T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/984 Esas
KARAR NO: 2021/197
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/06/2013
KARAR TARİHİ: 04/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirkete ait ... Mevkiindeki liman inşaatinin 450 metre boyundaki rıhtım yapım işi nedeniyle davalı ile 05/04/1999 tarihli... Rıhtm İnşaatı, Dolgu ve Tahkimat İşlerine Ait Sözleşme imzalandığını, davalının yapacağı işleri yerine getirmesini teminen müvekkiline ... Bankası ... Şubesi'nin 08/07/1999 tarihli 899.800 USD lik kesin teminat mektubunu verdiğini, davalı şirketin üzerine aldığı işleri sözleşme hükümlerine uygun olarak ifa etmediğini bu nedenle teminat mektubunun davalıya iade edilmediğini, davalı tarafça sözleşmeye konu iş sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmamasına rağmen bedelinin tamamının müvekkili şirketçe davalıya ödendiğini, taraflar arasında çıkan ihtilaf nedeniyle davalı tarafça müvekkili aleyhine ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyasında menfi tespit (teminat mektubunun iadesi) davası açıldığını, ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yapılan yargılamanın yaklaşık 8 yıl sürdüğünü, yapılan bu yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda müvekkili şirketin uğramış olduğu zararların tespit edildiğini ve davalının davasının reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiğini, ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyası ile görülen davadaki yargılama sonucunda da tespit edildiği gibi taraflar arasında imzalanan 05/04/1999 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmeye konu işin süresinin 14 ay olarak belirlendiğini, sözleşmeye göre bu süre içinde 1. etap işler 8 ayda, 2. etap işler ise 6 ayda bitirilip geçici kabule hazır hale getirilmiş olması gerektiğini ancak 1999 yılındaki körfez depremi nedeniyle işin teslim süresinin müvekkili şirketin onayı ile 44 gün uzatıldığını, uzatma sonucu 22/07/2000 tarihinde teslim edilmesi gereken işin davalı şirket tarafından 03/01/2001 tarihinde eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 24/1. maddesinde düzenlenen gecikme halinde uygulanacak cezai şart başlıklı hükümde "iş veren ve verilen süre uzatımı hariç 1. aşamanın gerek ilk etabının gerekse 2. etabının belirtilen sürelerde bitirilmemesi halinde geçen her gün için müteahhitin hakedişinden ihale bedelinin binde 6'sı tutarında cezai şart kesilecektir. İşin ilk etabına ve tümüne ait cezai şartlar hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın müteahhitin hakedişlerinden kesilir. Bu cezalar hakedişlerden karşılanamadığı takdirde müteahhitin kesin teminatından ayrıca tahsil edilir. Sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydedilmesi hallerinde de aynı işlem uygulanır." denildiğini, yine sözleşmenin 24/1. maddesine göre 5. maddede belirtilen işin bedeli olan 8.998.000 USD'nin binde 6'sına tekabül eden 5.398,80 USD miktar kadar günlük gecikme cezası uygulanacağı ve bu gecikme cezasının hakedişlerden karşılanamadığı takdirde davalının kesin teminatından karşılanacağı"nın taraflarca kabul edildiğini, sözleşmede işin 47 günlük uzatma süresi sonucu 22/07/2000 tarihinde teslim edilmesi gerekirken 165 günlük gecikme ile 30/01/2001 tarihinde eksik olarak geçici kabul de yapılmadan teslim edildiğini, bu nedenle 5.398,80 USD günlük gecikme bedelinin 165 günlük karşılığı olan 890.802 USD cezai şartın müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini, yine davalı tarafından yapılması taahhüt edilen iş 1. etapta 240 ve 2. etapta 210 metrelik rıhtım yapılması işi olduğunu, sözleşmenin konusunun şartname proje ve diğer eklerine göre denizaltı iş ve işlemler ile diğer imalat ve inşai işler dahil her biri 30 metre boyunda 15 adet keson konulması ve kesonların üzerinin betonlanarak başlık kirişlerin dökülerek rıhtım haline getirilmesi işi ve diğer işlemler olduğunu, sözleşmeye göre davalı tarafından rıhtım inşaatinin 1. etabında (30x8 adet) 240 metre ve 2. etabında da (30x7 adet) 210 metre olmak üzere toplam 450 metrelik işin yapılması gerekmekte iken üzeri betonla kaplanmış (başlık kirişi dökülmüş) ve rıhtım haline getirilmiş (6 adet keson x 30 metre) 180 metrelik kısım yapıldığını, (9 adet keson x 30 metre) 270 metrelik bölümde ise kesonlar yerleştirilmekle beraber bu kesonların üzerlerinin betonla kaplanmadığını ve rıhtım haline getirilmediğini, sözleşmede ön görülen 450 metrelik rıhtımdan toplam 15 adet keson imal edilip yerine konulduğunu ancak taahhüt konusu işin 1. etabında inşaası beklenen 8 kesondan oluşan 240 metrelik rıhtım yerine 180 metrelik bölüm yapıldığını ve dolayısıyla işin 1. etabının tamamlanmadığını, yapılan kesonların ise şartnameye uygun imal edilmediğini, müvekkilinin bu hatalı durumların düzeltilmesini ... Ortaklığına yaptırdığını ve 4.238.792,93 TL ödeme yaptığını, ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararında hükme esas alınan bilirkişi raporunda gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi için hesaplanan tutarın 1.320.000 USD olduğunu, başlık kirişi dökülmüş olan kesonlardaki düzeltmenin de 135.000 USD maliyetinin bulunduğunu, müvekkilinin davalıya sehven fazladan ödeme yaptığını, şöyleki taraflar arasındaki sözleşmeye göre yapılacak işin götürü bedelinin 8.998.000 USD olduğunu, sözleşmenin ek 3/4 maddesinde dolar kurunun finans mali ve ekonomik nedenlerden dolayı normalin üstünde artması veya devalüasyonu durumunda iş bu tarihten sonraki bakiye ödemelere "anlaşma tarihinden itibaren TL merkez bankası ABD doları döviz alış kurundaki devalüasyon miktarının anlaşma tarihinden sonraki Devlet İstatistik Enstitüsü (Tefe + Tüfe farkı x %20)" oranını geçtiği herhangi bir zamandaki durum dolar kurunun olağanüstü artışı olarak kabul edilecektir. bu durumda bakiye ABD doları ödeme miktarı (Tefe + Tüfe farkı x %20 ) oranında tekrar hesaplanarak bakiye ödeme miktarı tespit edilecek" denilerek hesaplamanın yapılacak formülünün açıkça gösterildiğini bu hesaplamaya göre müvekkilinin 114. 490 USD fazla ödeme yaptığını, ayrıca davalının müvekkili şirkete vermiş olduğu ... Bankası ... Şubesi'nin 08/07/1999 tarih, 899.800 USD'lik teminat mektubunun müvekkili tarafından nakte çevrilmesinin istendiğini, bunun üzerine davalının ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası ile teminat mektubunun nakte çevrilmemesi yönünde tedbir kararı aldığını, verilen tedbir kararının haksız olduğunun ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararı ile sabit olduğunu, bu itibarla haksız ihtiyati tedbir nedeniyle 03/01/2003- 06/05/2013 tarihleri arasındaki dönem için hesaplanacak faizi olan 641.310, 888 USD'nin davalıdan tahsili gerektiğini, bu nedenle 890.802 USD Cezai şart, 1.320.000 USD yapılmayan işler karşılığı, 135.000 USD nefaset farkı, 114.490 USD fazla yapılan ödemenin iadesi olmak üzere toplam 2.460.292,00 USD alacağın 03/01/2001 tarihinden itibaren bankalarca dolara uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte teminat mektubunun nakte çevrildiği 06/05/2013 tarihine kadar hesaplanan 641.310,88 USD faize ise dava tarihinden itibaren bankalarca dolara uygulanan en yüksek mevzuat faiziyle birlikte olmak üzere toplam 3.101.602,88 USD alacağın teminat mektubu tutarı düşürüldükten sonra kalan bakiyesi olan 2.201.802,88 USD'nin faizleriyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Cevabında :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı dosyasında taraflar arasında görülen davanın 05/04/1999 tarihli ... Aşama Rıhtım İnşaatı, Dolgu ve Tahkimat İşlerine Ait Sözleşme kapsamında yerine getirilen işlerin kesin kabulünün mahkeme tarafından yapılması ve davacıya verilen teminat mektubunun müvekkiline iadesi istemiyle açılan bir dava olduğunu, görülen bu davanın davacının zararını tespit amacıyla açılmış bir dava olmadığını, her iki davanın konularının farklı olduğunu, davacının sözleşme kapsamındaki zararın tespiti hiçbir zaman dava konusu edilmediğini dolayısıyla o davada alınan usuli işlemlerin ve bilirkişi raporunun huzurdaki davada bağlayıcı nitelikte olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğunu, işin 03/01/2001 tarihinde davacıya teslim edildiğini, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, 1999 yılı Ağustos ayında meydana gelen deprem nedeniyle 47 gün süre uzatımı verildiğini, daha sonra 12/11/1999 tarihinde yeniden deprem meydana geldiğini, bu dönemden sonra hava koşullarının da ağırlaşması ve denize indirilmesi lazım gelen yapıların yerleştirilmesinin güçleştiğini, gecikmenin mücbir sebepten kaynaklandığını, davacının herhangi bir cezai şart iradesi olmaksızın işi kabul ettiğini, davacı tarafça düzenlenen 24/01/2011 tarihli "... aşama rıhtım inşaatı dolgu ve tahkimat işleri kesin hakediş raporunda" müvekkil aleyhine cezai şart taahhuk ettirilmediğini, gecikme cezası bölümü karşılığında '0' yazıldığının görüldüğünü yine 27/02/2001 tarihli yazı ile davacının müvekkilinin onayına sunduğu kesin hakediş yazısında cezai şart talep edilmediğinin, yine 29/04/2002 tarihli geçici kabul tutanağında müteahhitin borç alacak hesabının sıfırlandığını bu nedenle işi herhangi bir kayıt veya şart ileri sürmeksizin kabul etmiş olan davacının gecikmeden ötürü herhangi bir cezai şart talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, yapılan işlerin gizli ayıplı olmadığını, sözleşme konusu işlerin bizzat davacının talebi ile durdurulduğunu ve sonlandırıldığını, davacının bugüne kadar herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkiline fazladan yapılmış herhangi bir ödeme bulunmadığını, işin bitirildiği tarihten bir buçuk aylık süre geçtikten sonra olağanüstü sayılabilecek bir kur artışı yaşandığını, müvekkilinin hakediş bedelinin geç ödenmiş olmasında davacının kusuru olduğunu, müvekkili tarafından tanzim edilen 02/03/2001 tarihli faturaya 8 günlük yasal süresi içerisinde itiraz edilmediğini ve faturanın içeriğinin kabul edilmiş sayılması gerektiğini, davacının 02/01/2003 tarihinde teminat mektubunu nakte çevirme hak ve yetkisinin bulunmadığını, bu nedenle davacının davasının öncelikle zaman aşımı, olmadığı takdirde esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Deliller:
Mahkememizin 2003/36 esas sayılı dosyası, bilirkişi incelemesi, taraflarca sunulun tüm bilgi ve belgeler ile taraf açıklamaları ve tüm dosya kapsamı.
Gerekçe :
Davacı tarafından açılan dava eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart, eksik bırakılan iş bedeli, fazla yapıldığı bildirilen ödemenin iadesi ve haksız ihtiyati tedbir nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Davalı vekili zamanaaşımı itirazında bulunmuş ise de; Mahkememizin 2003/36 E sayılı dosyasında yapılan yargılama sırasında o dosyanın davalısı ve bu dosyanın davacısı olan ...şirket tarafından dava konusu yapılan alacakların defi olarak ileri sürülmüş olması sebebiyle 818 Sayılı Borçlar Kanunun 133/2 maddesi dikkate alınarak davalı vekilinin zaman aşımı itirazı yerinde görülmemiştir.
Davalı taraf ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ileri sürmüştür. Yapılan bilirkişi incelemesi ile davalı tarafın ağır kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Diğer yandan ayıp ihbar belirli bir şekle bağlı olmadığından Mahkememizin 2003/36 Esas 2010/815 Karar sayılı dosyasında davacı tarafın ayıplara ilişkin dilekçe ve açıklamaları ihbar niteliğinde kabul edilmiştir.
Davalı zamanaşımı def-i ve ayıp ihbarına ilişkin itirazlarını ilk karar sonrası temyize de konu etmiştir. Yargıtay tarafından davacının bu itirazları bozmaya konu edilmemiştir.
Bozma uyarınca oluşturulan bilirkişi heyetinden daha önce alınan bilirkişi raporları da irdelenmek suretiyle rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda daha önce alınan raporlarda yapılan tespitler tartışılmış ve ulaşılan sonuç gerekçeli olarak ortaya konmuştur.
Mahkememizin 2003/36 E. 2010/815 K sayılı dosyasında davacı ... Ticaret A.Ş. tarafından davalı ... aleyhine açılan banka teminat mektubunun iadesi istemiyle açılan davada davanın reddine karar verilmiştir. Gerekçeli kararında "sözleşmeye göre verilen işin süresinde bitirilmediği, sözleşmeye göre yapılması kararlaştırılan işlerin eksik kaldığı, davacının tamamladığını iddia ettiği eksik işlerin taraflar arasında işin durdurulduğu ana kadarki işler olduğu, davacının yaptığı işte basiretli bir tacir gibi hareket etmediği" belirtilmiştir. Verilen karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 07/02/2013 tarih, 2012/5398 E. 2013/863 K sayılı ilamı ile onanmıştır.
Anılan davaya dayanak yapılan bilirkişi raporlarında "müteahhit firmaya ihalesi yapılan işin 165 günlük gecikme sonucu cezai şart uygulanmasının gerekeceği bu nedenle de toplam cezai şart miktarının 890.802 USD olduğunu, başlık kirişi dökülmemiş olan 12-13-14 ve 15 nolu Kesonlarda sözleşme eki şartnamede ön görülen maksimum 5 cm lik toleransların 2,4 ve 4,6 katı oranında aşılması nedeniyle bu kesonların teknik şartnamede belirtildiği şekilde düzeltilmesi gerektiği ve bu düzeltme maliyetinin 1999 cari fiyatlarına göre 4 keson 600.000 USD x 0,55 = 1.320.000 USD olacağı ancak geçen zaman dilimi içerisinde maliyetlerin büyük ölçüde arttığını, başlık kirişi dökülmüş olan kesonlarda düzeltme fiyatlandırmasının tespitinde ise sözleşmenin içerdiği ihale bedelinin takriben %1,5 civarında takriben 135.000 USD'lik bir nefaset farkı uygulanması gerektiğini, kurun olağanüstü artışı nedeniyle STFA tarafından fazla kesilen fatura miktarının 114.490 USD olduğunu beyan tespitlerine yer verilmiştir.
Teminat mektubunun dosyamızın davalısı tarafından alınan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle geç paraya çevrilmesi sebebiyle uğranılan zarar miktarının ne kadar olduğu hususunda bozma öncesi hesap bilirkişisinden alınan raporunda davacı şirketin 03/01/2003 - 06/05/2013 tarihleri arasında talep edebileceği faiz miktarının 638.321,83 USD olduğu belirtilmiştir.
Toplanan delillere göre taraflar arasında 05/04/1999 tarihli ... Rıhtm İnşaatı, Dolgu ve Tahkimat İşlerine Ait Sözleşme imzalanmıştır. Davacı bu sözleşmeden kaynaklı cezai şart, ayıplı işlerin giderilmesi talebi, nefaset farkı, fazladan ödenen iş bedelinin tahsili ve teminat mektuplarının paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zarar tazmini taleplerinde bulunmuştur.
Bilirkişi incelemesinin yapıldığı tarih ile uyuşmazlık tarihi arasında uzun bir zaman geçmesi nedeni ile keşif yapılması uyuşmazlığa katkı sağlamayacağından dosya içeriğinde bulunan bilgi ve belgeler üzerinden taleple bağlı kalınarak uyuşmazlığın niteliğine uygun konusunda uzman bilirkişilerden uzmanlık raporu alınmıştır. Alınan bilirkişi raporu, dosya kapsamına uygun somut bilgi ve belgeye dayalı, bozma öncesi hükme esas alınan bilirkişi raporundaki tespitleri inceleyip tartışan, tarafların ve hakimin denetimine açık ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun olduğu kanaati ile mahkememizce değerlendirmeye esas alınmıştır.
Cezai şart yönünden yapılan değerlendirme;
Taraflarca akdedilen sözleşmenin "İşin Süresi" başlıklı 7. Maddesinde sözleşme konusu işlerin süresinin sözleşmenin imzasını müteakip 14 (ondört) ay olacağı, bu süre içinde, 1. Etap işler 8 ayda, 2. Etap işler ise 6 ayda bitirilip geçici kabule hazır hale getirilmiş olacağı, bu sözleşmenin 25. Maddesinde yazılı olan mücbir sebep halleri dışında, müteahhidin süre uzatım talebinde bulunamayacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Ceza-i Şart" başlıklı 24. Maddesinde, iş programında belirtilen süreler ve şartlar dahilinde sözleşme konusu işi eksiksiz olarak geçici kabule hazır hale getirmiş olacağı aksi takdirde; işverence verilen süre uzatımı hariç, 1. Aşamanın gerek ilk etabının ve gerekse 2. Etabının belirtilen sürelerde bitirilememesi halinde, geçen her gün için Müteahhit'in hakedişinden ihale bedelinin % 0,06 sı tutarında B.K. 158/2. madde kapsamında ifaya eklenmiş ceza-i şart kesileceği hükmü mevcuttur.
Dava konusu uyuşmazlıkta sözleşme konusu işin, 1. Etap rıhtımın (240 m.lik) 05.12.1999 tarihinde (sözleşmenin imzasını müteakip 8 ay) ve 2. Etap rıhtımın 05.06.2000 (6 ay) tarihinde bitirileceği taahhüt edilmiştir.
17 Ağustos 1999 tarihinde o bölgede yaşanan körfez depremi sonrasında davacı iş sahibi ... tarafından 26.10.1999 tarihli ve 0232 sayılı yazı ile onaylanmış 46 günlük süre uzatımı akabinde 10.04.2000 tarihli yazıda da verilen süre uzatımının 46 gün + 1 gün (idari nedenle) olmak üzere toplam 47 gün ve işin bitim tarihinin 22.07.2000 olduğu tespit edilmiştir.
Davalı ... tarihli yazı ile, yer tesliminin zamanında yapılmaması nedeniyle alet demobilizasyonu, iş süresinde oluşan vinç kazası ve elverişsiz hava koşulları sebebi ile 2,3 ve 6. Kesonların denize zamanında indirilememesi, işin İşveren tarafından zaman zaman durdurulması sebebi ile işin bitim tarihinin 24.12.2000 olması talebinde bulunmuştur.
Sözleşmenin "Süre Uzatımı ve Zorunlu Sebepler" başlıklı 25. Maddesinde, sözleşme konusu işin, iş bu sözleşmenin 7. Maddesinde belirtilen süre içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirileceği, ancak "25.1. idari Sebepler'', "25.2 ekonomik ve sosyal sebepler", "25.3 doğal sebepler ve yangın" ve "25.4. ithalat ile ilgili sebepler" maddelerinde belirtilen mücbir sebeplerden birisinin meydana gelmesi halinde işin süresinin; mücbir sebebin işe tesirinin Müteahhidin teklifi, Kontrol/İşveren'in uygun göreceği süre kadar uzatılacağı belirtilmiştir. Anılan hükümde, sözleşmede belirtilen mücbir sebeplerden birinin gerçekleşmesi ihtimalinde işin süresinin uzatılmasına ilişkin kabul ve usulünün düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Buna göre davalı yüklenici ...'nın süre uzatım talebinin sözleşmeye uygun olmadığı, sözleşme çerçevesinde 47 günlük süre haricinde başkaca süre uzatımına ilişkin bir belgeye dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerde rastlanılmamış olup 22.07.2000 tarihinin işin bitim tarihi olduğu ancak işin belirtilen tarihte bitirilmediği anlaşılmıştır. 24. Madde çerçevesinde yapılacak cezai şart hesaplamasında işin bitim süresi olan 22.07.2000 tarihi ile taraflarca müştereken eksik işlerin tespit edildiği 03.01.2001 tarihi arasındaki süre165 gündür. Buna göre; ihale bedeli olan 8.998.000 USD miktarının %0.06'sı 5.398,80 USD miktarı günlük gecikme cezası olarak belirlenecek ve 165 X 5.398,80 USD = 890.802 USD cezai şart miktarı hesaplanmıştır.
Eksik ve ayıplı işler yönünden yapılan değerlendirme;
Mahkememizin 2003/36 E. Sayılı dosyasında hükme esas alınan ve keşif yapılarak düzenlenen bilirkişi raporlarında teknik bilirkişilerce yerinde yapılan detaylı inceleme ve ölçümler ve bu raporlara dayanılarak yapılan tespitler ile dosyadaki bilgi belgeler uyarınca yapılan inceleme ile işin yapımında kesonların oturmasına ilişkin teknik şartnamelerde öngörülen kritik toleransların birkaç misli aşılması nedeniyle yüklenicinin ağır kusurlu olduğu tespit edilmiştir.
Sözleşme eki Keson Özel Teknik Şartnamesinin 4.4.1 maddesinde "Müteahhit bu toleranslar dâhilinde kesonu oturtacak tedbirleri alacak ve Kontrolün onayına sunacaktır. Oturma sonrası tolerans dışında olduğu tespit edilen kesonlar yeniden yüzdürülüp altına şilte tabakası yeniden tesviye edilerek tekrar oturtulacak olup, Müteahhit'in buna hiçbir itirazı olmadan riayet edecektir " denilmiştir. Böylelikle çöken kesonların ne şekilde düzeltileceği hususu sözleşme ve ekindeki teknik şartnamelerde belirtilmiştir.
Bilirkişilerin sözleşme hükümleri uyarınca ayıpların giderilmesi için yapılması gereken işler ve ayıpların giderilmesi bedeli ve nefaset farkı hesaplaması mahkememizce de benimsenmiştir.
Fazladan yapılan ödemeye ilişkin değerlendirme;
Sözleşmenin "ABD Döviz Alış Kurunun Olağanüstü Artışı Hali" başlıklı Ek Madde 3.4. hükmünde; "Dolar kurunun; finansal, mali ve ekonomik nedenlerden dolayı normalin üstünde artması veya devalüasyonu durumunda ödemenin ne şekilde yapılacağı kararlaştırılmıştır.
2001 yılında yaşanan ekonomik kriz döneminde, döviz kurları çok kısa bir zaman için olağanüstü bir artış göstermiş USD döviz alış kurlarında meydana gelen artışlar sözleşmenin imza tarihi olan 05.04.1999 tarihinden başlayarak 31.10.2001 tarihi itibariyle artışın %427.7 oranında artmıştır. Bu artış olağanüstü bir artış olup bu durumda sözleşmenin Ek Madde 3.4. hükmü gereğince kurun belirlenmesi gerekmektedir.
... cari kur olarak 946.306 TL'yi belirlemiştir. Ancak sözleşme şartlarına göre kullanılması gereken hesaplanmış kurun 789.809 TL olması gerektiği, kurun olağanüstü artışı nedeniyle 19 no'lu hakedişin tutarının ... tarafından fatura edilen 655.127.975.007 TL yerine 546.785.306.746 olması gerektiği, bu nedenle fazla kesilen fatura miktarının 108.342.668.261 TL (114.490 USD) olduğu yapılan bilirkişi incelemesi ile belirlenmiştir.
Haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zarar yönünden yapılan değerlendirme;
Davalının almış olduğu tedbir kararı nedeni ile davacı teminat mektubunu zamanında nakde çevirememiştir. Mahkememizin 2003/36 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama ile yüklenicinin davasında haksız olduğu dolayısıyla tedbir kararının da haksız olduğu kabul edilmiştir.
Yargıtay bozma ilamında "Yanlar arasındaki sözleşme fesih edilmiş değildir. Davacı iş sahibi, sözleşmeden kaynaklanan bir kısım alacaklarına karşılık, teminat mektubunu nakde çevirmek istediğinde, davalı yüklenici yasal hakkını kullanarak, tedbir kararı almış ve dava açmıştır. Davacının, teminat mektubunu paraya çevirip, çeviremeyeceği yargılama sonucunda belli olacağından, tedbir tarihi ile nakde çevirme tarihi arasında geçen süre için faize hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kaldı ki sözleşme ve yüklenici tarafından açılan dava tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 112. maddesi uyarınca tedbir kararı aksi belirtilmedikçe hüküm verilmekle kalkacağından yüklenici tarafından açılan davanın karara bağlandığı 31.10.2010 tarihi yerine 06.05.2013 tarihine kadar olan süre için faiz hesabı da hatalıdır." ifadelerine yer verilmiştir.
Davalı yüklenici tarafından açılan davanın karara bağlanma tarihi 30.12.2010 olmasına karşın Yargıtay'ın bozma kararında davanın karara bağlanma tarihi sehven 31.10.2010 tarihi olarak ifade edilmiştir. Maddi hatalar da kazanılmış hak sayılmayacağından hesaplamada karar tarihi olan 30.12.2010 tarihi dikkate alınmıştır.
3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesinde belirtilen Devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işlemiş faiz talep edebileceği hükmü uyarınca tedbir tarihi olan 03.01.2003 tarihi ile davanın karara bağlanma tarihi olan 30.12.2010 tarihleri arasında Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı bu tarihler arasında uygulanan faiz oranlarına göre yapılan hesaplamada davacının 499.561,56 USD alacaklı olduğu kabul edilmiştir.
Davacının, teminat mektubunu paraya çevirip, çeviremeyeceği yargılama sonucunda belli olacağından, tedbir tarihi ile nakde çevirme tarihi arasında geçen süre için faize hükmedilmemiştir. Sözleşme ve yüklenici tarafından açılan dava tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 112. maddesi uyarınca tedbir kararı aksi belirtilmedikçe hüküm verilmekle kalkacağından yüklenici tarafından açılan davanın karara bağlandığı 30.12.2010 tarihine kadar olan süre için faiz hesabı yapılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin yürürlükte olduğu ve sona erdiği tarihlerde yürürlükte bulunan TTK. 24 ve BK 161 son maddeleri uyarınca tacir olan davalı şirket hakkında cezai şart miktarının tenkis edilemeyeceği düzenlendiğinden ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin bedeli ve cezai şart miktarı dikkate alındığında hükmedilen cezai şart davalı şirketi iktisadi olarak zor duruma sokacak derecede yüksek olmadığından cezai şarttan herhangi bir indirim yapılmayarak, davacının belirlenen toplam alacağından davalının, davacıya verdiği ve davacınında nakde çevirdiği 899.800 USD teminat mahsup edilerek davalının temerrüte düşürülmemesi nedeniyle davacının ihtiyati tedbir nedeniyle uğradığı alacaklarına dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince faiz uygulanarak davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
1- Davacının davasının kısmen kabulü ile 890.802 USD Cezai şart, 1.320.000 USD ayıpların düzeltilmesi bedeli, 135.000 USD Nesafet farkı,114.490 USD davalıya fazladan yapılan ödeme ve 499.561,56 USD ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zarar (faiz işletilmeksizin) olmak üzere, nakde çevrilen teminat mektubunun mahsubu ile toplam 2.060.053,56 USD nin; 1.560,492 USD sine dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek faiziyle birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 264.839,29 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 68.028,30 TL harcın ve 02/05/20214 tarihli harç tahsil müzekkeresi ile davalıdan tahsil edilen 203.715,30 TL harcın mahsubu ile artan 6.904,31 TL nin davalı ... Ticaret AŞ'ne İADESİNE,
3-)Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 127.395,21 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-)Davalı vekilleri lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince red olunan kısım üzerinden hesaplanan 27.124,06 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
5-)Davacı tarafça yatırılan 68.028,30 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
6-)Davacı tarafça yargılama sırasında yapılan 24,30.TL.başvuru, 3,75.TL vekalet harcı, 8.000,00.TL. Bilirkişi ücreti ve 540,75.TL.posta giderinden ibaret toplam 8.568,80 TL yargılama gideri ile yargılama öncesi yapılan 68.052,60 TL yargılama giderinin toplamı 76.621,40.TL yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 71.686,98.TL.sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına;
7-)Davalı tarafça yapılan 190 TL (tebligat+müzekkere ) yargılama giderinin kabul ve redoranları dikkate alınarak 12,23 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, bakiye kalan kısmın davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
8-)Taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek temyiz dilekçesi ile Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/03/2021
Başkan ...
(e-imza)
Üye ...
(e-imza)
Üye ...
(e-imza)
Katip ...
(e-imza)