T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/763 Esas
KARAR NO: 2019/885
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/07/2016
KARAR TARİHİ: 09/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde özetle; Dava dışı takip borçlusu ... Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili banka arasında 12.02.2013 tarihinde Genel Kredisi Sözleşmesi imzalandığını ve davalı/takip borçlusunun da genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bu genel kredi sözleşmesine dayanılarak borçluya hesaptan muhtelif nolu krediler kullandırıldığını, müvekkili bankanın ... 2. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile 25.12.2015 tarihi itibarı ile kredi ilişkisinin kesildiğini belirterek ihtarnamede yazılı tutar ile ihtarname masrafının 7. gün içinde ödenmesini ihtar ettiğini, borçlunun ödeme yapmaması üzerine müvekkili banka tarafından ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasından davalı/takip borçlusu ve diğer borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, takibin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile itirazın iptaline, borçluya %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatı yükletilmesine, tüm yargılama giderleri, ihtar masrafı ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili birleşen davaya ilişkin dava dilekçesinde özetle; Dava dışı takip borçlusu ... Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili banka arasında 12.02.2013 tarihinde genel kredisi sözleşmesi imzalandığı ve davalı/takip borçlusunun da genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını,bu genel kredi sözleşmesine dayanılarak borçluya ... nolu hesaptan muhtelif nolu krediler kullandırıldığını, müvekkili bankanın ... 2. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarı ile 21.01.2016 tarihi itibarı ile kredi ilişkisinin kesildiğini belirterek ihtarnamede yazılı tutar ile ihtarname masrafının 7. gün içinde ödenmesini ihtar ettiğini, borçlunun ödeme yapmaması üzerine müvekkili banka tarafından ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasından davalı/takip borçlusu ve diğer borçlular aleyhine icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafından yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile itirazın iptaline, borçluya %20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatı yükletilmesine, tüm yargılama giderleri, ihtar masrafı ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesin talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili asıl davaya ilişkin cevap dilekçesinde özetle; Davacı ...T.A.Ş'nin ... Tiç. Ltd. Şti ne kullandıracağı krediler için kredi sözleşmesi yaptığında o dönem şirket ortakları olan ... ve müvekkili ...'un da kefil olarak kredi sözleşmesinin altına imza attıklarını, Fakat müvekkili ... söz konusu şirketin hisselerini bila bedel bedel ile hiçbir karşılık almadan şirketin diğer ortağı ve yetkilisi olan ...'na 19.01.2015 devredip, bankaların bu tarihten sonra borçlu şirket adına kullandırdığı ve kullandırıcağı kredilerden de sorumlu olmamak adına da bankalara kefillikten cayma ihtarı gönderildiğini, müvekkili ...'un şirket ortağı olduğu dönemde şirket ortağı olması sebebiyle şahsi kefalet verdiğinin açık ve sabit olduğunu, davalının karşılıksız olarak söz konusu şirkettin payını devrettikten sonra bu kredi sözleşmelerine dayanarak ...'nun kullandığı kredilerin kötü niyetli olduğunu, kefaletten dönmede kefil, gelecekte doğacak bir borca kefil olduğunu asıl borçlunun mali durumu kefalet sözleşmesi yapıldıktan sonra fakat borç doğmadan önce önemli ölçüde bozulmuşsa veya asıl borçlunun mali durumunun kefalet sözleşmesi yapılırken kefilin öngöremediğinden daha kötü bir durumda olduğu sonradan anlaşılmış ise, bu durumlarda kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak kefalet sözleşmesinden dönebilmekte olduğunu, davalının da bu şirkette bulunan payını bila bedel ile devrettikten sonra ortaklığı döneminde şirket ortağı olması sebebiyle banka kredi sözleşmelerine vermiş olduğu kefaletten de vazgeçtiğini, kredi alacaklısının müteselsil kefile başvurulabilmesi için krediyi kullanan asıl borçlunun, ifada gecikmesi ve borçluya çekilen ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğini, Borçlar Kanunun 584.maddesinde eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; Bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” denilmek suretiyle geçerli bir kefalet akdi için eşin rızasını şart koştuğunu, davalının şahıs olarak kefil olduğu banka kredi sözleşmesi için eşi olan ...'un yazılı rızasının alınmadığını, Borçlar Kanunun aradığı bu şartın mevcut olmamasının davaya konu kefalet sözleşmesini geçersiz kıldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı tarafça birleşen dosyada cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
DELİLLER :
... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası, ... 5. İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı uyap dosyası, davacı banka kayıtları, bilirkişiler tarafından yapılan inceleme.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan davalar, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Asıl ve birleşen davalarda taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı banka ile borçlu ...Tic. Ltd. Şti arasındaki genel kredi sözleşmesi nedeniyle müşterek borçlu müteselsil kefil olan davalının geçerli bir kefaletinin bulunup bulunmadığı, ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E ve ... 5. İcra Müdürlüğü' nün ... E sayılı icra dosyalarına ilişkin olarak davacı bankanın davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı, alacağı var ise ana para, işlemiş faiz ve BSMV miktarları hususlarındadır.
İlgili ... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 21/06/2016 tarihinde kredi sözleşmesi ve ihtarnamelere dayalı 65.902,66 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun 29/06/2016 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; ...Ticaret Limited Şirketinde yer alan hissesini (payını) bedelsiz olarak şirketin diğer ortağı ve kredi sözleşmesinin diğer kefili olan ...'na devrettiğini, ...'un ortaklıktan ayrıldığını ve şahsi kefaletten de çekildiğine dair yazılı istifa beyanını tüm bankalara gönderdiğini ileri sürdüğü, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
... 5. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı uyap dosyasının incelenmesinde davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 16/05/2016 tarihinde kredi sözleşmesi ve ihtarnamelere dayalı 104.542,84 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun 25/05/2016 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; ... Ticaret Limited Şirketinde yer alan hissesini (payını) bedelsiz olarak şirketin diğer ortağı ve kredi sözleşmesinin diğer kefili olan ...'na devrettiğini, ...'un ortaklıktan ayrıldığını ve şahsi kefaletten de çekildiğine dair yazılı istifa beyanını tüm bankalara gönderdiğini ileri sürdüğü, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
...bank T.A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ... Ticaret Limited Şirketi arasında 12.02.2013 tarihinde 500.000.00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, imzalanan sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçluya krediler kullandırılması nedeniyle ticari bir ilişkinin doğduğu, Davalı kefil ...’da iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan borçtan 500.000.00 TL kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Kredinin Kefalet Karşılığı Kullandırılması ve Kefillerin Sorumluluğu” başlıklı 3.5.maddesi, "Sözleşmenin sonunda imzası bulunan kefiller müteselsil kefil sıfatı ile kefalet vermeyi kabul ederler. Kefiller, müşterinin bankaya sözleşmeden doğan borçları için sözleşmede belirtilen kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere sorumludurlar. Kefiller, kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere müteselsil kefaletin anapara ve akdi faizini bilcümle işlemiş/işleyecek temerrüt faizlerini … kapsadığını kabul ve taahhüt ederler… TBK 584.maddesi gereği, eşin rızasının en geç kefalet sözleşmesinin kurulması anına kadar kefiller tarafından temin edilerek bankaya ibraz edilmesi gerektiğini, TBK nın 586. maddesi kapsamında borçlu takip edilmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefillere başvurulabileceği, TBK 598.maddesi gereği iş bu kefaletin süresiz olarak verildiği…" hükmünde olup taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 01.07.2012 tarihinde imzalanması nedeniyle yeni TBK yürürlüğe girdikten sonra anılan yasaya bağlı olarak imzalanmış olduğu görülmektedir ,
TBK 583.maddesi gereğince, kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. Somut olayda, yasaya uygun olarak kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen ibarenin yazılı olduğunun görüldüğü, ayrıca kendi el yazıları ile imzalanan iş bu sözleşme şartlarında mutabık kaldıklarını bildirmeleri suretiyle kefalet sözleşmesinin şekil şartlarının gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Davalı kefil Muhammed Uzun’un sözleşmenin akdedildiği tarihlerde şirket ortağı olduğu anlaşılmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 584.maddesine eklenen madde gereğince ticaret siciline kayıtlı ticari isletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından isletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmadığından yasal şartlar oluştuğundan kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Davalı kefilin 19.01.2015 tarihinde şirket ortaklığından ayrıldığı, davacı bankaya şirket ortaklığından ayrıldığına ilişkin göndermiş olduğu ihtarname tarihinin 13.01.2016 olduğu, kredinin kullandırım tarihinin 14.01.2016 olduğu, ihtarnamenin tebliğine ilişkin belge ve ihtarname işlemini yapan noter bilgilerinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Mahkememizce davalı vekiline bankaya gönderdikleri ihtarnamenin tebliğ tarihini bildirmesi ya da işlem yapılan noter bilgilerinin bildirilmesi hususunda kesin süre verilmiş ve kesin süreye uyulmaması halinde ihtarnamenin tebliğ tarihinin bildirilmesinden vazgeçmiş sayılacakları ihtar edilmiş olmasına rağmen davalı tarafça tebliğ tarihi ya da noter bilgilerine ilişkin bildirimde bulunulamamış, ihtarnamenin tebliğ edilmediği ve davacı alacaklının davalının, asıl borçlu şirket ortaklığından ayrıldığından haberdar olmadığı, 14.01.2016 tarihinde kullandırılan kredinin iyi niyetli olarak kullandırıldığı kabul edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Diğer Hükümler" 6.1. Delil başlıklı maddesi, "Müşteri ve kefiller Banka ile aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta tarafların defter ve kayıtları ve mikro filmlerden, mikrofişlerden alınan kopyalar, elektronik ya da manyetik ortamlardan çıkarılan bilgileri içeren belgeler ile CD ROM, kamera kayıtları, telefon ses kayıtları, bilgisayar ve benzeri kayıtlar ile ATM kayıtlarının müstenitli olsun ya da olmasın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193. maddesi uyarınca yegâne geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını kabul ederler." hükmü uyarınca, davacı tarafça ibraz edilen kayıtlar esas alınmıştır.
Davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ve davalı kefile ... 2. Noteri'nin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek " Bankamızla imzalamış olduğunuz sözleşme/sözleşmeler uyarınca ticari kredili mevduat hesabı ve şirket kredi kartı kredilerine konu borçlarınız 25.12.2015 tarihi itibarıyla kat edilerek muaccel hale gelmiştir.Muaccel hale gelen ve aşağıdaki tabloda ayrıntısı belirtilen anapara, faiz, kur farkı, KKDF, BSMV ve sözleşme gereğince ödenmesi gereken diğer kalemlerden oluşan toplam 334.765.05 TL’yi 1 gün içinde ödemenizi, aksi halde, borçlu/kefil sıfatıyla hakkınızda yasal yollara başvuracağımızı..." ihtarında bulunduğu, dava dışı asıl borçluya taraflar arasında imzalanan sözleşmede yazılı olan adrese gönderilen ihtarnamenin 30.12.2015 tarihinde iade edildiği ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Tebligat Adresi başlıklı 6.3 maddesine istinaden tebliğ edilmiş sayıldığı, dava dışı asıl borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmesi karşısında ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda temerrüdünün 01.01.2016 tarihi itibarı ile gerçekleşmiş sayıldığı, davalı kefile taraflar arasında imzalanan sözleşmede yazılı olan adrese gönderilen ihtarnamenin 07.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmesi karşısında ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda temerrüdünün (9 ve 10 tatil) 11.01.2016 tarihi itibarı ile gerçekleşmiş sayıldığı kabul edilmiştir.
Davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ve davalı kefile ... 3.Noteri^'nin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek " Bankamızla imzalamış olduğunuz sözleşme/sözleşmeler uyarınca ticari kredili mevduat hesabı ve şirket kredi kartı kredilerine konu borçlarınız 21.01.2016 tarihi itibarıyla kat edilerek muaccel hale gelmiştir. Muaccel hale gelen ve aşağıdaki tabloda ayrıntısı belirtilen anapara, faiz, kur farkı, KKDF, BSMV ve sözleşme gereğince ödenmesi gereken diğer kalemlerden oluşan toplam 40.223.38 TL’yi 7 gün içinde ödemenizi, aksi halde, borçlu/kefil sıfatıyla hakkınızda yasal yollara başvuracağımızı...” ihtarında bulunduğu, dava dışı asıl borçluya taraflar arasında imzalanan sözleşmede yazılı olan adrese gönderilen ihtarnamenin 25.01.2016 tarihinde iade edildiği ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Tebligat Adresi başlıklı 6.3 maddesine istinaden tebliğ edilmiş sayıldığı, dava dışı asıl borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmesi karşısında ihtarname ile verilen 7 günlük sürenin sonunda temerrüdünün 02.02.2016 tarihi itibarı ile gerçekleşmiş sayıldığı, davalı kefile gönderilen ihtarnamenin 03.02.2016 tarihinde iade edildiği, davalı kefile ihtarnamenin tebellüğ edilmemesi karşısında, yasa ve emsal Yargıtay kararlarına göre, temerrüdünün 16.05.2016 takip tarihi itibarı ile gerçekleşmiş sayıldığı kabul edilmiştir.
Deliller toplandıktan sonra dosya bankacılık sektöründe uzman bilirkişiler ... ve ...'ya tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından mahkememize sunulan raporda; Asıl dava yönünden,
1-) Davacı bankanın kat tarihi itibarı ile belirlediği anapara tutarlarını takip talebinde asıl alacak kabul ettiği, takip tarihine kadar ise akdi faiz talebinde bulunduğundan talebi doğrultusunda yapılan hesaplamaya göre avacı bankanın davalı kefilden ARTI PARA Kredisinden dolayı tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile 21.999.62 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 500.000TL lık limit dahilinde aşmamak kaydı ile 20.036.22 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 30.24 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği,
2-) Davacı bankanın kat tarihi itibarı ile belirlediği anapara tutarlarını takip talebinde asıl alacak kabul ettiği, takip tarihine kadar ise akdi faiz talebinde bulunduğundan talebi doğrultusunda yapılan hesaplamaya göre avacı bankanın davalı kefilden BİZ-CARD Kredisinden dolayı tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile 31.763.08 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 500.000TL'lik limit dahilinde aşmamak kaydı ile 29.815.56TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 30.24 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği,
3-) Davacı bankanın kat tarihi itibarı ile belirlediği anapara tutarlarını takip talebinde asıl alacak kabul ettiği, takip tarihine kadar ise akdi faiz talebinde bulunduğundan talebi doğrultusunda yapılan hesaplamaya göre avacı bankanın davalı kefilden ÇEK Kredisinden dolayı tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile 9.015.50 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 500.000TL'lik limit dahilinde aşmamak kaydı ile 8.494.63 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 48 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği,
Davalı kefilin 19.01.2015 tarihinde şirket ortaklığından ayrıldığı ancak davacı bankaya şirket ortaklığından ayrıldığına ilişkin göndermiş olduğu ihtarname tarihinin ise 13.01.2016 olduğu, yani ihtarnameden önce 29.12.2016 tarihinde hesapların kat edildiği, dolayısıyla ihtarnameden sonra kullandırılan bir kredinin olmadığı,
Birleşen dava yönünden;
Davacı bankanın kat tarihi itibarı ile belirlediği anapara tutarlarını takip talebinde asıl alacak kabul ettiği, takip tarihine kadar ise akdi faiz talebinde bulunduğundan talebi doğrultusunda yapılan hesaplamaya göre avacı bankanın davalı kefilden BCH Kredisinden dolayı tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile 104.146.74 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 500.000TL lık limit dahilinde aşmamak kaydı ile 8.494.63 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 48 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği beyan edilmiştir.
Bilirkişi Raporu, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Taraflar arasındaki delil sözleşmesi gereğince davacı bankanın kayıtlarında yapılan inceleme ile davacı alacağı tespit edilmiş, kefaletin eş muvafakati bulunmadığından bahisle geçerli olmadığı ve kefillikten cayma ihtarı gönderildiği yolundaki itiraz sebepleri davalının şirket ortağı olmasından dolayı eş muvafakatinin aranmaması ve kefillikten cayma ihtarı tebliğ edildiğine dair bilgi ve belge sunulmamış olması karşısında kanıtlanamamış, 1- Asıl davanın (2016/763) kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın, a-Artı Para kredisine ilişkin olarak, 20.036,22 TL asıl alacak 1.869,91 TL işlemiş faiz, 93,49 TL BSMV olmak üzere 21.999,62 TL yönünden, b-Biz-Card kredisine ilişkin olarak, 29.815,56 TL asıl alacak, 1.854,78 TL işlemiş faiz, 92,74 TL BSMV olmak üzere 31.763,08 TL yönünden, c-Çek kredisine ilişkin olarak, 8.494,63 TL asıl alacak, 496,07 TL işlemiş faiz, 24,80 TL BSMV olmak üzere 9.015,50 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın (58.346,41 TL)'nin % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Birleşen davanın (2016/764) kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın, 98.419,35 TL asıl alacak, 4.872,08 TL işlemiş faiz, 243,60 TL BSMV, 211,70 TL ihtarname masrafı, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 104.146,74 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın (98.419,35 TL)'nin % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
1-Asıl davanın (2016/763) kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın,
a-Artı Para kredisine ilişkin olarak, 20.036,22 TL asıl alacak 1.869,91 TL işlemiş faiz, 93,49 TL BSMV olmak üzere 21.999,62 TL yönünden,
b-Biz-Card kredisine ilişkin olarak, 29.815,56 TL asıl alacak, 1.854,78 TL işlemiş faiz, 92,74 TL BSMV olmak üzere 31.763,08 TL yönünden,
c-Çek kredisine ilişkin olarak, 8.494,63 TL asıl alacak, 496,07 TL işlemiş faiz, 24,80 TL BSMV olmak üzere 9.015,50 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın (58.346,41 TL)'nin % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen davanın (2016/764) kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın, 98.419,35 TL asıl alacak, 4.872,08 TL işlemiş faiz, 243,60 TL BSMV, 211,70 TL ihtarname masrafı, 400,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 104.146,74 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın (98.419,35 TL)'nin % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Asıl davada Harçlar Kanununca alınması gerekli 4.288,37 TL ilam harcından peşin yatırılan 795,95 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.492,42 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
4-Asıl davada karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 7.255,60 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Asıl davada karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.725,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Birleşen davada Harçlar Kanununca alınması gerekli 7.114,26 TL ilam harcından peşin yatırılan 1.262,63 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.851,63 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
7-Birleşen davada karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 11.081,74 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Birleşen davada karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 396,10 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan 47,10 TL yargılama giderlerinden davanın reddi oranında 1,00 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davacı tarafından asıl ve birleşen dava yönünden yapılan 58,40 TL (29,20 + 29,20) başvuru harcı, 2.058,58 TL (795,95 + 1.262,63) peşin harç, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti, 122,50 TL tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 3.639,48 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 3.564,30 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11- Her iki davada kullanılmayan bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.09/10/2019
Katip
Hakim