T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/254 Esas
KARAR NO: 2018/1094
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/03/2016
KARAR TARİHİ: 19/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali ve Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle;müvekkili şirket ile davalı arasında, “... Projesi Giriş Holleri ve Kat Holleri Çeşitli Mermer İmalatları” yapılması hususunda sözleşme imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca sözleşme konusu işlerin müvekkiline sözleşmeye uygun bir şekilde ve tarihte teslim edilmesi hususunda anlaştıklarını, Davalının işbu sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işe süresinde başlamadığını, işin başında şantiye şefi bulundurmadığını, sürekli ve düzenli bir şekilde çalışmadığını, işi geciktirdiğini, davalıya bu hususta yazılı, e-mail, sözlü ve gerekse de noterden ihtarname keşide etmek suretiyle işi sözleşmeye göre yapması ve tamamlaması hususunda uyarılarda bulunulduğunu, davalının tüm bu hususlara rağmen sözleşmesel yükümlülüklerine aykırılıklarda ısrarcı davranması sonucunda sözleşmenin 22. Maddesi kapsamında; 09.02.2016 tarihli, 23.465,02 TL tutarlı ceza kesintisi açıklamalı fatura tanzim edildiğini, işbu faturanın ... 9. Noterliği’ nin ... tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, ancak, davalı söz konusu faturayı kabul etmediğinden bahisle iade ettiğini, bunun üzerine müvekkili şirketin söz konusu faturayı işbu dava dayanağı olan ... 30. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takip konusu ettiğini, davalının söz konusu takibe de itirazı üzerine huzurdaki davanın ikame edilmesi zorunluluğu hâsıl olduğunu, müvekkili şirket davalının sözleşme kapsamındaki işe başlaması gereken tarihten bu yana davalı ile sayısız defa görüştüğünü, sayısız e-mailler ile işe davet bildiriminde bulunduğunu, şantiyede yeterli personel ve malzeme tedariki sağlaması gerektiğini, sözleşmenin gerisinde bulunduğunu tarafına bildirmiş ara terminler tanıdığını, müvekkili şirketin en son raddede davalıya ceza faturası yansıttığını ve zaten bu faturanın da kabul edilmemesi ve sözleşmeye aykırılıkların devamı üzerine sözleşmeyi fesih yoluna gittiğini, müvekkilinin bu bağlamda uğradığı zararlara ilişkin fazlaya ilişkin tüm haklan ayrıca saklı olduğunu, davalı borçlunun itirazının iptali ile birlikte takibin devamına, davalı borçlunun % 20 den aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesine ve yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davacı ile aralarında "... Projesi Giriş Holleri ve kat Holleri Mermer imalatlarına'’ ilişkin sözleşme imzalandığının doğru olduğunu, bu sözleşme hükümleri incelendiğinde görüleceği üzere sözleşmenin süresinin 30.10.2015 - 31.12,2015 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığını, bu tarihler arasında işverenn yukarıda sözünü ettikleri proje konusu binayı yüklendikleri işleri yapmaları için hazır hale getirmediğini ve kendilerine teslim etmediğini, bu konuda davacı firmayı sayısız kereler şifahi olarak uyarmalarına rağmen ve işe başlamak için ekipler ve malzemelerle işin yapılacağı yere gitmelerine rağmen, inşaat hazır olmadığından çalışmaya başlayamadan geri dönmek zaruretinde kaldıklarını, bu konuda tutanaklar da tutuklarını, bu tutanakların delil olarak mahkemeye sunulacağını, dolayısı ile davacı yanın sözleşmedeki sorumluluğunu yerine getirmediğinden sözleşmenin geçerli olduğu süre içerisinde yüklenici Firma olarak işe başlayamadıklarını, kusurun kendilerinde değil davacıda olduğunu, sözleşmeye göre işe başlama ve işin bitiş tarihlerinin belli olduğunu, davacının bu tarihler arasında işyerini davalıya teslim etmediği gibi, bu konuda yazılı ve sözlü bir uyarı da yapmadıklarını, sözleşmenin sona ermesinden sonra davacı firmanın zor durumda kalmaması için SÖZLEŞMESİZ olarak 2016 yılı Ocak ayı içerisinde davacının isteği üzerine işe başladıklarını, bu aşamada davacı taraftan kaynaklanan nedenlerden dolayı işlerin aksak yürüdüğünü, bu arada davacı noterden ihtarnameler keşide etmeye başladığını, bu ihtarnamelere gerekli cevaplar verdiklerini, bu ihtarnameler incelendiğinde görüleceği üzere sözleşme sona erdikten sonra davacı ile aralarında sözleşmesiz olarak yapılan işlere ilişkin olduğu açıkça anlaşılacağını, davacı firmaya yaptıkları işlerin sözleşme sona erdikten sonra yaptıklarını, davacının haksız ve ticari ahlaka uygun olmayan davranışları nedeniyle tamamlayamadıklarını, sözleşme kapsamı dışındaki çalışmalarıyla ilgili olduğunu, yaptıkları bu işlerin bedelini davacı kendilerine ödemediği gibi hukuka ve yasalara aykırı olarak ceza faturası tanzim etmeye kalkıştıklarını, bu nedenle icra takibinin iptaline, talep edilen alacağın % 20'sinden az olmamak üzere tazminatın davacıdan alınmasına, mahkeme masraflarının davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin (... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin) 2016/424 Esas, 2017/164 Karar sayılı dosyasının mahkememizin 2016/254 Esas sayılı dosyası ile HMK 166/1 maddesi gereğince birleştirilmesine karar verilmesi üzerine dosya Mahkememize gönderilerek dosyamız arasına konulmuştur.
Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında, “... Projesi Giriş Holleri ve Kat Holleri Çeşitli Mermer İmalatları” yapılması hususunda sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca, sözleşme konusu işlerin müvekkiline sözleşmeye uygun bir şekilde ve tarihte teslim edilmesi hususunda anlaşıldığını, davalının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, işe süresinde başlamadığını, işin başında şantiye şefi bulundurmadığını, sürekli ve düzenli bir şekilde çalışmadığını ve işi geciktirtirdiğini, davalı firmanın işi sözleşmeye açık ve kesin bir şekilde aykırı olarak yaptığını, sözleşmede belirlenen işin çok küçük bir kısmını yaptığını ve başlangıç aşamasında bıraktığını, bunun üzerine ... 9. Noterliği’ nin ... tarih, ... yevmiye sayılı tutanağı ile tespit ettirildiğini, davalının gecikmesi ve müvekkili şirketin uyarılarını dikkate almaması sebebi ile ceza faturası kesildiğini, davalının söz konusu faturayı iade etmesi üzerine ayrıca ... 30. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak davalı firmanın söz konusu takibe haksız itirazı ile takip durduğunu, müvekkil şirket ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi ...sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açtığını, davalının sözleşmeye aykırı davranması ve sözleşmenin müvekkili şirket tarafındna haklı nedenle feshedilmesine sebebiyet vermesi sonucu sözleşme gereği doğan cezai şart, tazminat, alacak vs. ileride artırılmak üzere ve fazlaya ilişkin haklar saklı olarak şimdilik tespit edilebilen 11.107,37$’ ın işbu davanın açıldığı tarih itibari ile karşılığı olan (1 $ = 2,8270TL ) 31.400,53 TL zararın sözleşmenin feshedildiği tarihten itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana tahmilini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirketin adresinin Maltepe olduğunu, bu nedenle davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetkili Mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğunu, derdestlik itirazlarının olduğunu, ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında dava konusunun ve taraflarının aynı olduğunu, öncelikle yetki itirazları konusunda bir karar verilmesini, ayrıca davanın derdest olması, haksız ve mesnetsiz olması nedeni ile davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN:Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davası olup birleşen dava ise sözleşmenin feshinden kaynaklı cezai şart tazminat davasıdır.
Mahkememizin 16/12/2016 tarihli duruşmasının ara kararı gereğince; Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 39. madesinde ihtilaf halinde İstanbul Merkez Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili olduğu düzenlendiğinden HMK 17. maddesi de göz önüne alınarak davalının icra müdürlüğünün ve mahkememizin yetkisine yönelik itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Asıl davaya konu ... 30. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 22/02/2016 tarihinde fatura alacağından kaynaklı 23.465,02 TL asıl alacak, 66,86 TL Faiz olmak üzere toplam: 23.531,88 TL' lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya 25/02/2016 tarihinde tebliğ olduğu, davalı borçlu 29/02/2016 tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Mahkememizin 14/11/2017 tarihli ara kararı gereğince asıl dava ve birleşen dava yönünden rapor hazırlanmak üzere dosya mali müşavir, İnşaat Mühendisi ve akit uzmanı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 14/02/2018 teslim tarihli raporda özetle; Dosya muhteviyatının incelenmesi ve yapılan değerlendirmeler muvacehesinde; a) Davacı şirket ticari defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdik ve GİB onaylarının süresinde yapıldığı, defterlerin usulüne uygun tutulduğu, defterlerin birbirini teyit ettiği ve defterlerin delil niteliği taşıdığı, b) - Davacı ..., ticari defterlerinde davalı şirketten 24.125,47 TL alacaklı olduğu, Davacı şirketin icra takibindeki talebi ceza kesintisi faturası tutarı 23.465,02 TL olduğu, c) - Dava dışı ... A.Ş., davacı ... A.Ş.’ye toplam KDV dahil 164.582,41 TL. ( KDV dahil 54.252,18 USD) tutarında iki fatura düzenlediği, ASIL DAVADA iş sahibi davacının yüklenici davalıdan herhangi bir cezai şart talep edemeyeceği, BİRLEŞEN DAVADA iş sahibi davacının, talebi veçhile, yüklenici davalıdan 31.400,53 TL talep edebileceği yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Mahkememizin 29/06/2018 tarihli duruşmasının ara kararı gereğince dosya ek rapor alınmak üzere bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 19/09/2018 teslim tarihli raporda özetle; Sonuç olarak kurulumuz, tarafların kök raporumuza vaki itirazlarının raporda herhangi bir değişiklik gerektirmediği yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi kök ve ek raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edilmiştir.
Davacı ... ile davalı Mermerler İnşaat arasında 30.10.2015 tarihinde imzalanan "... Projesi Giriş Holleri Ve Kat Holleri Çeşitli Mermer İmalatları Yapılması Malzeme+İşçilik" işi ile ilgili sözleşme dosyaya sunulmuştur.
Bu sözleşmeye göre işin başlangıç tarihi 02.11.2015, bitiş tarihi ise 31.12.2015 tir.
Sözleşmenin çekişme konusu ile ilgili maddeleri irdelenecek olursa;
Madde 5. İşyerinin teslimi:
Sözleşme konusu işin yapılacağı yerler teslim tutanağı ile yükleniciye teslim edilecektir. Teslim tutanağı düzenlenmeyen durumlarda işyeri işbu sözleşmenin imza tarihi itibariyle yükleniciye teslim edilmiş sayılacaktır.
Madde 7. İş programı:
7.1. Yüklenici bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içinde işverenin iş programına ve üzerindeki notlara uygun kendi iş programını, ara terminleri de ihtiva edecek şekilde hazırlayacak ve tasdik edilmek üzere işverene verecektir...
Madde 8. İşe başlama:
Yüklenici tablo 2 de yer alan iş başlangıç tarihinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayacaktır. Bu müddet zarfında işe başlanmadığı takdirde, sözleşmenin 30. maddesi hükmü uygulanır ve sözleşme feshedilerek kesin teminat irat kaydolunur.
Madde 9. İşin süresi:
9.1. Yüklenici işi tablo 2 de belirlenen işin bitiş tarihine kadar iş programına uygun şekilde noksansız ve kusursuz olarak tamamlamaya, geçici kabule hazır hale getirmeye mecburdur. Yüklenicinin bu şarta herhangi bir suretle riayet etmemesi halinde sözleşmede gösterilen cezalar tatbik olunacağı gibi işverenin sözleşmeyi fesih hakkı da ayrıca saklı olacaktır.
Madde 22. Cezalar:
22.1. Yüklenici sözleşmenin imzalanmasını müteakip işverenin onayını alacağı organizasyon şemasına uygun ve işin sözleşme müddeti içinde bitmesi için gerekli sayıda tecrübeli mühendis, ve/veya mimar, iş güvenliği uzmanı, tekniker, formen, işçi ile gerekli her türlü iş makinesini ve malzemeleri işyerinde bulundurmadığı her gün için keşif tutarının binde 3’ünü cezai şart olarak ödeyecektir.
22.2. Yüklenicinin veya yetkili şantiye şefinin izinsiz olarak işbaşında bulunmadığı her gün için keşif tutarının binde 3 ünü cezai şart olarak ödeyecektir.
22.4. Yüklenici taahhüt konusu işe ait çalışmalarını fenni usulüne, tekniğine ve projesine uygun bir biçimde işveren yetkilisinin talimat ve yönlendirmelerine uygun biçimde yürütmediği takdirde, yüklenici keşif tutarının binde 6’sını cezai şart olarak ödeyecektir.
Madde 30. İşverenin sözleşmeyi feshi:
30.1. Yüklenici sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçerse veya bu sözleşme ve eklerinde belirlenmiş olan yükümlülüklerinden herhangi birisine mücbir sebepler dışında riayet etmezse veya taahhüdünü zamanında gereği gibi, tamamen ifa ve ikmal etmezse başkaca bir ihtara veya merasime yahut hüküm istihsaline hacet kalınmaksızın sözleşme feshedilir.
30.2. Sözleşmenin bu suretle feshi halinde yüklenicinin kesin teminatı irat kaydedilir. Yüklenici işyerinde bulunan tesisat, alet ve edevatı ve makineleri işverenin kullanımına terk edecektir. Bu durumda yüklenici ayrıca keşif bedelinin %10 unu cezai şart olarak işverene ödeyecektir. İşverenin kar mahrumiyeti, munzam ve normatif zararlarını talep hakkı saklıdır.
30.4. Geri kalan işler başka bir yükleniciye ihale edilir. Ancak ikinci defa yapılan ihale daha masraflı olursa bu zararın teminatı aşan kısmı yükleniciden tahsil edilir. Husule gelen zarar teminatın altında ise teminatın artan kısmı yükleniciye iade edilmez.
2. Sözleşme eki olan keşif eki ve birim fiyat analizleri sayfasında işin keşif tutarı KDV dahil 28.352,63 USD hesaplanmış ve ilgili kişi olarak ... ismi ve telefon numarası yazılıdır.
3. Dosyaya sunulu, davalı tarafından tek taraflı olarak tutulan ilki 02.11.2015, sonuncusu 04.01.2015 (2016 olmalı) tarihli çok sayıda yer teslim tutanakları görülmüştür. Bu tutanaklarda ... şahit olarak gösterilmiştir.
4. İhtarnameler:
Davacı tarafından keşide edilen 26.01.2016 tarihli ihtarnamede, 30.10.2015 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında yükümlülüklerinin yerine getirilmediği konusunda davalı ... İnşaat ihtar edilmiş, işin zamanında ve eksiksiz olarak tamamlanması talep edilmiştir.
Davacı tarafından keşide edilen 09.02.2016 tarihli ihtarnamede, 30.10.2015 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi sebebiyle sözleşmenin ilgili maddelerince yapılan ceza kesintisi ve faturasının tebliği ... İnşaat'a yapılmıştır. İhtarname ekinde 09.02.2016 tarihli 23.465,02 TL tutarlı fatura da gönderilmiştir.
Davacı tarafından keşide edilen 11.02.2016 tarihli ihtarnamede, 30.10.2015 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle, davalı ... İnşaat'a sözleşmenin feshedildiğinin bildirimi yapılmıştır.
Davacı tarafından keşide edilen 24.02.2016 tarihli ihtarnamede, sözleşme kapsamındaki hakediş raporunun tebliği yapılmıştır.
Dosyada 04.01.2016 ile 03.02.2016 tarihleri arasında tarafların e-mail mesajları görülmüştür.
... 9. Noterliği tarafından ... tarihinde yapılan iş durum tespiti için çekilmiş olan fotoğraflarda, davalı ... İnşaat tarafından az miktarda birkaç noktada yapılmış olan karkas imalatları görülmüştür. Bu tespitten hiç bir yerde mermer montajının yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır.
... İnşaat'a ait taşeron hakediş raporu ve kesinti tutanakları dosya kapsamında görülmüştür.
Dava dışı ... İnşaat ile 29.02.2016 tarihinde yapılan sözleşme ve hakediş raporları dosyada görülmüştür. Sözleşme eki olan keşif eki ve birim fiyat analizleri sayfasında iş kalemleri ve miktarları ... İnşaat ile yapılan sözleşmedeki kalemlerle tamamen aynı olmakla birlikte, buradaki keşif tutarı KDV dahil 55.465,14 USD olarak hesaplanmıştır.
.... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E dosya numarası ile görülmüş ve huzurdaki dosya ile birleştirilen dava dosyası görülmüştür.
Taraflar arasında 30.10.2015 tarihinde dava konusu işin yapımı ile ilgili sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmeye göre taşeron 02.11.2015 tarihinde işe başlaması gerekirken ilgili tarihte işe başlanmamış, sözleşmede belirtilen işin bitiş tarihi (31.12.2015) geldiğinde de işe henüz başlanmamış durumdadır.
Dosya kapsamında, bu zaman zarfında her iki taraftan da işin yapımı veya gecikme durumları ile ilgili karşı tarafa yapılmış bir ihtarname mevcut değildir. Sadece davalı Mermerler İnşaat tarafından ilki 02.11.2015, sonuncusu 04.01.2015 (2016 olmalı) tarihli çok sayıda yer teslim tutanakları dosyaya sunulmuştur. Ancak bunlar tek taraflı tutulan, resmi geçerliliği olmadığından karşı tarafın haberinin olup olmadığının bile bilinmediği belgeler olarak değerlendirilmektedir.
Davalı tarafın ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde .. E. dosya numarası ile görülen davada davalı taraf cevap dilekçesinde; ...'un firmalarıyla hiçbir ilişkisi olmadığını, adı geçen şahsın firma yetkilisi olmadığını ve adlarına hiçbir şekilde taahhütte bulunamayacağını belirtmektedir. Halbuki sözleşme eki olan ve her iki tarafın da imzasının bulunduğu keşif eki sayfasında ilgili kişi olarak ... adı ve telefon numarası yazılmıştır.
Dosyaya sunulu olan taraflar arasındaki e-mail mesajlarına bakıldığında; davacı tarafından atılan mesajların hepsinin muhatap olarak Berk Uygun'a atılmış olduğu ve mermer işleri başlaması ile ilgili olarak atılan ilk mesajın 04.01.2016 tarihli olduğu görülmektedir. Bu tarih de sözleşmedeki işin bitim tarihinden 4 gün sonrası olmaktadır.
Dosyadaki verilerden anlaşıldığı üzere; sözleşmeden sonra yapılması gereken işlemler yapılmamış, bunun sonucunda da normal programda imalata geçilmemiştir. Oysa sözleşmenin "iş programı" başlıklı 7. maddesinde; "yüklenici bu sözleşmenin imzalanmasından itibaren 3 gün içinde işverenin iş programına ve üzerindeki notlara uygun kendi iş programını, ara terminleri de ihtiva edecek şekilde hazırlayacak ve tasdik edilmek üzere işverene verecektir." denmektedir.
Davalı firma ilgili kişisi olan ...'un davacı taraf yetkililerine yazdığı e-mail mesajından, işi yapmak istediği ancak elinde olmayan sebeplerden dolayı aksamalar yaşandığı ve kendi taraflarından gecikmeye sebebiyet verildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin "işe başlama" başlıklı 8. maddesine göre; "yüklenici tablo 2 de yer alan iş başlangıç tarihinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayacaktır. Bu müddet zarfında işe başlanmadığı takdirde, sözleşmenin 30. maddesi hükmü uygulanır ve sözleşme feshedilerek kesin teminat irat kaydolunur."
Bu zamanlamaya göre işe başlanmadığı açıkça belli olan bir durumda, davacı taraf bu maddeye dayanarak çok önceden sözleşme feshini yapabilirdi. Davacı taraf beklemeyi tercih ederek ilk ihtarı 26.01.2016 tarihinde yapmış, sonrasında 11.02.2016 tarihinde de sözleşme fesih bildirimi ile sözleşmeyi feshetmiştir.
Davacı taraf bu uygulamaların yanı sıra bir de ceza kesintisi adı altında davalı tarafa 23.465,02 TL lik bir fatura kesmiştir. Davacı taraf öncelikle taşeron tarafından cüzi miktarda yapılan işle ilgili bir hakediş tanzim ederek, bu hakedişten kesintileri yapma yoluna gitmiştir. Hakedişle birlikte dosyaya sunulan kesinti tutanakları incelendiğinde; kesintilerin sözleşmenin cezalar başlıklı 22.1, 22.2, 22.4 maddelerine istinaden yapılmış olduğu görülmektedir. Ancak bu kesinti tutanakları tek taraflı olarak davacı tarafından hazırlanmış belgeler olup, şantiye tespit tutanakları ile de delillendirilmemişlerdir.
Davacı firma işi ... İnşaat'a yaptıramadığından dolayı, 29.02.2016 tarihinde yapılan sözleşme ile işi dava dışı ... İç ve Dış Tic. A.Ş.' ye yaptırmıştır. ... İnşaat'ın keşif tutarı KDV dahil 28.352,63 USD iken, ... A.Ş. nin keşif tutarı KDV dahil 55.465,14 USD dir. Bu durumda davacı firmanın iki keşif arasındaki fark kadar zararı mevzu bahistir.
Sözleşmenin "işverenin sözleşmeyi feshi" başlıklı 30.4. maddesinde "Geri kalan işler başka bir yükleniciye ihale edilir. Ancak ikinci defa yapılan ihale daha masraflı olursa bu zararın teminatı aşan kısmı yükleniciden tahsil edilir..." denmektedir.
Taraflar arasında akdedilen 30.10.2015 tarihli sözleşme mahiyeti itibariyle bir eser sözleşmesi olup, bu sözleşme gereğince davacı taraf “iş sahibi” ve davalı taraf ise “yüklenici” konumundadırlar. Huzurdaki asıl davada iş sahibi davacı, işin yapılmasındaki gecikme nedeniyle Sözleşmenin 22.maddesi gereğince davalı yükleniciden cezai şart tazminatı istemektedir. Bu hükümlerde ifaya eklenen cezai şart tazminatı öngörülmektedir. Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 31.12.2015 olmasına rağmen davalının işe başlamadığı, sonrasında bazı işler yaptığı, davacının ihtarname ile davalıyı temerrüde düşürdüğü ve sözleşmeyi davalının temerrüdü nedeniyle 11.02.2016 tarihli ihtarname ile haklı olarak fesih ettiği tespit olunmaktadır. Davacının daha önce 26.01.2016 tarihli ihtarnamede ile davalıyı temerrüde düşürdüğü ve davalıdan işe başlanarak işin tamamlanmasının talep edildiği görülmektedir. Dolayısıyla davacı tarafın sözleşmeyi haklı olarak fesih ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı iş sahibi sözleşme fesih olduğuna göre sözleşme hükümleri gereğince cezai şart tazminatı talep edemez; davacının bozucu yenilik doğuran irade beyanı ile sözleşme tümü ile ortadan kalkmıştır. Sözleşmede TBK.m.179/2 anlamında ifaya eklenen cezai şart mahiyetindeki hükümlerin artık uygulanma alanı kalmamıştır. Bu nedenle davacının, asıl davada, temeli cezai şarta dayanan alacak talebinin dayanağı bulunmamaktadır.
Buna karşılık birleşen Mahkememizin 2016/424 E. sayılı davasında, davacı iş sahibi, işbu haklı fesih nedeniyle uğradığı zararların tazminini talep edebilecektir. Davacı iş sahibinin aynı işi bir başka firmaya davalı ile kararlaştırdığından daha yüksek bir bedele yaptırdığı dosyadan anlaşılmaktadır. Eğer davalı yüklenici edimini sözleşmeye uygun olarak ifa etse idi, davacı daha yüksek bir bedelle işi bir başkasına vermek zorunda kalmayacak idi. Dolayısıyla aradaki fark davacının tazmini gereken zararını oluşturur. Davacının davalı ile yaptığı sözleşmede toplam keşif tutarı (KDV dahil) 28.352,63 USD iken, davacının işi yaptırdığı (dava dışı yüklenici) ... A.Ş. nin keşif tutarı KDV dahil 55.465,14 USD’dir. Aradaki fark 27.112,51 USD miktarındadır. Davacı iş sahibi taraf, 13.04.2016 tarihli birleşen davadaki dava dilekçesinde (fazla ilişkin haklarını saklı tutarak) talep ettiği 31.400,53 TL tutarındaki zararlarının tazminini istemekte haklıdır.
Davalı yüklenici cevabında kendisine işyeri teslimi yapılmadığını savunmuş ise de, sözleşmenin 5.maddesi hükmünce, teslim tutanağı düzenlenmediğinden sözleşmenin 30.10.2015 imza tarihi itibariyle işyeri davalı yükleniciye teslim edilmiş sayıldı hükmü düzenlendiğinden davalının işbu savunmasına katılmak olanağı bulunmamaktadır.
Sonuç itibariyle, Asıl davanın reddine, davacının kötü niyeti tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davalının tazminat talebinin reddine, birleşen Mahkememizin 2016/424 Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne, 11.107,37 USD nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-a) Asıl davanın REDDİNE,
b)Davacının kötü niyeti tespit edilemediğinden ve şartları oluşmadığından davalının tazminat talebinin reddine,
2-Birleşen Mahkememizin 2016/424 Esas sayılı dosyasında davanın kabulüne, 11.107,37 USD nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-a)Asıl davada Karar tarihine göre alınması gereken 35,90 TL harcın peşin alınan 284,21 TL harçtan mahsubu ile bakiye 248,31 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
b-Asıl davada Davalı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 2.823,83 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
c-Asıl davada davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-a) Birleşen Mahkememizin 2016/424 Esas sayılı dosyasında karar tarihine göre alınması gereken 2.144,97 TL harçtan peşin alınan 536,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.608,72 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
b-Birleşen Mahkememizin 2016/424 Esas sayılı dosyasında, davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 3.768,06 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
c-Birleşen Mahkememizin 2016/424 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından yapılan 1.537,45 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair verilen karar davacı- birleşen dosyanın davacı vekili ve davalı- birleşen dosyanın davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 19/10/2018
Katip ...
Hakim ...
MASRAF BEYANI ( BİRLEŞEN DAVA )
565,45 TL Harç Masrafı
Asıl dava ve birleşen davada bilirkişi reddiyatı 1800/2 = 900,00 TL
72,00 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM : 1.537,45 TL