T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/146 Esas
KARAR NO: 2018/1265
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/02/2017
KARAR TARİHİ: 26/11/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili banka ile dava dışı borçlu ... Tic. Ltd. Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefalet şerhi ile imzaladığını, sözleşme hükümlerine uyulmadığından dava dışı şirket ve davalı tarafından kullanılan nakit ve gayri nakit kredilerin kat edildiğini, borçlu ve kefillere ... 16. Noter'inin ... tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini ancak borcun tahsilatının yapılamaması sebebi ile bu defa genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalayan ... ve diğerleri aleyhine işbu davaya konu ... 23. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı müvekkilinin sözleşmede müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefalet şerhini içeren imzasının bulunmadığını, davacı tarafın dava dosyasına sunduğu Genel Kredi Sözleşmesinde görüleceği üzere davalı müvekkilinin müştereken ve müteselsilen borç altına sokan usulüne göre düzenlenmiş ve kanuni unsurları tam olan genel kredi sözleşmesinin mevcut olmadığını, davalı müvekkilinin kefilliğinin geçerli olduğu kabul edilse bile ...'ın 01.10.2010 tarihinde şirket hisselerini noterden satarak ticaret siciline ilan ettirdiğini, davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Tic. Ltd, Şti arasında imzalanan sözleşme gereğince 2009 tarihinden itibaren krediler alınarak ödendiğini, davalı müvekkilin sorumlu olduğu tarih olan 01.07.2013 tarihine kadar ödenmemiş bir borcu bulunmadığını, icra takibine konu olan kredi alacağının 2013 yılına ait krediler olduğunu, davalının ortağı olduğu şirket ile herhangi bir ilgisi kalmadığını, bu sebeplerle de sözleşmenin tarafı olan şirketin borcunun olup olmadığının, borcu varsa ne kadar borcunun olduğunun bilmesine imkanı olmadığını beyan ederek davanın reddine, kötü niyetle icra takibine girişilmesi nedeniyle %20 den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir
DELİLLER :
... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası, genel kredi sözleşmesi, ... 16.Noteri'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve tebliği, ihtarname ve tebliğ şerhi örnekleri, davacı banka kayıtları, bilirkişi incelemesi sonucu alınan raporlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı banka ile dava dışı borçlu ... Ltd Şti arasında imzalanan davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığı genel kredi sözleşmesinden dolayı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı alacağı var ise alacak, işlemiş faiz, BSMV miktarı hususlarındadır.
İlgili ... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 07/01/2016 tarihinde genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 14/01/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 15/01/2016 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; alacaklı görünene herhangi bir borcunun olmadığını, aralarında bir ticari ilişki olmadığını, sözleşme yapılmadığını ileri sürerek takibe, ödeme emrine, faize, faiz oranına ve borca itiraz ettiği, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Davacı banka ile dava dışı borçlu ... Tic. Ltd. Şti. arasında 07.12.2009 tarihinde, müşterek borçlu- müteselsil kefil sıfatı ile ..., ... ve ...'ın yer aldığı bir adet 60.000 TL tutarında "Genel Kredi Sözleşmesi" imzalandığı anlaşılmıştır.
Davacı taraf davalı tarafı, ... 16. Noteri'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde borç bakiyesinin ödeme gününe kadar tahakkuk edecek faizi, gider vergisi ve sair her türlü ferileri ile 87.504.87 TL ödenmesine yönelik ihtar ettiği, ihtarnamenin 08.12.2015 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Deliller toplandıktan sonra mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlemesi için dosya bankacı bilirkişi ...'a tevdi edilmiş, bilirkişi mahkememize sunmuş olduğu 14/05/2018 tarihli raporunda özetle; Davacı banka tarafından, dava dışı şirkete gerçekleştirdiği kredi işlemlerinden ötürü, şirket ve müteselsil kefillerden imalat destek paketi isletme kredisine istinaden 4.063.83 TL, diğer bir imalat destek paketi işletme kredisi istinaden 11.785,02 TL, rotatif krediye istinaden 570.84 TL, çek taahhüt tutarlarına istinaden 12,680.17 TL olmak üzere toplam 29.099,86 TL tutarında anapara alacağı bulunduğunu, Borçlar Kanunu'nun 120. maddesine göre (ihtarname tarihi olan 04.12.2015 ile icra takip tarihi 07.01.2016 arasında) 485,53 TL temerrüt faiz ve 24.28 TL Banka Sigorta Muamele Vergisi hesaplandığını, ayrıca dava tarihine kadar da yasal faiz ve BSMV talep edilebileceğini beyan etmiştir.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazları da incelenerek her bir kredi için asıl alacak, işlemiş faiz ve %5 BSMV belirlenerek ve ayrı ayrı gösterilerek icra dosyasındaki taleple karşılaştırılmak suretiyle ek rapor düzenlenmesi için dosya aynı bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi düzenlemiş olduğu 13/07/2018 tarihli ek raporunda da kök rapordaki ile aynı sonuçlara ulaşmıştır. Bilirkişi kök ve ek raporları, asıl alacak yönünden dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir.
Somut olayda, davalı itiraz dilekçesinde sözleşme yapılmadığını, cevap dilekçesinde ise, imzasının yanında müşterek ve müteselsil kefil olduğunun açık bir şekilde yazılı olması gerektiğini, 07/12/2009 tarihinde genel kredi sözleşmesine imza attığını, 01/07/2010 tarihinde şirket hisselerini sattığını, buna rağmen 01/12/2012 tarihine kadar kredilerin ödendiğini, devir tarihinden sonra borçtan sorumlu olmayacağını ileri sürmüş ise de, davalı icra dosyasına yönelttiği itiraz dilekçesinde sözleşme yapılmadığını deyimlerken mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde imzasının yanında müşterek ve müteselsil kefil olduğunun açık bir şekilde yazılı olmadığını belirtmek suretiyle imzasını ve sözleşmenin varlığını kabul etmektedir, kaldı ki genel kredi sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefiller başlığı altında davalının ad, soyadı ve imzasının yer aldığı tespit edilmiştir. Davalının şirket hisselerini genel kredi sözleşmesinin imzalanmasından bir yıl kadar sonra devretmiş olması davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (Yargıtay 19. HD 2015/11648 E, 2016/4846 K). Davalının hisselerini devrettikten sonra ödeme yaptığını ifade etmesi ve ödeme yapmış olması dahi borcun varlığını kabul ettiği anlamına gelmektedir. Davacı banka ile dava dışı borçlu ... Şti arasında imzalanan 07/12/2009 tarihli genel kredi sözleşmesini davalı ...'ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı, kullandırılan kredinin kararlaştırılan süre içinde ödenmediği anlaşılmakla davalının dava dışı borçlu şirketteki hissesini 2010 yılında satmış olmasının ve Türk Borçlar Kanunu ile getirilen düzenlemelerin davalının kefalet ilişkisinden kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı dikkate alınarak davacı bankanın davalıdan bilirkişi kök ve ek raporları ile belirlenen miktarda alacaklı olduğu mahkememizce kabul edilmiştir. Davacı vekilince bilirkişi tarafından belirlenen faiz ve BSMV yönünden takdir mahkemeye bırakılmış, davalı tarafın da lehine olan faiz ve BSMV hesabına göre, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 29.099,86 TL asıl alacak, 485,53 TL işlemiş faiz ve 24,28 TL BSMV olmak üzere toplam 29.609,67 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle toplam alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 23. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 29.099,86 TL asıl alacak, 485,53 TL işlemiş faiz ve 24,28 TL BSMV olmak üzere toplam 29.609,67 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, toplam alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 2.022,63 TL ilam harcından peşin yatırılan 973,04 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.049,59 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacı tarafından yatırılan 973,04 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 3.553,16 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 5.955,18 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafınan yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 600,00 TL bilirkişi ücreti, 186,10 TL tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 817,50 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 300,44 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.26/11/2018
Katip ...
Hakim ...