T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/794 Esas
KARAR NO: 2018/101
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/04/2013
KARAR TARİHİ: 30/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili ... 15 Asliye Hukuk Mahkemesi'ne verdiği dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; ... 10. İş Mahkemesi'nin .. Esas sayılı dava dosyasında davalı şirketin çalışanı ... tarafından kıdem tazminatı ve diğer alacaklar için tazminat davası açtığını, yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilip Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, mahkeme ilamı gereğince ... 17. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına 12.364,97 TL ve ayrıca faiz talebi olarak İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına 6.446,35 TL ödeme yaptıklarını, hizmet alımı sözleşmesi ve şartname hükümlerine göre asıl borçtan sorumluluğun davalı yüklenici firmada olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 18.811,32 TL'nin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan rücuan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalıya usulüne uygun yapılan tebligata rağmen duruşmaya katılmadığı gibi cevap dilekçesi de sunmamıştır.
... 15 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12/05/2016 tarihli celsesinin ara kararı gereğince dosyanın hesap uzmanı bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından ibraz edilen 17/01/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; Delillerin münakaşa ve değerlendirmesi Saygı değer Mahkemeye ait olmak üzere:1.)İş Mahkemesi ilamında dava dışı işçi lehine hükmedilen tutarın tamamından davacı kurum ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna hükmedilerek tamamı davacı idare tarafından ödenen rücu edilebilir tutarın 18.811,32 TL olduğu, 2.)Taraflar arasında rücu şekline dair bir özel sözleşme hükmü olmadığından ödenen tutarın rücu edilebilir tutarın yarısı olduğuna kanaat getirilmesi halinde rücu edilebilir tutarın 9.405,66 TL olduğu belirtilmiştir.
... 15 Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirme sonucu ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; davanın ticaret mahkemesinin görev alanına girdiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosya tevzi bürosu tarafından mahkememize tevzi edilerek mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
TÜM DOSYA KAPSAMINDAN :Dava, ihale sözleşmesi ve şartname hükümlerine göre dava dışı işçi için ödenen alacağın rücuen alt işverenden tahsiline yönelik alacak davasıdır.
Dosya kapsamına ve ... 10. İş Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dava dosyasına göre; dava dışı ... tarafından davalı ... ŞTİ ve davacı ... A.Ş. aleyhine bir kısım işçilik alacakları için alacak davası açıldığı, yargılama sonrası mahkemenin 04/10/2011 Tarih 2011/569 Kararı ile davanın kısmen kabulüne, 5.194,89 TL kıdem tazminatının iş akdinin fesih tarihi olan 28/09/2007 tarihinden, 1.539,71 TL ihbar tazminatı ve 600 TL ücret alacağının 08/10/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verildiği ve derecattan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dava dışı işçi tarafından bu ilam ... 17. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve İstanbul 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilmiş, davacı üst işveren tarafından her iki dosyaya toplam 18.811,32 TL ödeme yapılmıştır. Davacı bu ödeme tutarını sözleşme ve şartname hükümlerine göre rücuen davalıdan istemektedir.
Asıl işveren-taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir/ Y10HD 04.12.2006 E.2006/9448 - K.2006/15892)
Davalı taşeronlar, davacı kurumdan aldıkları iş nedeni ile istihdam edecekleri personel için ödenmesi gereken işçilik alacaklarını doğrudan doğruya kendileri ödeyecek ve SGK primlerini kendileri ödeyeceklerdir. iş Mahkemesi dosyasında ve bu davada alınan bilirkişi raporlarından, işçinin davalı şirketlerde çeşitli dönemlerde çalışmaları bulunduğu ve davacının mahkeme kararıyla işçiye ödediği tazminatın işçinin bu çalışmaları karşılığı olduğu anlaşılmaktadır. Davalıların çalıştırdığı işçinin fiilen çalışmasına dair tazminatı hakkında davacıyla birlikte sorumluluğu bulunduğu ve devir sözleşmelerinde geçmiş dönem işçi borçlarının da devredildiğine dair hüküm bulunmadığı nedenleriyle davacının ödediği tüm tazminat yönünden rücu hakkı bulunmaktadır. (Y3HD 26.10.2011 E.2011/15694 - K.2011/16508) Elbette davalı taşeronlar, sırf davacı kurumla sözleşme yaptıkları için, aralarında 4587 sayılı kanun anlamında iş sözleşmesi bulunmayan ve 5510 sayılı Kanun tahtında SGK bildirimi ile diğer ödevleri doğmayan bir kimsenin ödenmeyen hakları nedeni ile davacı kuruma karşı sorumluluk altına girmezler.Dava dışı işçi ile farklı tarihlerde dönüşümlü olarak 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına giren iş sözleşmesi akdederek SGK’ya işe giriş bildirimde bulunan firmalar dışındaki davalı taşeronların dava dışı işçiye yapılan ödemeler nedeni ile bir sorumlulukları da yoktur.
SORUMLULUK ORANLARI
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından bakıldığında, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir.
Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde,:“İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde,
Sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür.
Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde:“Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur.
Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, İşyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir ( 9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren ait işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz takdirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem *âzminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir.
Gerçekten madde de işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “...yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli...” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, iş gücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir ( Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd. ). Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır ( Bkz. Yenisey, K. Doğan: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, Kadir Has Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135 ).
Yapılan bu açıklamalara göre; İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz. Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.(Y9HD 19.03.2013 E.2013/5581 - K.2013/9299)
Davacı kurum tarafından ... 14. İcra Dairesinin ... Esas Sayılı Takip dosyasına 6.446,35 TL ile ... 17. İcra Dairesinin ... Esas Sayılı takip dosyasına toplam: 12.357,97 TL (dosyasına 24.12.2012 tarihinde 11.000,00 TL ve 07.02.2013 tarihinde 1.357,97 TL) olmak üzere her iki dosyaya toplamda 18.811,32 TL ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.
Yargıtay’ın kararlılık göstermeye başlayan uygulaması taraflar arasında rücu ilişkisine dair açık bir sözleşme hükmü bulunmadığı takdirde alt işverenin sorumluluğunun: “ Sadece kendi dönemiyle ve %50 oranıyla” sınırlı olduğu şeklindedir. (YARGITAY Hukuk Genel Kurulu ESAS: 2014/13-19 KARAR: 2015/1743)
İncelenen işçi dosyasında yer alan bir bilgi ve belgelerden davalının dava konusu bir işçilik alacaklarının doğduğu dönemin tamamından alt işveren olduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki dosyada 11.05.2015 tarihli dilekçe ekinde sunulan ihale dosyasında yer alan sözleşme ve şartlaşma hükümleri incelendiğinde Tip Teknik Şartnamenin 6. Maddesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin nitelikleri ile adam çalıştıranın sorumluluğundan yükleniciye rücu edileceği; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10. Maddesinde işi yürütecek personelin nitelikleri; Yine Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. Maddesinde personel özlük haklarının usulüne uygun olarak verilip verilmediği; İdarece kontrol edildikten sonra ödeme yapılacağı; Şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
... 15 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12/05/2016 tarihli celsesinin ara kararı gereğince dosyanın hesap uzmanı bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup bilirkişi tarafından ibraz edilen 17/01/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; Delillerin münakaşa ve değerlendirmesi Saygı değer Mahkemeye ait olmak üzere:1.)İş Mahkemesi ilamında dava dışı işçi lehine hükmedilen tutarın tamamından davacı kurum ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna hükmedilerek tamamı davacı idare tarafından ödenen rücu edilebilir tutarın 18.811,32 TL olduğu, 2.)Taraflar arasında rücu şekline dair bir özel sözleşme hükmü olmadığından ödenen tutarın rücu edilebilir tutarın yarısı olduğuna kanaat getirilmesi halinde rücu edilebilir tutarın 9.405,66 TL olduğu belirtilmiştir.
... 15 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporu mahkememizce yeterli görülüp itibar edildiği, taraflar arasında rücu şekline dair bir özel sözleşme hükmü olmadığından ödenen tutarın rücu edilebilir tutarın yarısı olduğuna kanaat getirildiğinden rücu edilebilir tutarın 9.405,66 TL olduğu anlaşılmakla; Davanın kısmen kabulüne, 9.405,66 TL nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın kısmen kabulüne, 9.405,66 TL nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar tarihine göre alınması gereken 642,50 TL harçtan peşin alınan 321,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 321,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 321,30 TL harç masrafının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu toplam: 639,85 TL yargılama giderinin davanın red/kabul oranına göre 319,92 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 30/01/2018
Katip ...
Hakim ...
MASRAF BEYANI
24,30 TL Harç Masrafı
400,00 TL Bilirkişi Ücreti
215,55 TL tebligat ve müzekkere gideri
TOPLAM : 639,85 TL