ocağınından çıkabilecek mermerlerin kalite düşüklüğü ekseninde inşaat sektöründe kullanılabilecek bir ürün olabilmesi hususunda tereddütlerin ortaya çıkmasına zemin hazırlamakladır. Bu gerekçelerle bu mamülün maddi karşılığını tespit etmeye yönelik gayretlerin ekonomik ve teknik açıdan makul olmayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer uzman görüşlerinin tekrarı olmaması açısından davaya konu tarihlerde üretilebilen ya da üretilemeyen mermer bloklarının değeri konusunda birim fiyatlar için ilgili Bakanlığın birim fiyat değerleri (Dinar mermeri olarak) ve taraflara ait defter, kayıt ve buna benzer dökümanlar ile üretici Medmar tarafından her yıl ilgili kuruluşa gönderilen işletme raporları dikkate alınarak sağlıklı bir değerlendirme yapılabilir.
- Maden Uzmanı Görüşü
a) Blok olarak yapılan anlaşmalarda, blok alma yerine karşı tarat para olarak aladağını isterse, ocak işleticisi onun adına blokları satıp bedelini ( O anki şartlar ne ise ) öder.
b) 23 Temmuz 2012 tarihli protokole göre, üretici anlaşma gereği 4500 ton taşı 65 $ ton bedel ile satar. Danışmanın hak ettiği miktar karşılığı öder." yönünde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Mahkememizin 07/11/2017 tarihli ara kararı gereğince; dosyanın taraf vekillerinin beyan dilekçelerindeki itirazları karşılar nitelikte ve Yargıtay bozma ilamındaki hususlarda değerlendirilmek üzere dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 21/05/2018 tarihli ek raporda özetle; "Kök raporumuzdaki tespit ve değerlendirmelerimizde bir değişiklik söz konusu olmadığı, Sözleşmenin akit uzmanın bilirkişi tarafından değerlendirmesi gerektiği ve sonrasında mali bilirkişinin hesaplanması ile raporun tamamlanabileceği" şeklinde rapor ibraz edilmiştir.
Mahkememizin 03/07/2018 tarihli ara kararı gereğince; bilirkişi ek raporunda belirtildiği üzere heyete Akit uzmanı ...'in de katılarak ek rapora karşı taraf vekillerinin beyan dilekçelerindeki itirazlar da değerlendirilerek bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş ve dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 24/09/2018 tarihli 2. ek raporda özetle;
"1- Taraflar arasında resmi şekilde bir danışmalık yapıldığı ve davacıya bir ücret ödemesinin kararlaştırıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının ücreti dava konusu mermer ocağından çıkacak olan mermerlerin belli bir yüzdesidir ve asgari olarak yıllık 3.000 m3 üzerinden değişen oranlarda ücret alınacaktır. Buna göre, değişen oranlarda hesaplama yapıldığında asgari Ücret alacağı yıllık 350 m3 dava komnusu dönem için ise toplam 1.866,64 m3 olarak hesaplanabilmektedir.
2- Dosya incelendiğinde, davalının, davacıya belli dönemlerde üretim ve bunun karşılığındaki davacı payının satışına göre nakit şekilde kısmi ödeme yaptığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki ifa şekli değişmemiş, davacı rızası ile ona düşen pay miktarındaki mermer satılıp kendisine nakit ödenmiştir. Bu durumda, davacının bakiye alacağının tespiti için, yapılan kısmi ödemlerin kaç m3 lük mermere karşılık geldiği bilinmelidir. Dosya incelendiğinde, kısmı ödemelere ilişkin mali kayıtlarda, ödemeler genelde payın satışından düşen orana göre TL olarak gösterilmiştir. Ayrıca, davalının davacıya faturanın düzenlenmesine yönelik göndemmiş olduğu e- postalarda da (e-postalar davacı tarafından ibraz edilmiştir.) yine TL olarak karşılık belirtilmiştir.
3- Netice olarak, davacının söz konusu döneme ilişkin sözleşme gereği, aynen ifa karşılığı olarak, 1.866,64 m3 miktarında mermeri asgari ücret olarak talep edebileceği anlaşılmaktadır. Belli bir süre ücret payın satışı yoluyla nakit ödenmiş ise de ifa şeklinin üretim payının verilmesi şeklinde olduğu, rıza ile satılıp bedelinin verilmesinin bunu değiştirmeyeceği kanaatindeyiz. Davalı üreticinin bu dönemde üretimden düşen ücret paylarının satışı ve nakden ödenmesi şeklinde kısmi ifalarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı üreticinin kısmi ifalarının metreküp karşılıklarının ve ifa için hazır bulundurduğu sözleşmeye uygun ücret olarak ifa edilebilir mermerlerin metreküp karşılıklarının açık şekilde gösterilebilmesi halinde, davacının talep edebileceği ücret alacağı olan mermer miktarından düşülebileceği kanaatindeyiz. Çünkü mermer metreküp tutarları için kesin bir piyasa değeri olmadığından, nitelik ve zamana göre piyasa değerleri değişebilmekte ve sadece satış bedeli üzerinden sağlıklı bir miktar tespiti imkanı bulunmamaktadır.
4- Tarafların madencilik ve mermer kalitesi yönündeki teknik itirazlarına önceki raporlarda ayrıntılı cevap verildiğinden, itirazlar yeniden incelenip değerlendirilmiş bu konuda herhangi bir görüş değişikliğine gerek olmadığı" şeklinde tespit ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.
Tarafların rapora yönelik itirazlarda bulunmaları nedeniyle Mahkememizce verilen 30/11/2018 tarihli ara karar gereğince; ek rapor tanzimi için dosyamız yeniden mali müşavir ... ve borçlar hukukçusu ... 'e tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 15/04/2019 tarihli 3.ek raporda özetle;
"Taraf vekil itirazlarının ve dosyada mevcut tüm belgelerin incelenmesi ve değerlendirmesi neticesinde,
Davacı şirket asıl alacağının 224.692,26 TL, bu tutar üzerinden dava tarihine kadar talep edebileceği faiz ise 6.833,11 TL olarak hesaplandığı,
Ayrıca, 224,692,26 TL asıl alacak üzerinden, dava tarihinden itibaren T.C.Merkez Bankasınca avans işlemlerine dava tarihinde uygulanan % 15 ve değişen oranlardaki avans faizini talep edebileceği" şeklinde rapor ibraz edilmiştir.
Eldeki davada yargılama devam ederken davacı şirketin ticaret sicilinden terkin edilmesi nedeniyle davacı vekilince ... Ticaret Sicil Müdürlüğüne karşı açtığı ... Asliye (Ticaet) Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı ihya davasının sonuçlanması beklenilmiştir.
Mahkememizin 06/12/2022 tarihli ara kararı gereğince; dosyanın taraf vekillerinin beyan dilekçellerinde itirazları karşılar nitelikte ve Yargıtay bozma ilamındaki hususlarda değerlendirilmek üzere bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 08/03/2023 tarihli 4. ek raporda özetle, önceki raporlardaki tespit ve değerlendirmeler yinelenmiştir.
Her ne kadar aşamalarda davacı vekilince, davalı şirketin 2005-2010 yılları arasında dava konusu mermer sahalarına ait yurtiçi ve yurtdışı satış rakamları ve satış fiyatları, faaliyet raporlarının bildirilmesi için yazılan müzekkere cevabında belirtilen miktarlara göre bilirkişilere hesaplama yaptırılması talep edilmiş ise de dosyanın geçirmiş olduğu safahat, davacı tarafın eldeki davadaki talepleri ve alınan bilirkişi raporlarının içeriği nazara alınarak yeni bir bilirkişi raporu alınmasının dosyanın esasına katkı sağlamayacağı anlaşıldığından davacı vekilinin yeniden rapor alınması yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir.
Bu doğrultuda yapılan yargılama, Yargıtay bozma ilamı, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 31/08/2005 tarihli sözleşmenin imzalandığı ya da sözleşmede davalının davacıya ödeyeceği ücretin mermer olarak ödeneceğinin açıkça belirtildiği, taraflar arasında davalının davacıya yaptığı ödeme miktarları hususunda herhangi bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık 31/08/2005 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereğince ücretin mermer olarak mı yoksa nakit olarak mı ödeneceği noktasında toplanmaktadır.
Dosya kapsamına uygun, Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususları irdeler ve denetime elverişli şekilde düzenlenen 24/09/2018 tarihli ek raporda belirtildiği üzere, sözleşmeye göre, ifa şeklinin üretimden belli oranda aynen ifa şeklinde belirlendiği, tarafların mali kayıtları, mail yazışmaları incelendiğinde, davacının danışmanlık ücretinin üretilen mermerden davacı payının satışı sonucu salış bedelinin verilmesi şeklinde gerçekleştiği, davalının, üretim miktarı, düşen pay ve satış tutarlarını davacı danışmana bildirerek ondan sözleşmede belirlenen miktar oranında ücret için fatura kesmesini istediği, satış tutarına göre ortalama %14 oranında ücret ödemesi aldığının anlaşıldığı, bütün bu yazışma ve mali işlem kayıtları incelendiğinde, davacı danışmanın ücret tutarının ve niteliğinin değiştirilmediği, üretime göre düşen pay miktarı şeklindeki ücretin satış bedelinin para olarak kısmen ödendiği görülmektedir.
Bu kapsamda somut olayda davalının, davacıya belli dönemlerde üretim ve bunun karşılığındaki davacı payının satışına göre nakit şekilde kısmi ödeme yaptığı, taraflar arasındaki ifa şeklinin değişmediği, davacı rızası ile ona düşen pay miktarındaki mermerin satılıp kendisine nakit olarak ödendiği, hizmet bedelinin nakit olarak ödeneceğine ilişkin herhangi bir teamülün oluşmadığı, bu durumda davacının bakiye alacak olarak söz konusu döneme ilişkin sözleşme gereği, aynen ifa karşılığı olarak 1.866,64 m3 miktarında mermeri bakiye ücret olarak talep edebileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. Ancak bununla birlikte hükme esas alınan 24/09/2018 tarihli raporda belirtildiği üzere, davalı tarafça bakiye ödeme olarak mermer şeklinde borcun ifası gerekmesine rağmen davacı tarafın dava dilekçesinde ve aşamalardaki tüm beyanlarında mermer olarak değil nakit olarak ödeme yapılmasını talep ve dava ettiği, açılan davanın terditli olarak ikame edilmediği ve herhangi bir şekilde ıslaha ilişkin beyanda bulunulmadığı, HMK'nın 26.maddesi gereğince Mahkememizin tarafların talep sonuçları ile bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği, bu nedenle taleple bağlılık ilkesi çerevesinde kalan bakiye miktarın mermer olarak ödenmesi konusunda hüküm kurulmasının mümkün olmadığı, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında davacının nakit ödeme talebinin ise eldeki dava bakımından yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın Reddine,
2-Karar tarihine göre alınması gereken 179,90 TL harçtan peşin alınan 757,35 TL harcın mahsubu ile bakiye 577,45 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3- Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.200,00 TL.vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
4-Davacının yaptığı mahkeme masraflarının üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan 167,00-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Davacı ... davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay nezdinde Temyiz Yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 16/05/2023
Katip ...
✍e-imzalı
Hakim ...
✍e-imzalı