T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/16
KARAR NO: 2018/678
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/01/2016
KARAR TARİHİ: 24/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA /
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin inşaat sektöründe iştigal ettiğini, davalı ... İnş. Ltd.’nin ... Belediyesinden aldığı “... İlçesi ... Mah. ... Parkı Yapım İşi’’ni davalı ... İnşaat ile akdettiği 20.08.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile anahtar teslimi olarak müvekkilinin gerçekleştirdiğini, müvekkilinin sözleşme konusu edimlerinin tümünü yerine getirdiği halde, müvekkilinin faturalarının bir kısmının davalı tarafından ödenmediğini, davalının faturaları teslim aldığı ve faturalara herhangi bir itirazı olmadığı halde ödemede temerrüde düştüğünü, ödenmeyen faturalar sebebi ile davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını ancak davalının kötü niyetle ve müvekkilinin alacağını sürüncemede bırakmak kastı ile icra takibine itiraz ettiğini, bu nedenlerle ... 29. İcra Müdürlüğünün ... E. numaralı icra dosyasına yapılan haksız itirazın iptaline takibin devamına ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP /
Davacı ... Ltd.’nin ... 29 İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile müvekkil şirket hakkında icra takibi düzenlediğini, Davacının düzenlemiş olduğu haksız icra takibine taraflarınca itiraz edildiğini, Müvekkilinin davacıya borcu değil, tam tersine davacıdan yüklü miktarda alacağı olduğunu, Ayrıca sözde borcun doğuş sebebi olarak gösterilen işle ilgili idare tarafından kesin kabul henüz yapılmadığından işin bitmiş sayılmadığını, Davacı taleplerinde ve icra takibinde haksız olduğunu, Müvekkili ile ... Belediyesi arasında, ... ilçesi ... Mahallesi ... Parkı İkmal inşaatı Yapım işinin yapılması için 31.07.2014 tarihli sözleşme imzalandığını, Müvekkil şirket de, bu sözleşmeye göre yapması gerekli işlerin bir kısmını, 20.08.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile davacı ... Ltd. Şti'ne alt yüklenici olarak verdiğini, Alt yüklenici sözleşmesinin davacı şirket kaleme alındığını, müvekkilinin tek bir maddesini değiştirmeden sözleşmeyi kabul ettiğini, Alt yüklenici sözleşmesinin "İşin konusu ve kapsamı" başlıklı 3. maddesine göre " müvekkili ... Ltd. Şirketinin ... Belediyesi ile imzalamış olduğu ana sözleşmenin, alt yüklenici sözleşmesinin eki ve ayrılmaz parçası olup, işveren ... Ltd Şirketini ve alt yüklenici ... Ltd. Şirketini de bağlayacağını, taraflar arasındaki ilişkinin düzenlenmesi ve uyuşmazlıkların çözümü için iş bu sözleşmelere bakmak gerektiğini, davacının düzenlediği icra takibinde tamamen sözleşmeden bağımsız olarak hareket ettiğinin görüleceğini, Ayrıca müvekkil şirket, işi sulh ile çözmek için bir çok girişimde de bulunduğunu ancak davacı şirketin bu duruma yanaşmadığını, kendi üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmekten kaçındığını, son hakkedişi de imzalamadığını, Davacının dava dilekçesinde belirttiğinin aksine, işin anahtar teslimi olmadığını, Alt yüklenici sözleşmesinin 4. Maddesinde de belirtildiği üzere iş "teklif birim fiyatlı bedel" ile yapılması işi olduğunu, Müvekkilinin ... Belediyesi ile akdettiği ana sözleşmeye göre, sözleşme ekinde yer alan birim fiyat cetvelinde bulunan 437 adet iş kalemi için, kabul edilen birim fiyatlar toplamının 5.969.538.86-TL + KDV olduğunu, Müvekkilinin davacı ... şirketi ile imzaladığı yüklenici sözleşmesine göre ise iş bedelinin toplamı 5.249.928.06 TL+ KDV olduğunu, 26.02.2015 tarihli %20 keşif artışı neticesinde sözleşme tutarının 6.299.725,14 TL’ ye yükseltildiğini, Bu hakkedişlerin toplam tutarındaki orana bakılarak davacıya ödeme yapılmasının taraflarca imzalanan sözleşmede belirtildiğini, Taraflar arasında akdedilen alt yüklenici sözleşmesinin " ÖDEMELER" başlıklı 6. maddesine göre, "Ödemeler, ... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından işveren'e ( ... Ltd. Şirketine), hakediş ödemesinin yapıldığı günü takip eden 3 (üç) gün içinde yapılacak olup, bu ödemelere, esas tutar olarak ... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından İşveren'e ödemesi yapılan hak edişte bulunan Alt Yüklenicinin (... Ticaret Ltd. Şirketi) imalatları esas alınacaktır... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğünün noksan ödeme yapması halinde aynı yüzde nispetin de alt yükleniciye ödeme yapılacaktır." denildiğini, idare yani ... Belediyesinin, davacı ... şirketinin yaptığı imalatları baz alarak düzenlediği hakedişe göre, müvekkili şirkete ödeme yapacak olup, müvekkil şirkette idareden yani ... Belediyesinden ne zaman ve ne kadar para alırsa, 2. Maddede belirttikleri oran nispetinde, 3 gün içerisinde ... LTD. Şirketine ödeme yapılacağını, ... Belediyesinden alının ve belediyenin bu iş ile alakalı müvekkil şirkete yaptığı ödemeleri gösteren 19.02.2016 tarihi yazı ekte olduğunu, Bu yazı ve tablolardan da görüleceği üzere müvekkili şirketin ... Belediyesinden, davaya konu icra takibinin yapıldığı 19.11.2015 tarihine kadar 2.828.000,-TL para aldığını, Müvekkil şirketin bu tarih itibariyle ve şu ana kadar davacıya yaptığı ödemeler toplamının ise 7.130.077,62-TL olduğunu, ( Bu rakamın sadece 17.127,05-TL si 04.12.2015 tarihinde ) 20.03.2016 tarihi itibariyle belediyenin müvekkili şirkete ödediği tutarın da 4.124.502,30-TL olduğunu, Müvekkilinin, davacının yaptığı icra takibi tarihi olan 19.11.2015 tarihi itibariyle, idareden aldığı paranın neredeyse üç katı oranında davacıya ödeme yaptığını, Müvekkilinin Belediyeden almadığı ve davacıya ödemek zorunda olmadığı parayı davacıya ödediğini, Kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilin davacıya borcu olsa dahi borcun muaccel olmadığını, Davacının yaptığı imalat karşılığı, ... belediyesi ile müvekkili arasında 7 adet hak ediş düzenlendiğini ve müvekkili tarafından ... belediyesine 7 adet fatura kesildiğini, Bu hakkedişler doğrultusunda müvekkili ile davacı arasında da 7 adet hakkediş düzenlendiğini, Davacı bu hakkedişler karşılığında müvekkili şirkete 7 adet de fatura kestiğini, Bu faturalar toplamı; 7.434.382,44-TL olduğunu, Taraflar arasında akdedilen alt taşeron sözleşmesinin 6. Maddesine göre "iş bu sözleşme bedeline her türlü SGK, vergi, kesintiler, sözleşme masrafları dahildir. Sözleşme bedeli üzerindeki her türlü kesintiler, vergiler, masraflar ve idarece yapılan ve ya yapılacak kesintiler alt yükleniciye aittir. Yani faturalar ödenirken fatura bedellerinden yapılması gerekli kesintiler bulunmakta olup, yapılması gerekli kesintiler hakedişlerde de gösterildiğini, Davacı sözleşmeyi ve hakkedişleri bu şekilde kabul etmiş ve imzalamışken, bu kesintiler toplamını da, icra takibinde alacağına dahil etmesinin kabul edilemeyeceğini, davacının imalatları doğrultusunda, müvekkili firmanın ... Belediyesine düzenlediği 7 adet hakkedişte bu kesintilerin ... Belediyesi tarafından müvekkili firmadan yapıldığını, Davacının ise kesintileri de takibine dahil ederek müvekkilin almamış olduğu ve almayacağı kısmı talep ettiğini, Bu durumun hem taraflar arasındaki sözleşmelere hem de İhale Kanununa aykırı olduğunu, Sözleşmenin yine " ÖDEMELER" başlıklı 6. Maddesinde " işveren alt yüklenicinin iş ile ilgili alımları yapması adına firma çeklerini kullanacaktır. Yükleniciden alınan çeklerin ödeme vadesi geldiğinde hakedişler alınması halinde alt yüklenici tarafından ödenecektir. Hesaplar müsait olmadığı takdirde işveren KREDİLİ HESAPLARINI KULLANARAK ödemeleri gerçekleştirecek. Hakedişe gelen ödeme ile yüklenici firmanın ödemeleri gerçekleştirdiği kredi hesapları KREDİ MALİYETLERİ İLE BİRLİKTE ALT YÜKLENİCİ TARAFINDAN ÖDEMELERİ GERÇEKLEŞTİRİLEREK KAPATILACAKTIR. ALT YÜKLENİCİNİ NAKİT MALZEME VE HİZMET ALIMLARINDA İŞVEREN TARAFINDAN VERİLECEK OLAN FİNANS BANKALARDAKİ İŞVERENE YANSIYAN FAİZ ALT YÜKLENİCİ TARAFINDAN ÖDENECEKTİR’’ denildiğini, Davacı şirket yetkilisi, işin başlamasından bir süre sonra,"işi devam ettirecek maddi güçlerinin olmadığını, müvekkili şirketin çeklerini kullanmak suretiyle işin devamını sağlayabileceklerini, sözleşme gereği davacının kendisine bu şekilde finansman sağlamak zorunda olduğunu, çeklerin müvekkil şirket tarafından kredili hesaplardan ödenmesinden dolayı doğacak faiz yükümlülüğünü de sözleşme gereği karşılayacaklarını " belirttiğini, Müvekkili şirket de, ödemeleri kredili hesaptan yapacağını hatırlatmak kaydıyla, davacı şirkete 423.000,00-TL EFT , mal ve hizmet aldığı firmalara kredi kartı ve tutanak karşılığında ödenen 174.764,74-TL, 57.313,62-TL SGK Prim Tahakkukları için ödenen ile 297 adet çek kullandırdığını, İş bu çeklerin ödeme listesi ile birlikte dökümü ekte olduğunu Müvekkilinin 297 adet çek karşılığı 6.474.999,26-TL ödeme yaptığını, Bu 297 adet çekin en sonuncunun vadesi 25.10.2015 tarihli olup tüm çeklerin ödendiğini, Ancak bu çeklerin ve ödemeler için kullanılan kredinin vadesi ... Belediyesinin yaptığı hakkediş ödemelerine denk gelmediği için müvekkilinin bu ödemeleri kredi kullanmak suretiyle yaptığını, Kullanılan kredilerin hakkediş ödemeleri geldikçe kapatılmaya çalışıldığını, Ancak son çekin vadesi olan 25.12.2015 tarihine kadar ... belediyesinden gelen hakkediş tutarının 2.828.000-TL olup, davacıya ödenen 7.130.077,62-TL tutması ve 19.02.2016 tarihine kadar belediyeden gelen paranın 4.124.502,30-TL olması sebebiyle, müvekkil şirketin yukarıda açıklanan ödemeler ile özellikle çekleri ödemek için kullandığı kredi ödemelerinden doğan faizler için halen daha kredi ödemesi devam ettiğini, Müvekkilinin bu çeklerden dolayı yaklaşık 400.000.-TL faiz ödediğini, Belediyenin kalan ödemeleri yapmaması sebebiyle henüz ana para ödenemediği içinde faiz de katlanarak büyüdüğünü, Sözleşme gereği bu faizin de davacının yükümlülüğü altında olduğunu, Ancak davacı bu sebeple müvekkiline herhangi bir ödeme yapmadığını, SÖZLEŞME GEREĞİ BU RAKAMINDA HESAPLANMAK SURETİYLE, DAVACI ŞİRKETTEN DÜŞÜLMESİNİN GEREKTİĞİNİ, DAVACI HEM SÖZLEŞME GEREĞİ HEM DE ÇEKLERİ KULLANARAK BU DURUMU PEŞİNEN KABUL ETTİĞİNİ, Davacı şirketin müvekkilden ... Park yapım işi için aldığı pek çok çeki başka yerlerde yaptığı inşaatlar için kullandığını duyumunu aldıklarını, Müvekkilinin, davacı şirketin kullandığı çek ve diğer masrafları ödeyebilmek için kredi kullandığını, bu krediler karşılığı için de ... Belediyesinden olan alacağını ...bank A.Ş. Sultanhamam şubesine temlik ettiğini, ... 1. Noterliği,... tarih, ... nolu temlikname ile 2.249.818,09-TL, yine ... 1. Noterliği ... tarih, ... yevmiye nolu temlikname ile 2.182.181,39-TL alacağını temlik ettiğini, Ancak ... Belediyesi hakkediş karşılığı doğan ödemelerin tamamını yerine getirmediğini, bu sebeple temliklerin tamamının ödenmediğini, Her geciken ödemede ve gecikme süresinin artması sebebiyle müvekkilinin faiz yükü altına girdiğini, Davacı şirket ile müvekkil şirket arasında imzalanan alt taşeron sözleşmesinin 6. Maddesi gereğince iş bu faiz yükünden davacı şirketin sorumlu olduğunu, Sözleşmenin yine "ÖDEMELER" başlıklı 6. Maddesinde "Alt yükleniciye yapılan ödemeler %5+%3 kesilerek ödenecek olup %3 ler için Teminat verir ise %3 iade edilecektir. %3 olan kesinti ilk 2 hakedişten sonra kesilir.%3 ler idareden kesin kabul yapılıp SSK ilişiksiz belgesi alınınca idareden işveren aldığı anda 2 gün içinde alt yükleniciye ödenecektir. Kesin hesap yapılınca işveren %5 olan kesintileri idareden alınca alt yükleniciye ödeyecektir ’’ denildiğini, Davacının bahsi geçen %3 için teminat vermediğini, Müvekkilinin %3 kesintileri 7 Nolu ve kesin hakedişlerden kestiğini, Bu % 3 ün muaccel olma zamanı kesin kabulün yapılma zamanı olduğunu, Kesin kabulün henüz yapılmadığını, İşin bedeli olan 6.299.725,14-TL nin % 3 olan, 189.009.70-TL kesintisinin davacı bakımından henüz muaccel olmadığını, Bu rakamında davacıdan düşülmesi gerektiğini, ... Belediyesinin, müvekkili firmaya göndermiş olduğu 10.12.2015 tarihli yazıda işte eksiklikler olduğunu, tutanakla belirledikleri belirtilmiş ve bu 16 kalem eksikliğin tamamlanması için müvekkil şirketi süre verdiğini, müvekkilinin idarenin belirttiği eksiklikleri kendi gidermek zoruna kaldığını, Davacının kesin kabule kadar sorumluluğunda olan imalatlarla alakalı Mart 2016 tarihi itibariyle 32.986.64-TL masrafın müvekkili tarafından yapıldığını, Sözleşme gereği bu eksikliklere ilişkin masrafında davacıdan kesilmesi gerektiğini, Alt yüklenici sözleşmesinin 6 maddesine göre "....Sözleşme bedeli üzerinde ki, her türlü kesintiler, vergiler, masraflar ve idarece yapılan veya yapılacak kesintiler Alt yüklenici( ... Ltd. Şti.) ye aittir. Ayrıca işverenin Ana sözleşme kapsamında yapmış ve yapacak olduğu ( Ana sözleşme giderleri, teknik elaman ve araç ekip-ekipman taahhütleri vb) giderler alt yüklenici namı hesabına fatura edilecektir." denildiğini, Bu kapsamda;
a- Müvekkil şirket ile ... Belediyesi arasında düzenlenen ve davacı şirketi de bağlayan ana sözleşmenin 23.1 maddesine göre " Yüklenici 23.3. maddesi uyarınca idareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır" dendiğini, Söz konusu teknik personel en az 5 yıl deneyimli 1 adet inşaat mühendisi, en az 3 yıl deneyimli 1 adet mimar, 1 adet peyzaj mimarı, 1 adet harita mühendisi, 1 adet harita mühendisi, 1 adet makine mühendisi, 1 adet elektrik mühendisi olduğunu, Müvekkilinin yukarıda sayılan teknik personele ödediği maaş olan 126.064,37-TL'nin, birim fiyat üzerinden davacı payına düşen kısmının 110.936,64 TL + KDV olarak 30.11.2015 tarih 047194 seri nolu faturayı düzenlediğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,
b- Sözleşme pulu değeri olan 56.591,23-TL'nin, davacı payına düşen kısmı olan 49.800,28-TL için davacıya 30.11.2015 tarih, 047182 seri nolu fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,
c- Sözleşme karar pulu değeri olan 33.966,68-TL'nin, davacı payına düşen kısmı olan 29.890,68 -TL için davacıya 30.11.2015 tarih, 047183 seri nolu fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,.
d- Kik katılım bedeli olan 2.984,77-TL'nin, davacı payına düşen kısmı olan 2.626,59 -TL için davacıya 30.11.2015 tarih, 047184 seri nolu fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,
e- ... Sigorta Bedeli olan 3.617,00- TL'nin, davacı payına düşen kısmı olan 3.182,93 -TL için davacıya 30.11.2015 tarih, 047185 seri nolu fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,
f- Davacı şirketin müvekkilden kiralamış olduğu, ... plakalı kamyonun 6 aylık kira bedeli olarak 45.000,00-TL için, KDV dahil 53.100,00-TL, davacıya 30.11.2015 tarih, ... seri nolu fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu, Davacı ile davalı arasında bu kiralama için 01.09.2014 tarihinde aralarında tutanak tutmuş olup, faturanın da bu tutanağa istinaden kesildiğini,
g- Müvekkili ile ... Belediyesi arasında düzenlenen ve davacı şirketi de bağlayan ana sözleşmenin 23.4. maddesine göre " yüklenici işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır." Bu madde kapsamında, davacı şirkete 1 adet ... plakalı ..., 1 adet ... plakalı ...'nun 8 aylık kira bedeli olarak, 30.11.2015 tarih ... seri nolu 25.000.-TL+ KDV fatura düzenlendiğini, Davacının bu miktarı da müvekkiline borçlu olduğunu,
Müvekkilinin tüm iyi niyetiyle davacının işi tamamlayıp bitirebilmesi için tüm finansmanını, bankalardaki tüm kredisini davacıya kullandırdığını, Ancak davacının kendi hazırladığı sözleşmede, davacı tarafa yüklenecek kesintileri göz ardı ederek kestiği faturalar tutarını müvekkilinden talep etmesinin kabul edilemeyeceğini,belgeler incelendiğinde müvekkilinin davacı şirkete borcu olmadığı, tam tersine davacı şirketin müvekkiline borcu olduğunun ve borç oranınında her geçen gün arttığının anlaşılacağını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER /
1-... 29. İcra Dairesi ... E sayılı dosyası,
2-Taraflar arasındaki ... İlçesi ... Mah. ... Parkı Yapım İşi 20.08.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi,
3-Faturalar, Hakedişler, Ödeme Makbuzları,
4-Tarafların ticari defter ve kayıtları,
5-Bilirkişi incelemesi,
GEREKÇE /
Dava, İİK nun 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali ve icra inkar tazminat taleplerine ilişkindir.
... 29. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 18/11/2015 tarihinde ... seri numaralı 24/11/2014 tarihli 892.309,85 TL bedelli fatura ve ... seri numaralı 30/04/2015 tarihli 778.242,85 TL bedelli faturadan kaynaklı olarak ödenmeyen bakiyesi toplamı 518.875,66.-TL nin borçludan tahsili talepli takip yapıldığı, takibe borçlunun itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, itirazın iptali davasının İİK nun 67. Maddesindeki bir yıllık süresinde açıldığı ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Yapılan yargılamada, davacı ve davalı arasında davalının ... Belediyesinden aldığı, " ... ilçesi, ... Mah. ... Parkı yapım işi" davalı ... ile imzaladığı 20/08/2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi ile anahtar teslimi olarak gerçekleştirdiği, ancak davalının davacıya ait faturaların bir kısmını ödemediği, ödenmeyen faturalardan dolayı davacının takip yaptığı, davanın bu takibe yapılan itirazın iptaline ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda;
" ... Ltd. Şti.- ... Ltd.Şti. arasında imzalanan 20.08.2014 tarihli Alt Yüklenici sözleşmesinin 6. maddesine göre "Ödemeler, ... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından İşveren'e hakediş ödemesinin yapıldığı günü takip eden 3 (üç) gün içinde yapılacak olup, bu ödemelere, esas tutar olarak ... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından İşveren'e ödemesi yapılan hakedişte bulunan Alt Yüklenicinin imalatları esas alınacaktır. Alt Yüklenici’ye hakedişte bulunmayan imalatlar için ödeme yapılmayacak olup bu imalatlar .. Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından ödeme yapıldığı hakedişte ödenecektir. ... Belediyesi Park Ve Bahçeler Müdürlüğünün noksan ödeme yapması halinde aynı yüzde nispetin de alt yükleniciye ödeme yapılacaktır.’’ denilmektedir.
Bu sözleşme yapılan işe karşılık ödemelerin ne zaman muaccel olacağını göstermektedir ve taraflar açısından bağlayıcıdır.
18.11.2015 Takip tarihi itibariyle;
... Ltd. nin ... Belediyesine kestiği toplam Fatura : 8.447.254,31 TL
... Ltd. nin ... Ltd.’ye kestiği toplam Fatura:7.434.381,64 TL
Ödeme yapılma % ‘si : %88
... Ltd.nin ... Belediyesinden yapmış olduğu tahsilat: 3.246.254,39 TL
... Ltd.nin muaccel alacak tutarı (3.246.254,39 X%88) : 2.856.703,86 TL
... Ltd.’nin muaccel olmamış alacak tutarı : 4.577.677,78 TL (7.434.381,64-2.856.703,86)
... Ltd. tarafından ... Ltd.’ne yapılan ödemeler :6.897,997,84 TL (... Ltd defter kayıtlarına göre EFT 423.000,00 + Çek 6.474,997,84)
...Ltd. tarafından muaccel hale gelmediği halde ödenen : 4.041.293,98 TL (6.897.997,84-2.856.703,86)
07.01.2016 Dava tarihi itibariyle;
... Ltd. nin ... Belediyesine kestiği toplam Fatura : 8.447.254,31 TL
... Ltd. nin ... Ltd.’ye kestiği toplam Fatura : 7.434.381,64 TL
Ödeme yapılma % ‘si : %88
...Ltd. nin ... Belediyesinden yapmış olduğu tahsilat : 3.787.756,69.TL
... Ltd.’nin muaccel alacak tutarı (3.787.756,69X%88) : 3.333.225,89 TL
... Ltd.’nin muaccel olmamış alacak tutarı : 4.101.156,75 TL (7.434.381,64 - 3.333.225,89)
... Ltd. tarafından ... Ltd.’ne yapılan ödemeler :6.897,997,84 TL (... Ltd defter kayıtlarına göre EFT 423.000,00 + Çek 6.474,997,84)
... Ltd. tarafından muaccel hale gelmediği halde ödenen : 3.564.772,95 TL (6.897.997,84-3.333.225,89)
Teknik Değerlendirmeler:
Dava dışı ... Belediyesi "... İlçesi ... Mahallesi .... Parkı İkmal İnşaatı Yapım İşi" ni yaptırmak üzere davalı ... İnşaat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme akdetmişlerdir. ... bu işi alt yüklenici olan davacı ...’a yaptırmak üzere anlaşmış ve taraflar aralarında alt yüklenici sözleşmesi akdetmişlerdir. Her iki sözleşme birim fiyat teklif sözleşme olup, dosyanın incelenmesinden anlaşıldığı üzere, yüklenici davalı işi alt yüklenici davacıya % 88 kırım ile devretmiştir.
Sektörel teamülde bu tür uygulamalar sıklıkla yapılmaktadır. Bu şekilde anlaşma yapıldığı zaman işin bütünüyle devri söz konusudur. Yani işle ilgili yapılacak her türlü çalışmalar (özel anlaşma olmadıkça) alt yüklenicinin sorumluluğundadır.
Huzurdaki davada, taraflar bu şekilde anlaşmışlar ve iş yapılarak tamamlanmıştır. İşin bitirilmesi sonucunda geçici kabul yapılmıştır. Hakediş ödemelerinin tamamının idare tarafından yükleniciye yapılamaması sebebiyle alt yükleniciye düzenli ödemeler yapılamamıştır. Bundan dolayı işin yapımı sırasında sözleşmedeki maddeler gereği bir takım finansal kredi işlemleri yapılmıştır.
Söz konusu işle ilgili sözleşmeler ve hakedişlerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki sonuçlara varılmıştır:
1. Alt yüklenici hakedişleri, dosyaya sunulan idare hakedişleri baz alınarak sözleşme hükümlerine uygun olarak hazırlanmıştır. Hakediş rapor sayfalarında yapılan imalatlar karşılığı hakediş tutarları bulunmuş, bu tutarlara KDV ilave edilerek tahakkuk tutarı hesaplanmıştır. Bu tutar üzerinden MF Kobacan fatura kesmiştir. Ancak idare hakedişlerinde olduğu gibi, alt yüklenici hakedişi hazırlanması sırasında % 3 kurumlar vergisi ile % 0,948 damga vergisi kesintileri % 88 oranında alt yükleniciye yansıtılmış olarak hakediş hesabı yapılmıştır. Hesaplama sözleşmelere uygun olup, bu kesintilerden sonra alt yükleniciye kalan tutar hakediş ödemesi olarak yapılmalıdır.
2. İdare Hakediş No.1 de yükleniciden 6.980 TL lik İSG-Teknik personel-kıyafet-emniyet tedbiri cezası kesintisi yapılmış olduğu görülmektedir. Yüklenici de bu ceza kesintisini Alt yüklenici Hakediş No.1 de ...’a yansıtmıştır. İşin yapımı sırasında işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü sorumluluk alt yükleniciye ait olduğundan dolayı bu işlem sözleşmeye uygundur.
3. Alt yüklenici Hakediş No.7 de, sözleşme gereği kesin kabule kadar tutulması gereken %3 teminat olarak 189.009,70 TL lik bir kesinti yapıldığı görülmektedir. Bu kesinti ile ilgili sözleşmenin "Ödemeler" başlıklı 6. maddesinde "... Alt yükleniciye yapılan ödemeler %5+%3 kesilerek ödenecek olup %3 ler için teminat verir ise %3 iade edilecektir. %3 olan kesinti ilk 2 hakedişten sonra kesilir. %3 ler idareden kesin kabul yapılıp SSK ilişiksiz belgesi alınınca, idareden işveren aldığı anda 2 gün içinde alt yükleniciye ödeyecektir. Kesin hesap yapılınca işveren %5 olan kesintileri idareden alınca alt yükleniciye ödeyecektir." denmektedir. Davalı yüklenici %3 kesintiyi 7-kesin nolu hakedişte yapmıştır. Bu arada işin kesin kabulü henüz yapılmamıştır. Bundan dolayı %3 lük teminatın kesin kabul yapılıp SSK ilişiksiz belgesi alınıncaya kadar yüklenicide durması sözleşmeye uygundur.
4. Hakedişlerde %5 lik teminat ile ilgili bir ihtilaf yoktur. Ara hakedişlerde işin %95 i alınarak hakediş tutarı hesaplanırken, 7-Kesin nolu hakedişte toplam hakediş tutarı işin %100 ünün karşılığı olarak alınmıştır. Bundan dolayı %5 lik teminat kesintisi 7 nolu kesin hakedişte söz konusu değildir.
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, alt yüklenici hakedişleri şu şekilde oluşmaktadır:
Hakediş No: Hakediş tutarı(Kesintilerden sonra)
Hakediş No.1 855.475,28 TL
Hakediş No.2 670.936,48 TL
Hakediş No.31.129.978,32 TL
Hakediş No.4 782.943,28 TL
Hakediş No.5 742.252,61 TL
Hakediş No.61.854.948,90 TL
Hakediş No.7-kesin 971.938,22 TL
5. Davalı tarafın cevap dilekçesinde belirttiği ve faturasını (davacı tarafa kestiği) dosyaya sunmuş olduğu harcamalar:
a. Sözleşme pulu:
Damga Vergisi Kanunu (57 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği) gereğince yüklenici tarafından sözleşmenin imzalanması ile birlikte ödenmesi gereken sözleşme bedelinin 0,00948 i olan 56.591,23 TL nin davacı payına düşen (kırım oranı- %88) 49.800,28 TL lik kısmı davacı tarafından davalıya ödenmelidir.
b. Sözleşme karar pulu:
Damga Vergisi Kanunu (57 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği) gereğince yüklenici tarafından sözleşmenin imzalanması ile birlikte ödenmesi gereken sözleşme bedelinin 0,00569 u olan 33.966,68 TL nin davacı payına düşen (kırım oranı- %88) 29.890,68 TL lik kısmı davacı tarafından davalıya ödenmelidir.
c. KİK katılım bedeli:
Sözleşme bedelinin 0,0005 i olan 2.984,77 TL nin davacı payına düşen (kırım oranı- %88) 2.626,59 TL lik kısmı davacı tarafından davalıya ödenmelidir.
d. ... Sigorta bedeli:
Dosyaya poliçesi sunulan 3.617,15 TL lik sigorta bedelinin davacı payına düşen (kırım oranı-%88) 3.182,93 TL lik kısmı davacı tarafından davalıya ödenmelidir.
Yukarıda adı geçen masraflar, işin sözleşmesinin imzalanması ile birlikte yapılması zorunlu olan işlemler sonucu oluşan masraflardır. Bu masraflar hakedişlerde gözükmezler. Çünkü hakedişler imalatlara başlanmasından daha sonra yapılan hesap çalışmalarıdır.
e. Teknik personel gideri:
Davalı tarafın teknik personel maaş ödemesi olarak davacı payına düşen KDV dahil 130.905,23 TL lik talebi kanaatimizce uygun değildir. Zira bu tür kırımla devredilen işlerde işin bütünü devredilir. Bu devir sonucunda işin ifa sorumluluğu tümüyle alt yükleniciye aittir. İşin yapımı sırasında teknik eleman istihdamı ile ilgili sözleşmede özel madde olmadığı, dosyada dava konusu işte çalıştığı iddia edilen teknik elemanların puantajları ile maaş ödemesini gösteren herhangi bir belge olmadığından dolayı bu talebin uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.
f. Kiralık kamyon-İş makinesi kirası-2 binek araç kirası:
Bu araçlarla ilgili sadece 01.09.2014 tarihli tutanağın dosyaya sunulu olduğu görülmektedir. Bu araçların şantiyede çalıştığını gösteren puantaj kayıtları dosyada mevcut olmadığından dolayı davalı tarafın bu konu ile ilgili talebinin değerlendirmeye alınmasına yer olmadığı kanaatine varılmıştır.
g. Eksikliklerin giderilmesi:
Dava konusu işin tamamlanmasından sonra geçici kabulün 13.05.2015 tarihinde sorunsuz olarak yapıldığı görülmektedir. Ancak ... Belediyesi ...a göndermiş olduğu 10.12.2015 tarihli yazıda işte eksiklikler olduğunu belirtmiş ve 16 kalemlik eksikliklerin tamamlanması için süre vermiştir.
... davacı şirkete gönderdiği 24.12.2015 tarihli ihtarname ile eksikliklerin giderilmesini talep etmiştir. Davalı firma davacıdan cevap gelmediği ve eksikliklerin tamamlanmadığı için idarenin belirttiği eksiklikleri kendilerinin giderdiğini, bunun için 32.986,64 TL lik masrafları olduğunu belirterek bu masrafların davacıdan kesilmesini talep etmektedir.
... Belediyesinin yazılarına bakıldığında, işte birtakım eksikliklerin olduğu ve bunların tutanakla listelendiği görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi "Teminat süresi" başlığı "Madde 43- Geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz." denmektedir. Bundan dolayı işin geçici kabulü sorunsuz yapılmış olsa dahi, en az bir yıllık süre içerisinde meydana gelecek eksikliklerin işi yapan alt yüklenici tarafından giderilmesi gerekirdi. Ancak dosyadan bu eksikliklerin davacı alt yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın davalı yüklenici bu eksikliklerin kendileri tarafından 32.986,64 TL lik masrafla giderildiğini belirtse de, dosyada bu masraflar ile ilgili detay, fatura ve ödeme makbuzları mevcut değildir. " şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
Dosyada mevcut belgelerden ... Ltd.’ nin 18.11.2015 takip tarihi itibariyle muaccel olmuş alacağının 2.856.703,86 TL olduğu, buna karşılık ... Ltd.nin 6.897.997,84 TL ödeme yaptığı, ... Ltd.nin muaccel hale gelmemiş borçları için 4.041.293,98 TL fazladan ödeme yaptığı, MF Kobacan Ltd.’nin 18.11.2015 takip tarihi itibariyle Sözleşmeye göre muaccel alacağı olmamasına karşılık fatura alacağına istinaden takip yaptığı ve yaptığı takibin haksız olduğu, ... Ltd.’ nin 07.01.2016 dava tarihi itibariyle muaccel olmuş alacağının 3.333.225,89 TL olduğu, buna karşılık ... Ltd.nin 6.897.997,84 TL ödeme yaptığı, ... Ltd.nin muaccel hale gelmemiş borçları için 3.564.772,95 TL fazladan ödeme yaptığı, ... Ltd.’nin 07.01.2016 dava tarihi itibariyle, sözleşmeye göre muaccel alacağının olmadığı, Davacı tarafından davalıya ödenmesi gereken all risk sigorta bedeli, KİK katılım bedeli, sözleşme karar pulu, sözleşme pulu giderleri ise, toplam 85.500,48 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiş olup, taraflar arasındaki imzalanan sözlemeler başlıklı 6. Maddesine göre ödemelerin ne şekilde yapılacağının belirtildiği, buna göre ... Belediyesinin davacının yaptığı imalatları baz alarak hak edişleri düzenleyip davalıya 3 gün içerisinde ödeme yapması gerektiği, davalının bu ödemeleri aldıktan sonra davacı ödeme yapması gerektiği, sözleşmeye göre yapılan inceleme de davacının takip tarihi itibariyle alacağının mevcut olmadığı ve bu nedenle de davanın reddine karar vermek gerektiği, her ne kadar davalı cevap dilekçesinde %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiş ise de, talep yargılamayı gerektirdiğinden davalının bu talebinin de reddine karar vermek gerektiği,
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu, dosyadaki belgeler ve tüm dosya kapsamı itibariyle anlaşılmış olmakla;
Belirtilen nedenlerle:
HÜKÜM /
1-Davalının yetki itirazının taraflar arasındaki sözleşmenin 13. Maddesi gereğince reddine,
2-Davanın reddine,
3-Peşin alınan 6.266,72.-TL harçtan alınması gereken 35,90.-TL nin mahsubu ile artan 6.230,82 TL harcın karar kesleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 34.705,03.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalının yapmış olduğu 12 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider/delil avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesine ( istinaf ) başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 24/05/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...