T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/644 Esas
KARAR NO: 2019/1027
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/07/2017
KARAR TARİHİ: 18/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ... adresinde bulunan iş yerinde kurulu ... sayılı tesisattan kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz sayaç üzerinden abone sözlesmesi akdetmeden elektrik kullandığının tespit edilerek 03.07.2007-24.08.2007 tarihli kaçak kullanım zabıt varakalarının tanzim edildiğini, tanzim edilen zabtlara istinaden düzenlenen faturaları sürelerinde ödemediğini, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi üzerine davalı aleyhinde ... 9. İcra Müd.... E.sayılı dosyasıyla EPDK uyarınca çıkarılan yönetmelik hükümlerine dayalı olarak hesaplanan kaçak kullanım bedeline takip tarihine kadar işlemiş gecikmis gün faizi ve faizin KDV'si dahil olmak üzere takibe geçildiğini, davalının kötü niyetli olarak takibin tamamına itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin talep edilen miktar üzerinden devamına, takip miktarının %20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masraflarıyla vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamakla birlikte yetki itirazında bulunmuştur.
DELİLLER :
... 9.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası, kaçak elektrik tüketim tahakkuku belgesi, bilirkişi incelemesi ile aldırılan raporlar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının kaçak elektrik enerjisi tüketimi nedeniyle davacının davalıdan faturaya dayalı alacağı bulunup bulunmadığı, alacağı varsa miktarı, yetki itirazının yerinde olup olmadığı hususlarındadır. Davalının yetki itirazının süresinde olmadığı anlaşıldığından yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
İlgili ... 9. İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 18/04/2016 tarihinde 9.072,50 TL bedelli ödenmeyen gecikmiş enerji bedeli alacağına dayalı 90.72,50 TL Enerji Bedeli, 15.394,46 TL gecikmiş gün faizi, 2.771,00 TL faizin Kdvsi olmak üzere toplam 27.237,96 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 31/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 03/06/2016 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; alacaklı görünene verilmiş herhangi bir yazılı belge, senet bulunmadığını ve böyle bir borcunun da bulunmadığını ileri sürdüğü, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Deliller toplandıktan sonra mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlenmesi için dosya Elektrik Mühendisi bilirkişi ...'na tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından mahkememize sunulan kök ve davacı tarafın itirazları üzerine aldırılan birinci ek raporda özetle, Davacı kuruluş elemanları tarafından tanzim ve imza edilen 03.07.2007 24.08.2007 tarihli tutanaklar ile davalının ... adresinde bulunan işyerinde kurulu olan 5268205 sayılı tesisatta batğı kaydı olmayan ... marka 2007 imal yıllı ... seri nolu alt kapağı mühürsüz zati sayaç üzerinden abone sözleşmesi akdetmeden elektrik sarfiyatı yaptığının tespit edildiği, davacı tarafça ibraz edilen kaçak tahakkukları, kaçak zabıtları, 27.06.2018 tarihli cari hesap borç dökümünden davalının mahalde kurulu ... sayılı tesisata abonelik kaydının bulunmadığının ve davalının idareye kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz zati sayaç üzerinden sözleşmesiz olarak enerji kullandığının tespit edildiği, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak Elektrik Kullanımı ile ilgili 13.maddesi ile gerçek veya tüzel kişilerin dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdehale ederek tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden elektrik tüketmesinin kaçak elektrik kullanımı sayılacağı, 15.maddesi ile tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisans sahibi tarafından belirlenerek kuruma sunulacağı ve onaylanan Kurul kararı ile uygulamaya konulacağı hükmü getirilmiş olup davalı tarafından mahalde kullanılan elektriğe ait zabıt tarihlerini kapsar şekilde ödenmiş elektrik faturası ibraz edilmediği, davalının abone sözleşmesi akdetmeden yasal sayaç yerine kaydı bulunmayan alt kapağı mühürsüz zati sayaç bağlamak suretiyle elektrik kullandığı, mahalde kullanılan kaçak elektriğin bedeli EPDK ve EPMHY hükümlerine ve dönemde kullanılan kademeli birim fiatlar göz önüne alınmak sureti ile hesaplandığı, kullanılan kaçak elektrik bedelinin düzenlenen 03.07.2007 - 24.08.2007 tarihli zabıt varakaları için 4.898,12 Tl olduğu,faturaların son ödeme tarihlerinden takibin yapıldığı 18.04.2016 tarihine kadar yasal faiziyle birlikte toplam takip tutarının 8.711,91 TL halinde hesaplandığı , davalının hesaplanan miktar için itirazının iptaliyle takibin yalnızca asıl alacağa takip tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte devam etmesinin gerekeceği beyan edilmiştir.
Mahkememizce mali müşavir bilirkişinin katılımı ile icra dosyasındaki enerji bedeli, gecikmiş gün faizive faizin KDVsi üzerinden değerlendirme yapılması tarafların itirazlarının incelenmesi için dosya Elektrik Mühendisi ... ile birlikte Mali Müşavir ...'ye tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından mahkememize sunulan ikinci ek raporda özetle; Davacının; ... Seri numaralı tutanak için bilirkişi raporunda kullanım faktörü 0,6 ile çarpıhm-ik hesap yapıldığı, 16.537 wat kurulu güç olmadığı sayaçtan geçen güç olduğundan kurulu güç de hesaplanan 0.6 kullanım faktörünün hesaplanmaması gerektiği, hu sebeple ... tutanak için bilirkişi raporunda itiraz edilmesi gereği doğduğu (14.883 x 90 x 16,537 x 10) şeklinde itirazı olduğu, davalının bilirikişi raporundaki teknik incelemelere doğrudan bir itirazı bulunmadığı, davacının Bilirkişi Raporunda yasal faizi ile birlikte tahsili gerektiği belirtilmiş ise de, Amme Alacaklarına İlişkin Kanun gereğince %16,80 oranında faiz uygulanması gerektiği şeklinde itirazı olduğu, sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğinde olduğu, gecikme zammının gecikme faizi olmadığı, gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesinin bahis konusu olduğu, gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum bulunmadığı, ne var ki, çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerektiği, davalı kuruluşun ilgili yazılan ile tutanak adresinde davalı adına abonelik kaydının bulunmaması dikkate alındığında davalının kaçak elektrik kullanımının "Haksız Fiil" eylemi olduğu, bu sebeple dönem tahakkuklarına gecikme zammı hesaplanabilecekken, haksız fiil eyleminde gecikme zammı ve kdv hesaplamasının yapılamayacağı, ancak Yargıtay kararlan doğrultusunda yasal faiz talebinde bulunabileceği ve dolasıyla da 6183 Sayılı Amme Alacaklanmn Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre gecikme zammı talep etmesinin söz konusu olmadığından kdv talebindede bulunamayacağı, haksız fiilden kaynaklanan kaçak elektrik kullanımına yönelik yasal faiz talebinin yerinde talep olduğu, davacının son ödeme tarihleri ile 18.04.2016 icra takip tarihine kadar davalıdan AnaPara ; 4.898,10 TL. Faiz; Yıllık 9 Faiz Oranı ile 3.815,90 TL. Toplam; 8.714,00 alacağı olduğu, 18.04.2016 icra takip tarihi ile 17.07.2017 dava tarihine kadar davalıdan Ana Para ; 8.714,00 TL. Faiz; Yıllık 9 Faiz Oranı ile 979,79 TL. Toplam; 9.693,78 TL. alacaklı olduğu beyan edilmiştir.
Mahkememizce aldırılan Bilirkişi Raporları, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve hüküm kurmaya elverişlidir.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir.
Somut olayda, ispat yükü davacı tarafa ait olup davacının alacağının otomatik devam eden bir alacak olmadığı, kaçak elektrik kullanımına yönelik bu alacağın haksız fiilden kaynaklandığı, dönem tahakkuklarına gecikme zammı hesaplanabilecekken, haksız fiil eyleminde gecikme zammı ve kdv hesaplamasının yapılamayacağı, Yargıtay içtihat kararlan doğrultusunda yasal faiz talebinde bulunabileceği ve dolasıyla da 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre gecikme zammı talebi söz konusu olmadığından kdv talebinde de bulunulamayacağı, borçlunun temerrüdünden söz edebilmek için, borcun talep edilebilir hale gelmesine rağmen borçlu tarafından borcun ifa edilmemesi ve bu hususun alacaklı tarafından borçluya bildirilmesi gerektiği halde davacının ... 9.İcra Müdürlüğü ... E. sayılı icra takibinin başlatıldığı, takip tarihi olan 18.04.2016 tarihinde davalının temerrüte düşürüldüğü ve haksız fiilden kaynaklanan kaçak elektrik kullanımına yönelik yasal faiz talebinin yerinde olduğu kabul edilerek ikinci bilirkişi raporunda yapılan hesaplama ile belirlendiği üzere davacının son ödeme tarihleri ile 18.04.2016 icra takip tarihine kadar davalıdan anapara 4.898,10 TL. Faiz Yıllık 9 Faiz Oranı ile 3.815,90 TL. Toplam 8.714,00 alacağı olduğu davacı tarafça ispatlanmış, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 9. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 4.898,10 TL enerji bedeli, 3.815,90 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 8.714,00 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından ... 9. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 4.898,10 TL enerji bedeli, 3.815,90 TL gecikmiş gün faizi olmak üzere toplam 8.714,00 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 595,25 TL ilam harcından peşin yatırılan 465,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 130,09 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacı tarafından yatırılan 465,16 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.725,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 1.100,00 TL bilirkişi ücreti, 206,20 TL tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 1.337,60 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 427,92 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 18/11/2019
Katip ...
Hakim ...