T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1083 Esas
KARAR NO: 2022/542
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/11/2018
KARAR TARİHİ: 21/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 15/11/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirket hakkında ... 24. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, borçlunun icra takibine, asıl borca, faizine ve tüm ferilerine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, borçlunun itirazı incelendiğinde alacağa mesnet faturalar muhteviyatı ürünlerin miktar ve fiyatları, ürünlerin kendisine teslim edilmemiş olduğuna ilişkin olmayıp süreçte müvekkili şirketten alınan ürünlerin ayıplı olduğu yönünde olduğunu, bu anlamda artık ispat yükünün davalıya ait olup tacirler arasındaki alım satımda ayıp ve ayıbın ihbar ve ispatına ilişkin TTK ve BK' daki kurallar çerçevesinde böyle bir ihbarın bu güne değin müvekkile yapılmadığını, ayrıca mükelleflerin 5.000,00 TL üzeri mal ve/veya hizmet alımlarını ve satışlarını bildirme yükümlülüğü bulunduğundan tarafların ilgili vergi dairelerinden istenilecek BA/BS formlarıyla da alacaklı olduğunun ortaya çıkacağını, bu nedenlerden dolayı davalının icra dosyasına konu yapılmış 93.480,74 TL alacaklarına vaki itirazının haksız ve kötü niyetli olması sebebiyle iptaline ve takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz sebebiyle bu tutarın %20' si oranında İ.İ.K uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili süresinde cevap dilekçesi sunmamış ancak beyan dilekçesinde özetle; davacı şirketin talep ettiği bedelin güven duygusunu kötüye kullandığını, haksız olduğunu, davacı şirketin ... endüstriyel otomasyon ürünleri distribütörü olarak ürünlerin satışını birlikte çalıştığı firmalar aracılığıyla yaptığını, davacı şirketin aralarındaki ticari ilişki nedeniyle davalı şirketi kurulum ve programları yapan Avrupa yakasındaki bayilerden biri olarak tanıttığını, davacı şirketin kendi iradesi ile ilk mal gönderimini konsinye mal olarak gönderdiğini, bunun dışında müvekkilinin davacıdan ürün satın aldığını ve fatura düzenlediğini, ürünlerin ayıplı olması dolasıyla buna dair mail gönderildiğini, telefonla aramalar yapılsa da bahaneler üretilip müvekkilinin oyalanmasına neden olduğunu ve iade kabul etmediklerini, ... Otomasyon unvanlı müşteriye karşı her türlü ödeme garantisi sözü verildiğini ancak ödeme zamanı geldiğinde sorumluluktan kaçınıldığını ve bunun müvekkil şirkete ciddi anlamda zarar verdiğini, davanın reddini, icra inkar tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Taraflara ait kayıtlar Ticaret Sicil Müdürlüğünden ve Vergi Müdürlüklerinden dosyamız arasına alınmıştır.
... 24. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı adına 93.480,74 TL alacağı için takip başlatıldığı, davalıların takibi itirazı sonucunda takibin durduğu anlaşılmıştır.
Mahkemenin 18/07/2019 tarihli duruşması ara kararı ile dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin dosyaya raporunu sunduğu ve taraflara tebliğ edildiği; daha sonra davacının itirazları doğrultusunda dosyanın ek raporlar alınmak üzere bilirkişiye gönderildiği, ek raporların dosyaya sunulduğu ve taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
05/12/2019 tarihli bilirkişi raporu ile; davalı şirket vekili her ne kadar davacı tarafından davalıya satışı yapılan emtianın ayıplı olduğunu iddia etmişse ve iade ve ayıplı ürünlere ilişkin liste başlığı altında ürün listesi sunmuşsa da bu ürünlerdeki gizli veya açık ayıplara ilişkin herhangi bir delil sunmadığı gibi ayıplı olduğunu iddia ettiği ürünleri de bilirkişi incelemesi için dosyaya sunmadığı, bu nedenle davalı şirket vekilinin ayıp iddiası yönünden bir inceleme yapılamadığı, dosya içinde davalı şirketin davacı şirkete bir ayıp ihbarı yaptığını gösteren herhangi bir yazılı veya sözlü belge bulunmadığı, bu nedenle davalı şirket dosyaya ayıplı bir ürün sunmadığından ayıp yönünden bır inceleme yapılmasının mümkün olmadığı, davalı şirketin davacı şirkete bir ayıp ihbarı yaptığını gösteren bir belge sunmadığı, bu nedenle ayıp ihbarının tarihi ile ilgili bir değerlendirme yapılamadığı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.
27/05/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ile; davalı şirket vekili tarafından dosyaya sunulan 17.12.2020 tarihli dilekçede belirtildiği şekilde bahse konu malların bulunduğu adresin ..., ... olduğunun belirtildiği, anılan adreste bulunan dava konusu bir kısım emtialar üzerinde yapılan incelemede, tümünün bozuk ve kullanılamaz halde olduğu, daha önce montajının yapıldığı yerlerden sökülmüş elektronik parçalar olduğu, anılan emtiaların bazılarının açma kapama anahtarlarının çalışmadığı, bazılarının ayar değerlerinin üzerinde yazan değer aralığının tutmadığı, emtialardan birisi ölçme tezgahına bağlanmış ve yapılan deneme çalıştırmasında 25 cmde durması programlanmasına rağmen 20 cm durarak hatalı ölçüm yaptığı, dolayısıyla anılan emtiaların tümünün imalat hatalı olduğu ve gizli ayıplı olduğu, davalı şirkete ait adreste yapılan incelemede, dava konusu ürünlerin tamamının ayıplı olduğu, davacı şirketin davalı şirketten talep edebileceği bir maddi zararının olmadığı kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.
02/12/2021 tarihli bilirkişi raporu ile; incelenen davacı şirkete ait 2017-2018-2019 yılı ticari elektronik defterlerine ait beratların yasal sürelerinde alındığı, envanter defterinin açılış tasdikinin yasal süresinde yapıldığı bu anlamda davacı şirketin 2017-2018-2019 yılı ticari defterlerinin üsulüne uygun tutulduğu, davalı yan vekilinin dava dosyasına sunmuş olduğu 01.11.2021 tarihli dilekçesinde müvekkiline ait ticari defterlerinin ... Başkanlığında bulunması nedeniyle yerinde inceleme talep ettiği, Davalı vekilinin inceleme talebinin karşılanması hususunun Vergi Denetim kurullarındaki fiziki şartlarının uygun olmadığı, defterlerin incelenmek amaçlı olarak teslim edildiğine dair dosya münderecatında herhangi bir defter teslim tutanağının olmadığı, defterlerin teslim edildiği Vergi Müfettişinin isminin bulunmadığı, bu anlamda davalı yan defterlerinin denetim sonunda kendilerine iade edildiği, davacı yanın incelenen 2017-2018-2019 yılı ticari defterlerinde davalı yandan 22.02.2018 tarihi ve icra takip tarihi olan 09.03.2018 tarihi itibariyle 93.480,74 TL alacaklı olduğu, davacı şirkete ait (BS) mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formunda davalı tarafa 2017 yılında 218 adet belge karşılığında KDV hariç toplam 561.943,00 TL faturalı emtia sattığı, davalı tarafa ait (BA) mal ve hizmet alımlarına ilişkin bildirim formunda davacı şirketten 2017 yılında 218 adet belge karşılığında KDV Hariç Toplam 561.943,00 TL faturalı emtia aldığı, davacı yanın 3095 sayılı yasaya istinaden icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa %9 yasal faiz talep edebileceği kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.
25/05/2022 tarihli bilirkişi ek raporu ile; incelenen davacı şirkete ait 2017-2018-2019 yılı ticari elektronik defterlerine ait beratların yasal sürelerinde alındığı, envanter defterinin açılış tasdikinin yasal süresinde yapıldığı bu anlamda davacı şirketin 201-2018-2019 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu; incelenen davalı yana ait 2017-2018-2019 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürelerinde yapıldığı, davalı yanın 2017-2018-2019 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun tasdik edildiği; davacı yanın incelenen 2017-2018-2019 yılı ticari defterlerinde davalı yandan 22.02.2018 tarihi ve icra takip tarihi olan 09.03.2018 tarihi itibariyle 93.480,74 TL alacaklı olduğu; davalı yanın incelenen 2017-2018-2019 yılı ticari defterlerinde davacı yana icra takip tarihi olan 09.03.2018 tarihi itibariyle 93.481,39 TL borçlu olduğu; davacı şirkete ait BS mal ve hizmet satışlarına ilişkin bildirim formunda davalı tarafa 2017 yılında 218 adet belge karşılığında KDV hariç toplam 561.943,00 TL faturalı emtia sattığı, davalı tarafa ait BA mal ve hizmet alımlarına ilişkin bildirim formunda davacı şirketten 2017 yılında 2018 adet belge karşılığında KDV hariç toplam 561.943,00 TL faturalı emtia aldığı, dava konusu ürünlerin tamamının ayıplı olduğu hususunda değerlendirmenin mahkemenin takdiri içinde kaldığı, davacı yanın 3095 sayılı yasaya istinaden icra takip tarihinden itibaren asıl alacağa %9 yasal faiz talep edilebileceği kanaatine varıldığı görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, İİK Mad.67 kapsamında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili faturalar muhteviyatı ürünlerin davalıya teslim edildiği, ancak davalının satımdan kaynaklı ayıp ihbarının yapılmadan, faturalar bedellerinin ödenmediği iddiasında bulunmuş, davalı vekili ise süresinde cevap dilekçesi sunmamış ancak beyan dilekçesinde, ürünlerin ayıplı olduğundan bahisle fatura bedellerinin ödenmediği savunmasında bulunmuştur.
Uyuşmazlık; tacir olan davalının ayıplı ifa ile ilgili olarak süresinde ve usulüne uygun olarak ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde; "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." olarak düzenlenmiştir.
Tacirler arasında satışa konu malın ayıplı çıkması halinde, alıcının yasal haklarını kullanabilmesi için 6102 sayılı TTK. mad. 18/1-c maddesindeki süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunması zorunludur. Bu süreler, satılan malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise iki gün, açıkça belli değilse sekiz gündür.
Somut olayın incelenmesinde, tacir olan yanlar arasında elektronik parçaların alım- satımı yapıldığı, ancak buna ilişkin sözleşmenin bulunmadığı, faturanın 2017 yılına ait olduğu, ürünlerin davacı satıcı tarafından davalı alıcı şirkete teslim edildiği ve bu hususta ihtilaf bulunmadığı, alıcı şirketin teslim edilen malların tamamının ayıplı ve kullanılamaz vaziyette olduğunu savunmakla ancak, bu hususta dava dosyasında ihtarın bulunmadığı görülmektedir.
Taraflar tacir olup, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle olaya dava tarihi itibariyle 6098 sayılı Borçlar Kanunu (TBK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bununla birlikte satım sözleşmesinde malın ayıplı olması halinde özel hükümler öngörülmüştür (TTK mad. 23/1-c). Dolayısıyla tacirler arası satım sözleşmelerine Borçlar Kanunu hükümleri ile birlikte TTK m. 23/1 hükmü de uygulanacaktır.
Bu noktada uyuşmazlığın temelini oluşturan "ayıp ve ayıba karışı tekeffül" kavramları üzerinde durmakta yarar vardır:Ayıba ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken 6098 sayılı Borçlar Kanununun 219. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemede "Satıcı alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur." denilmektedir.
Öğretide ayıp satılanda, hasarın geçtiği anda, vaad edilen nitelikleri bir diğer ifade ile bulunması gereken bir özelliğin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bir kusurun ya da eksikliğin bulunması ya da dürüstlük kuralı gereğince ondan beklenen lüzumlu vasıfları taşımaması hali olarak tanımlanmakta ve maddi, hukuki ya da ekonomik ayıp şeklinde sınıflandırılmaktadır. Maddi ayıp bir malda madden hata bulunmasıdır (örneğin malın yırtık, kırık, bozuk, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp malın kullanımının hukuken sınırlandırılmış olmasıdır (malın üzerinde rehin, haciz, intifa hakkı gibi kısıtlamalar bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır.
Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk bakışta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değilse de ayıp meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (Domaniç, H.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Yavuz, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107; Karakaş, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankar 2006, s.172). Derhal kavramı, halin icabına uygun fazla vakit geçirmeden bildirim olarak anlamak gerekir. Ancak TTK madde 23'de malın muayene ve ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. Eğer alıcı iğfal edilmiş ise yani maldaki ayıp ondan bilerek saklanmış ise Kanunun öngördüğü çözüm satıcı bakımından ağırlaştırılmış bir sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 225. maddesine göre alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz.
TTK ve TBK'daki düzenlemelerin birbirlerine paralel düzenlemeyi içerdiği gözetildiğinde: Ayıba ilişkin bu genel açıklamadan sonra belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da "ayıba karşı tekeffül" denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcının kendisine tanınan hakları kullanabilmesi için Kanun tarafından kendisine yükletilmiş olan külfetleri yerine getirmelidir. Külfet, alıcının satın aldığı malı muayene etmesi ve bir ayıbın ortaya çıkması halinde bunu satıcıya ihbar etmesidir. Alıcı külfetleri yerine getirmediği takdirde ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanamaz.
Külfet teknik anlamda bir yükümlülük veya borç değildir. Külfet, mülkiyetten farklı olarak herhangi bir borç yaratmayan, yerine getirilmediği takdirde o konuda sağlanmış olan hakların kaybedilmesi sonucunu doğuran bir davranış olarak tanımlanabilir. Burada muayene ve ihbar külfetini yerine getirilmemesi halinde alıcının satılanı kabul etmiş sayılacağına dair yasal bir karine söz konusudur. Dolayısıyla külfetlerin yerine getirilmemesi seçimlik hakların kullanılmasına engel olur, alıcı malı o haliyle kabul etmiş sayılır.
Ticari satımlarda muayene ve ihbar külfeti TTK 23/c maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre; "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı emtiayı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde emtianın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür." Ancak ayıp ihbarının bu süre içinde satıcıya ulaşması şart değildir. Bu süre içinde satıcıya ulaşmasa bile alıcı haklarını korumuş olur. TTK 23/c maddesinde gizli ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde TBK 223 maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Borçlar Kanunun 223/2 maddesinde ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde bildirimin derhal yapılması aksi halde alıcı malı ayıp ile beraber kabul edilmiş sayılacaktır.
Bu ilkeler gereğince her kim, alıcının sözleşme yapılırken ayıpları henüz bilmeyeceği ve yalnız bu nedenden onun için zarar verici olan tekeffül görevinin kaldırılmasına razı olacağı üzerine spekülasyon yaparsa, hileli davranıyor demektir. Satıcının hilesi durumunda, tekeffül borcunu sınırlayan ya da kaldıran sözleşme kayıtları sonuç doğurmaz.
Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değildir. Fakat onları meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (Yavuz, N.: s. 106-107) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/11/2016 tarih, 2014/13-1401 Esas ve 2016/1060 Karar sayılı ilamı). Ancak davalı yanca dosyamıza bu kapsamda ibraz edilen hiçbir delil bulunmamaktadır.
Alıcı olan davalı eğer ihbar külfetini yerine getirmiş olsaydı zamanaşımı süresi içinde TBK 227 maddesinin kendisine tanınan hakları dava yoluyla talep edebileceği düzenlenmiştir. Ayıp ihbarının yasal sürede yapılıp yapılmadığını kimin kanıtlaması gerektiğini bulabilmek için hukukumuzda "ispat yükü"nün nasıl düzenlendiğine bakmak gerekmektedir.
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir. Her iki taraf da ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise bu halde hâkimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür. İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise yine ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır.
Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır ( 6100 sayılı HMK m.187/1). TMK 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." denilmiştir. HMK'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddede "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." denilmiştir.
İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Somut olayda davalı kendisine teslim edilen malların ayıplı olduğuna dair davacıya bildirimde bulunduğunu iddia etmiştir. Bu durumda, ayıp ihbarının yapıldığını ispat yükü davalı taraftadır. Davalı yan, davacıya anılan sürelerde ihbarda bulunduğunu yazılı bir delil ile kanıtlayamamıştır. TBK'nun 231/2 maddesine göre, satıcının alıcıyı iğfal etmiş olduğu söz konusu olmadığı gibi, bu husus ispat edilmiş de değildir. Satın alınan mallar Mahkememiz yoluyla ilk kez 27.05.2021 tarihli ek rapor kapsamında incelemeye tabi tutulmuştur.
Açıklanan nedenlerle TTK'nun 23.maddesine göre alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmek ile ve bu inceleme sonucu malın ayıplı çıkması halinde durumu satıcıya bildirmekle yükümlü olduğu, 8 günlük muayene ve ihbar yükümlülüğüne uymayan alıcının malı o hali ile kabul etmiş sayılacağı, ayıplar için kanunun kendisine tanıdığı hakları kaybedeceği, süresinde ayıp ihbarında bulunmayan davacının TBK'nun 227/1 maddesinden de yararlanamayacağı, yargılama sırasında alınan sektör bilirkişinin raporunda ayıbın gizli ayıp olduğu belirtilmiş ise de, ayıba dair yapılan açıklamalardan basit bir muayene ile ayıbın tespit edilebileceği, kaldı ki gizli ayıp bulunduğu varsayılsa bile ayıbın sonradan ortaya çıktığı tarihte derhal bildirimde bulunma yükümlülüğü bulunduğu halde aylarca sessiz kalınması, ihtar çekilmeyerek bu yükümlülüğe de uyulmadığından davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir.
HMK'nun 222/3 maddesi; "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir." hükmünü içermektedir. Bununla beraber Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/425 K. 2021/440 sayılı kararında; "Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatının gerektiği düzenlendiğinden, ticari defterlerin kesin delil olduğu anlaşılmaktadır." şeklinde belirtildiği üzere HMK'nun 222'deki şartları oluştuğunda ticari defterlerin ispat gücü bakımından sahibi lehine kesin delil niteliği taşıdığı kabul edilmelidir. Bu sebeple ticari defterlerini ibraz etmeyen tarafın, karşı tarafın defterlerinin aksini senet veya diğer kesin delillerle ispatlaması gerekmektedir.
Her ne kadar dosya kapsamında; tarafların ticari defterlerinde bilirkişi incelemesi yapılmış, hazırlana kök ve ek raporda, tarafların defterlerinin HMK'nun 222/2 maddesine uygun nitelikte tutulmuş olduğu, her iki tarafın defterlerine göre de davacının davalıdan 93.481,39 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş ise de, davacı tarafından kesilen faturalar, fatura içeriği ve alacak kapsamına taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı görülmektedir.
Davalının icra takibine haksız yere itirazda bulunması ve alacağın fatura ve cari hesap ilişkisi kaynaklı olması sebebiyle likit olması nedeni ile toplam alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının (İİK md.67/2) davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM; Açıklanan yasal gerektici nedenlere göre;
1-Davanın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla KABULÜNE,
Davalının ... 24.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin 93.480,74 TL asıl alacak ile bu alacağa takip tarihi olan 09.03.2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek ticari avans faizi uygulanarak devamına,
2-İİK mad. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan 93.480,74 TL alacağın %20'si olan 18.696,15 TL icra inkâr tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 6.385,67 TL nispi karar harcından peşin yatırılan toplam 1.129,02 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 5.256,65 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 14.956,92 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan toplam 5.060,07 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan, kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/09/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
Peşin Harç: 1.129,02 TL
Başvuru Harcı: 35,90 TL
Vekalet Harcı : 5,20 TL
Bilirkişi Ücreti: 3.500,00 TL
Posta Giderleri: 389,95 TL
Toplam: 5.060,07 TL