T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/581 Esas
KARAR NO: 2019/488
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/05/2016
KARAR TARİHİ: 17/05/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan ) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 09/03/2012 tarihli sözleşme ile ... İli ... İlçesinde bulunan ... Otel ve Villa Projesi kapsamında villa ve villa daireleri doğal taş ile yapıştırma-Mekanik sistem cephe kaplaması işinin sözleşme uyarınca yapılması hususunda anlaşma sağlandığını, davalı müvekkili ile imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde yer alan işi, sözleşme hükümlerine uygun olarak 15/09/2012 tarihine kadar işi yapmayı taahhüt ettiğini, ancak davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranarak ayıplı ifada bulunduğunu, müvekkiline ait V3-09 numaralı villa da yapmış olduğu dış cephe kaplamasını kusurlu olarak yaptığını, müvekkili tarafından ayıbın tespiti amacıyla ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.iş dosyası ile yapılan inceleme neticesinde ayıpların tespit edildiğini, sözleşmenin 22. maddesi gereğince müvekkili tarafından davalının yapmış olduğu işlerin kusurlu olduğunu, malzemelerin şartnameye uygun olmadığını, bu nedenle kaplamanın yeniden yapılması için ... 18. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, yine sözleşme maddesine göre müvekkilinin söz konusu işi 3. dava dışı firmaya yaptırdığını, dava dışı firmadan gelen faturayı da gider payı eklenerek yansıtma faturası olarak davalıya gönderildiğini, ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını ve herhangi bir itirazda da bulunmadığını beyanla neticeten davalının yapmış olduğu itirazların iptaline, davalı tarafın %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin davalı tarafından ikmaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; dava konusu villa - dava konusu işin 09/03/2012 tarihli sözleşmeye tabi olmadığını, davacı tarafından sunulan sözleşme içerisinde V3-09 numaralı villanın bulunmadığını, söz konusu villanın sözleşme tarihinde yapıldığını ve bedelinin 31/01/2012 tarihinde fatura edildiğini, davacının uygulamayı beğenmesi üzerine diğer villaların yapımı için öncelikle 9 villa bilahare 2 villanın mermer, doğal taş kaplama işinin yapıldığını, dava konusu villada kullanılan taşın davacı tarafından seçilmiş ve talep edildiğini, davacının kendi talep ve tercihlerinden dolayı müvekkilini sorumlu tutamayacağını, davacının seçimi üzerine mermerin sipariş verildiğini, mermerleri üretenin veya sunanın müvekkili olmadığını, ortada gizli bir ayıp söz konusu olmadığı gibi müvekkili şirketinde hiçbir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, davacı tarafın müvekkili şirkete ayıp ihbarında bulunmadan değişiklik yaptığını, davacı tarafın aldırmış olduğu bilirkişi raporunu beklemeden dış cephedeki taşı kaplamayı değiştirdiğini, buna göre davacı şirket ayıp iddiasında haklı olsa bile ayıbın giderilmesi için müvekkili şirkete bir ihbarda bulunmadığını, davacı tarafın seçtiği ve yapılmasını talep ettiği taşın doğal sonuçlarından sorumlu olduğunu, davacı yanın talep ettiği alacak cari hesap bakiyesi şeklinde olup ne cari hesaba dayanak gösterilen fatura ve ne de cari hesap bedelinin gerçeği yansıtmamakta olduğunu beyanla davaya konu villa taraflar arasında imza edilen sözleşme kapsamında olmadığından yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili Denizli Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesini, BK' nun 207/1, TTK nun 25/4 ve yine BK nun 362 vd. maddeleri gereğince zamanaşımı def'inin kabulü ile davanın süre yönünden reddini, esasa ilişkin olarak müvekkili şirketin hiçbir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığından davanın reddine, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN: Dava eser sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizin 03/03/2017 tarihli duruşmasının 1 nolu ara kararı gereğince; Dosyaya sunulan eser sözleşmesinin 32/2 maddesine göre yetki konusunda düzenleme yapıldığı ve ihtilaf halinde İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğu düzenlendiğinden davalı vekilinin yetki itirazının HMK 17 maddesi de gözetilerek reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin 03/03/2017 tarihli duruşmasının 2 nolu ara kararı gereğince; Sözleşme tarihi, icra takip tarihi, dava tarihi nazara alınarak davalı vekilinin zamanaşamı itirazının reddine karar verilmiştir.
Davaya konu ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 22/07/2015 tarihinde cari hesap alacağından kaynaklı 32.746,63 TL'lik ilamsız takipte bulunulduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilemediğini, davalı borçlunun takibi haricen öğrendiğini, ... Nöbetçi İcra Müdürlüğü aracılığı ile 07/09/2015 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Dosyaya celp edilmiş olan ... 1.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyasından alınan 11/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle; “Yerinde ve dosyasında yapılan inceleme sonucunda; Söz konusu villanın dış cephe kaplamasında kullanılan natürel taş Daskır Gri olarak adlandırılan doğal taştır. Dosyasında yapılan incelemede yapılan hak edişler ile V3-09 nolu villanın dış cephesinin tamamen bu taş ile kaplandığı ve iş bedeline ait faturaların olduğu görülmüştür. Bina cephesine kaplanan taşlarda pas izi gibi lekeler, bazı yerlerde kaplamanın patladığı yerlerde kömüre benzer kara lekeler görülmektedir. Cephedeki yapılan tamirat nedeni ile değiştirilen kaplama birçok farklı tondan oluşmaktadır. Meydana gelen bu ayıbın, taşın doğal yapısından oluşmaktadır. Gerek doğal yapısı gerekse taşın imal edişinde kullanılan kimyasal maddeler nedeni ile bu türlü ayıblar oluşabilmektedir.“Sonuç” Muğla İli Bodrum İlçesi , Göitürkbükü mevkii 1542 parsel üzerinde inşa edilmiş ... nolu villada yapılan inceleme sonucunda:V3-09 nolu villanın yaklaşık 350 m2 lik bir Daskır Gri Doğal taş ile kaplandığı, Bu taşın dış hava şartları ve yapısında bulundurduğu yabancı maddeler nedeni ile gizli ayıplı olduğu, Bu doğal taşın dış cephede kullanılamayacağı, V3-09 nolu villa cephesinde bulunan Daskır Gri doğal taşın sökülerek başka bir malzeme ile kaplama yapılmasının daha doğru olacağı, Yaklaşık 350 m2 taş sökülmesi, tüm malzeme ve işçilik bedeli olarak 120.000.00 TL bedel ile yapılabileceği belirtilmiştir.
Davalının ticari defterlerinin incelenmesi için ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine 27/03/2018 tarihli duruşma ara kararı gereği talimat yazılmış, talimat mahkemesince alınan bilirkişi raporunda özetle; a-İncelenen davalı taraf resmi defterlerinin sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, b- Davacı ile davalı arasında davacı taraf resmi defterlerine göre, ticari bir ilişkinin bulunduğu, c- Davalı taraf incelenen resmi defterlerine göre; davacı ... A.Ş.'nden 22.07.2015 icra takip tarihi itibariyle 59.840.63 TL. cari bakiye alacağı olduğu, d- Davacı tarafından davalı adına ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... D.İş sayılı dosya tespitine dayanan "V3-09 NOLU VİLLADA DİŞ CEPHE KAPLAMA İŞİNİN GİZLİ AYIPLI OLARAK YAPILMASINDAN DOLAYİ - DIŞ CEPHE KAPLAMA İŞİNİN YENİDEN YAPILMA BEDELİ YANSITMASI" açılaması ile kesilen 12.06.2014 tarihli 484 nolu 90.042,21 (KDV dahil) bedelli faturama incelenen davalı taraf resmi defterlerinde kayıtlı olmadığı, e- Davacı tarafın icra takibinde alacak iddiası ile 32.746,63 TL tutar üzerinden davalı adına takip başlattığı, incelenen davalı taraf resmi defterlerinde davacı taraftan 59.840,63 TL cari alacaklı görüldüğü, aralarındaki cari hesap uyumsuzluğunun (32.746,63 -90.042,21) 57.955,58 TL tutarında olduğu ve taraflar aracındaki cari borç/alacak uyuşmazlığının büyük ölçüde kaynağının 12.06.2014 tarihli 484 nolu 90.042,21 (KDV dahil) bedelli faturanın olduğu yönünde görüş ve kanatte bulunmuştur.
Mahkememizin 29/06/2018 tarihli ara kararı gereğince dosya rapor hazırlanmak üzere Mali Müşavir, İnşaat Mühendisi ve Akit Uzmanı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 14/09/2018 teslim tarihli raporda özetle; Davacı yüklenicinin söz konusu ayıbın giderilmesi işini dava dışı bir şirkete KDV dahil toplam 68.591,05 TL karşılığı yaptırdığı ve bu tutarın işin niteliğine uygun olduğu kanaatindeyiz. Ayıbın öğrenildiğinde uygun şekilde ihbar edilmemesi sonucu eseri kabul ve hak kaybı konusu mahkemeniz takdirlerinde olmak üzere, davacının tazminat hakkını kullanabileceği kabul edilir ise, davalıdan talep edebileceği tutar, davalıya olan cari hesap borcu 59.840,63 TL’nin düşülmesi ile net 8.750,42 TL olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Mahkememizin 23/10/2018 tarihli ara kararı gereğince dosya ek rapor hazırlanmak üzere Mali Müşavir, İnşaat Mühendisi ve Akit Uzmanı bilirkişilere tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 14/01/2019 teslim tarihli ek raporda özetle; Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu, her türlü delilin takdiri ve nihai karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;Sayın davacı davalı vekilleri tarafından yapılan itiraz ve eleştirilerin heyetimiz tarafından kabul edilmesi’nin mümkün olmadığı, kök raporda eksik bırakılan ve düzeltilmesi gereken hiç bir hususun bulunmadığı, raporun hatalı olmadığı, Heyetimiz Sonuç olarak; davacı yüklenicinin söz konusu ayıbın giderilmesi işini dava dışı bir şirkete KDV dahil toplam 68.591,05 TL karşılığı yaptırdığı ve bu tutarın işin niteliğine uygun olduğu kanaati ile ayıbın öğrenildiğinde uygun şekilde ihbar edilmemesi sonucu eseri kabul ve hak kaybı konusu mahkemeniz takdirlerinde olmak üzere, davacının tazminat hakkını kullanabileceği kabul edilir ise Davalıdan talep edebileceği tutarın, davalıya olan cari hesap borcu 59.840,63 TL’nin düşülmesi ile net 8.750,42 TL olarak hesaplanlandığı, Mali olarak nihai davacı alacağı olarak bulunan 11.295,47 TL ile kök raporumuzdaki 8.750,42.-TL olarak bulunan rakam arasındaki 2.545,05.-TL.lik fark, kök raporda da arz edildiği üzere taraf defterleri arasındaki farktan kaynaklanmakta olup, bunun nedenini tespit etmek mümkün olmamıştır. Bu nedenle davacının davalıdan 8.750,42.-TL. mi yoksa 11.295,47.-TL. mi alacaklı olduğu noktasında nihai karar mahkemenize aittir. Tarafların kök raporumuza vaki beyan ve itirazlarının, raporda herhangi bir değişiklik gerektirmediği, oradaki tespit ve görüşlerimizin aynen muhafaza edilmesi icap ettiği yönünde görüş ve kanaatte bulunmuşlardır.
Mahkememizin 19/04/2019 tarihli duruşmasının ara kararı ile; Dosya kapsamı itibari ile davacı vekilinin yeni heyetten yeni rapor alınması talebinin veya ek rapor alınması talebinin reddine karar verilmiştir.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edilmiştir.
Davacı iş sahibi ile davalı arasında bir eser sözleşmesinin bulunduğu ve bu sözleşmeye göre davalı yüklenicinin davacıya ait villanın dış yüzeyine taş kaplama işini üstlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı yüklenici tarafından uygulaması gerçekleştirilen taşların bir süre sonra renklerinde bozulma ve yüzeylerinde kabarmaların olduğu bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere tespit edilmiştir. Bu durumun, taşların fazla demir içermesi, oksidasyona açık olmaları ve dış yüzey kullanımına uygun olmamalarından ileri geldiği tespit edilmiştir. Bu şekilde bir nitelik sorununun önemli ve gizli ayıp olarak değerlendirilebileceği ve yüklenicinin ayıba karşı garanti hükümlerine göre sorumlu tutulabileceği kanaatine varılmıştır. Bu durumda davacı iş sahibi TBK m 475 hükmünce ücretsiz onarım, bedel indirimi, tazminat gibi seçimlik haklarını kullanabilecektir.
Davalı yüklenici bu malzemenin iş sahibi davacı tarafından seçilip istendiğini, talimatıyla yapıldığını belirtse de, uzman bir yüklenici olarak davalının malzemedeki sorunlar ve dış kaplamaya uyumsuzluk konusunda herhangi bir uyarıda bulunmadığı anlaşılmaktadır. TBK m. 476 hükmünce; Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz. Madde düzenlemesinden de görüleceği üzere iş sahibinin seçim ve talimatına bağlı ayıplarda, yüklenicinin olumsuzluk konusunda açık ihtarda bulunması aranmaktadır. Davalı yüklenicinin, bu yönde bir işe uygunsuzluk ihtarı bulunmadığından iş sahibinin seçimine bağlılık iddiası ile ayıbı gidermekten kaçınamayacağı kanaatine varılmıştır.
Davacı iş sahibi gizli ayıbı öğrendiği an uygun bir süre içinde bu durumu davalı yükleniciye bildirmek ve ayıbın giderilmesi için belirlediği seçimlik hakkın yerine getirilmesini ihbar yoluyla istemek zorundadır. TBK m 477 hükmünce; Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. Bu ihbar bir şekle bağlı değildir, sözlü olabilir ve tanık beyanları ile de ispat edilebilebilir. Ancak, dosya kapsamında yazılı bir ihbar görülemediği gibi, tanık beyanları incelendiğinde de sözlü şekilde bir ihbar yapıldığı yönünde de açık bir beyana rastlanılmamıştır. Dosyada bulunan ihtarnamede tespit raporu ve dava dışı bir yükleniciye ait onarım faturası bulunmaktadır. Davacı iş sahibinin, ayıp konusunda mahkeme yoluyla tespit ve başka bir yüklenicinin onarımı sonrası 10.07.2014 tarihinde ihtar gönderdiği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle ihbarın süresinde ve usulüne uygun yapılmadığı kanaati oluşmaktadır. Ancak, “Malzeme bakımından” başlıklı TBK m 472 hükmünce; “Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur.” Satış sözleşmesinde satıcının ayıptan sorumluluğunu düzenleyen TBK m 225 hükmü ise; “Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz. Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir.” şeklindedir. Bu sebeple, yüklenicinin malzeme seçimi konusunda hatanın yüklenici bakımından ağır kusur olarak kabulü veya mesleği gereği ayıbın oluşacağını bilmesi gerektiği kanaati oluştuğundan yüklenicinin ağır kusurlu olduğu kabul edilmiştir ve ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır.
Sonuç itibariyle; Davacı yüklenicinin söz konusu ayıbın giderilmesi işini dava dışı bir şirkete KDV dahil toplam 68.591,05 TL karşılığı yaptırdığı ve bu tutarın işin niteliğine uygun olduğu bilirkişi raporunda belirtilmiştir. Davacının tazminat hakkını kullanabileceğinin anlaşıldığı, davacının, davalıdan talep edebileceği tutar, davalıya olan cari hesap borcu 59.840,63 TL’nin düşülmesi ile net 8.750,42 TL. Olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın kısmen kabulüne, davalının ... 27 İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 8.750,42 TL asıl alacak yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacağın varlığının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden ve şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Karar tarihine göre alınması gereken 597,74 TL harçtan peşin alınan 395,51 TL harcın mahsubu ile bakiye 202,23 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 395,51 TL peşin harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar yönünden hesaplanan 2.879,55 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu toplam: 3.589,10 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 959,06 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalının yapmış olduğu toplam: 50,00 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 36,63 TL'sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,geri kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
10-Davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 17/05/2019
Katip ...
Hakim ...
MASRAF BEYANI (DAVACI İÇİN)
29,20 TL Başvuru Harç Masrafı
3.050,00 TL Bilirkişi Ücreti
509,90 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM : 3.589,10 TL
MASRAF BEYANI (DAVALI İÇİN)
50,00 TL tebligat ve talimat gideri