T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/406 Esas
KARAR NO: 2022/201 Karar
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 03/04/2018
KARAR TARİHİ: 09/03/2022
İstanbul 7. Tüketici Mahkemesi'nce verilen 26.04.2018 tarihli ve 2018/203 E., 2018/419 K sayılı Görevsizlik Kararı gereğince Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında ticari ilişki olduğunu, davalı borçlunun müvekkilden farklı tarihlerde elektrik malzemeleri aldığını, müvekkilinin ticari ilişkiden doğan tüm yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına rağmen davalı borçlunun borcunu ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, müvekkilinin birçok kez davalı şirketin borcunu ödemesi için şifahen görüşmeler yapıldığını, davalının borcunu ödemekten kaçtığını, bu sebeple ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, borçlunun itirazının iptali ve takibin devamına, %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafa dava dilekçesi ve duruşma gününün TK 35'e göre tebligat yapılmış olduğu, ancak davalı tarafça cevap verilmemiştir.
... 31. İcra Dairesi'nin ...E. Sayılı icra dosyasının incelenmesinden; Davacı alacaklının 5 adet faturadan dolayı toplamda 116.296,02-TL üzerinden takibe geçildiği, ödeme emrinin 26/07/2019 tarihinde düzenlendiği, 31/07/2017 tarihinde ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, 02/08/2017 tarihinde borçlunun borca, imzaya ve yetkiye itiraz etmiş olduğu anlaşılmıştır.
... 7. Tüketici Mahkemesi'nce verilen 26.04.2018 tarihli ve ...E., ... K sayılı kararı ile; dosyanın görevli Nöbetçi İstanbul Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Mahkememizce öncelikle ... 2 Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak davalı tarafın imzaya itirazından dolayı davalı asilin imza örneklerini dosyaya sunması talep edilmiştir, ancak davalı asil dosyaya imza örneklerini sunmamıştır.
GEREKÇE;
Taraflar arasındaki ihtilaf; İcra takibinden dolayı davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, davalının itirazında haklı olup olmadığı, alacağın likit olup olmadığı hususlarında hususlarındadır.
Tüm dosya kapsamından;
Mahkememizin 17.11.2021 tarihli celsesinde davacı vekilince gerekçelendirilmemiş mazeret dilekçesi sunduğu ve mazeretinin reddedildiği, davacı vekilince yenileme dilekçesi sunduğu, mahkememizce Yenileme Tensip Zabtı ile davacı tarafın 2014 - 2018 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının incelenerek Bilirkişi Raporu alınması için 23.12.2021 tarihinde inceleme günü ihdas edildiği, davacı vekiline 2 haftalık kesin süre içinde Bilirkişi Ücretinin yatırılmasına aksi takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtar edildiği, Yenileme Tensip Zabtının davacı vekilince 30.11.2021 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu ve fakat 2 haftalık kesin süre içinde Bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, inceleme günü duruşma salonunda taraflardan gelenin olmadığı, Bilirkişi incelemesinin yapılamadığı bu hususta tutanak tutulduğu anlaşılmıştır.
Dosyada toplam 357,00 TL delil avansı mevcut olup, bu miktar tebligat ve bilirkişi ücreti olarak kullanılacağından ve eksik olması nedeniyle bilirkişi ücretinden mahsup edilmemiştir. Davacı taraf celse ara kararı gereği bilirkişi ücretini verilen kesin süre içerisinde mahkeme veznesine depo ettirmemiştir. Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde bilirkişi incelemesi gerekmektedir.
(HMK md. 266)
HMk md 190 uyarınca İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Eldeki dava da ispat yükü davacıya ait olup ve ispat için bilirkişi incelemesi zorunlu olmasına karşın bilirkişi ücretinin yatırılmaması ve diğer delillerin alacağın varlığını ve miktarını ispatlayamaması nedeni ile davacı tarafından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan gerekçeye göre;
1-)İSPATLANAMAYAN DAVANIN REDDİNE
2-)Harçlar Kanununca alınması gerekli 80,70-TL harcın peşin olarak yatırılan 35,90-TL harçtan mahsubu ile eksik kalan 44,80-TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
3-)Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-)Davalı kendisini duruşmalarda vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-)Taraflarca yatırılan kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi (İstinaf Mahkemesi) nezdinde İstinaf Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usûlen anlatıldı. 09/03/2022
Katip ...
✍e-imzalı
Hakim ...
✍e-imzalı