T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1239 Esas
KARAR NO: 2018/808
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/12/2016
KARAR TARİHİ: 25/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket ile müvekkili arasında ... Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesinin imzalandığını, bununla davalı şirkete hatlar tahsis edildiğini ve kendisine müvekkili şirket tarafından hizmet sağlandığını, ödenmeyen borçlarından dolayı ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun haksız ve mesnetsiz itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, müvekkil şirket ile borçlu arasında imzalanan sözleşme ve protokoller gereğince, müvekkili şirket defter ve kayıtları doğrultusunda yapılan hesaplamalar uyarınca takibe geçildiğini ileri sürerek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itiraz sonucunda duran takibin devamına, itirazın iptaline, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı tarafa yapılan usulüne uygun tebligata rağmen davalı tarafça davaya cevap verilmemiştir.
DELİLLER :
... 13. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan kurumsal tip abonelik sözleşmesi örneği, faturalar, ticari defter ve belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan rapor.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi gereği davacı tarafından davalıya tesis edilen hatlar ve sağlanan hizmet karşılğı düzenlenen faturaya dayalı olarak davacının davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.
Taraflar arasında 01.09.2015 tarihinde ... Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır.
İlgili ... 13.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibi dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 19/01/2016 tarihinde 15.049,47.-TL ve 7,35TL asıl alacağı, 2.046,88 TL faiz alacağı, 0 TL noterlik ihtar masrafı, 368,44TL işlemiş faizin KDV'si, 511,72TL işlemiş faizin ÖTV'si olmak üzere toplam 17.983,96 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 02/02/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 09/02/2016 tarihli itiraz dilekçesinde, Taraflarına tahakkuk ettirilen asıl borcun fazla olması nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna başvuruda bulunulduğunu, asıl tutarın 12.795,07 TL olarak hesaplandığı cevabi yazıya yapılan ikinci itiraz sonucu 10/11/2015 tarihinde BTK tarafından tarafların ek bilgilendirme yapıldığını, ... olan borçlarının ödenmesiyle ilgili asıl borç tutarı konusunda Kurumsal Hizmetler ile defalarca telefonda görüşüldüğünü, en son 05/01/2016 tarihinde taleplerini mail olarak ilettiklerini ancak Turkcell yetkililerinden taraflarına hiçbir yazılı evrak veya elektronik posta gönderilmediğini, tarafların borç ile ilgili hiçbir bilgilendirme yapılmadığını, bu nedenle takibe itiraz ettiklerini ileri sürdükleri, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, itirazın davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, dava, 22.12.2016 tarihinde açılmış olup itirazın tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığından İİK 67. maddesindeki 1 (bir) yıllık yasal hak düşürücü süre içerinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Deliller toplandıktan sonra ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme de yapılmak suretiyle mali müşavir bilirkişiden mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlemesi istenilmiş, bilirkişi ... düzenlemiş olduğu 02/04/2018 tarihli raporunda özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin konusunun ...'in sunduğu Elektronik Haberleşme Hizmetinden Abone'lerin faydalandırılmasına ilişkin karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi olduğunu, sözleşmedeki hükümlerin teknik ve opersayonel uygulanabilirliği ölçüsünde ön ödemeli sistem için de geçerli olduğunu, davacı tarafın ticari defterlerinin açılış-kapanış onaylarının TTK'da belirtilen sürelerde yapıldığını ve, delil vasfını taşıdığını, davalı tarafın ticari defterlerinin açılış-kapanış onaylarının TTK'da belirtilen sürelerde yapıldığını ve delil vasfını taşıdığını, davacı tarafın davalı adına düzenlediği son 24 adet faturadan 23 adet faturanın tamamının davalı ticari defterinde kayıtlı olduğunu sadece 463,03TL'lik faturanın kayıtlarda görülemediğini ancak aynı telefon numarası ile geçmiş dönemde cari hesap hareketlerinde görüldüğünü bu sebeple bu faturanın da Eylül 2015 dönemindeki faturanın da davalının borcu olabileceğini, diğer taraftan aynı tutarların ödemeleri görülememiş olup mevcut 10.845,50TL'lik bakiye görülse de geçmiş dönemde kayıtlara işlenmemiş faturaların olabileceğini, bu sebeplerle davacı şirket tarafından davalı adına tanzim edilen faturaların davalı kayıtlarında bulunduğunu, diğer taraftan davalı şirket 2016 yılı sonu itibari ile davacı cari bakiyesi sıfır görülmekle birlikte 2016 yılı cari hareketler görülememiş olup ayrıca ödeme makbuzları da ibraz edilmediğinden davacının takip konusu olan faturaların tamamının davalı ticari defterinde kayıtlarının bulunduğunu, davacı ile davalı arasında mobil telefon sözleşmesinden dolayı hizmet alım ilişkisinin olduğunu, davacı tarafmdan davalı adına düzenlenen mobil faturalarm davacı ticari defterinde kayıtlı olduğunu, davalı ticari defterinde de kayıtlarının bulunduğunu, bu sebeple faturaların davalı şirkete teslim edildiğinin anlaşıldığını, davalı şirketin 2016 yılı sonu ticari defter kaydında bakiyenin kapandığına dair kasadan ödeme kaydı görülse de ödemeye dair belge/bilgi bulunmadığından davalı şirketin takibe konu faturalar toplamı 15.056,92TL'yi davacıya ödemediğinin tespit edildiğini, fatura üzerinde son ödeme tarihi yazılı olduğundan davalının temerrüde düştüğünü, fatura üzerindeki gecikme bedeli olarak %4'e göre davacının takip tarihine kadar söz konusu tutarlar için yapılan hesaplamaya göre toplam 2.052,75TL olmakla bunun 2.046,88TL'lik kısmının davacı talebine göre davacı gecikme bedeli alacağı olabileceğini, ancak icra takibindeki gecikme bedeline KDV ve ÖTV hesaplamış olup gecikme bedeline konu asıl alacağın içerisinde KDV ve ÖTV bulunduğundan ayrıca talep edilemeyeceğini, bu sebeple 368,44TL işlemiş faiz KDV'si ile 511,72TL işlemiş faizin ÖTV'sinin davacı alacağı olamayacağını, davacının söz konusu telefon faturalarından dolayı takip tarihi 19.01.2016 tarihi itibari ile toplam 17.103,80TL alacağının olduğunu beyan etmiştir. Bilirkişi Raporu, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hükme esas almaya elverişlidir.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.
Somut olayda, taraflar arasındaki mobil telefon sözleşmesinden dolayı taraflar arasında hizmet alım ilişkisinin bulunduğu, davaya konu faturaların her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafça ödemeye dair belge sunulmadığı, ödemeye dair belge/bilgi bulunmadığından davalı şirketin takibe konu faturalar toplamı 15.056,92TL'yi davacıya ödemediğinin tespit edildiği, fatura üzerinde son ödeme tarihi yazılı olduğundan davalının temerrüde düştüğü, fatura üzerindeki gecikme bedeli olarak %4'e göre 2.046,88TL'nin gecikme bedeli bulunduğu anlaşılmış, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 13. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 15.049,57 TL asıl alacak, 7,35 TL faizsiz istenen asıl alacak (15.056,92 TL asıl alacak), 2.046,88 TL işlemiş faiz (gecikme bedeli) olmak üzere toplam 17.103,80 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 13. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 15.049,57 TL asıl alacak, 7,35 TL faizsiz istenen asıl alacak (15.056,92 TL asıl alacak), 2.046,88 TL işlemiş faiz (gecikme bedeli) olmak üzere toplam 17.103,80 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 1.168,36 TL ilam harcından peşin yatırılan 217,21 TL harcın mahsubu ile bakiye 951,15 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacı tarafından yatırılan 217,21 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvuru harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti, 94,00 TL tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 723,20 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 687,80 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 25/06/2018
Katip
Hakim