T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/246 Esas
KARAR NO: 2022/728
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 04/05/2019
KARAR TARİHİ: 23/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 04/05/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil ... Ltd. Şti. 11/09/2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunduğunu, konkordato davasının görüldüğü... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyasında hazırlanan 13/09/2018 tarihli tensip zaptının 6/a nolu kararı ile " şirket hakkında 13/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verilmesine" karar verildiğini, aynı konkordato dosyasının 10/12/2018 tarihli 1. Celsesinde "davacı şirket yönünden verilen üç aylık geçici mühlet süresinin 13/12/2018 tarihinden itibaren iki ay süre ile uzatılmasına" karar verildiğini, geçici ve kesin mühlet süreleri kapsamında mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararları ile icra iflas kanunundaki yasaklamalara rağmen davalı yanca davalı nezdinde bulunan v e müvekkile ait olan ... ve ... numaralı hesaplardan hukuka aykırı olarak müvekkilin rızası hilafına, komiser onayı olmadan faiz, avukatlık ücreti, icra tahsilatı, masraf ve sair açıklamalarla kesintiler yapıldığını, müvekkile ait olan müşteri çeklerinin davalı banka tarafından tahsis edilmesinin ardından davalı bankanın yasaya ve mahkemenin tedbir kararına aykırı kesintiler yapması üzerine tarafça davalı bankaya kesintilerin faizi ile birlikte iade edilmesini, hukuka aykırı kesintilerin tekrarlanmasını aksi halde yasal işlem yapılacağını bildirdiğini, ... 9. Noterliğinin ... tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnameye rağmen hukuka aykırı kesintileri iade etmeyen davalı aleyhine ... 26. İcra Müdürlüğü'nün ... E.Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine ... Arabuluculuk Bürosunun ... büro dosya numarası ve 2019/32829 arabuluculuk numarası ile arabuluculuk görüşmeleri yapıldığını, ancak tarafların uzlaşamamış olması nedeniyle anlaşmama tutanağı tutulduğunu, davalı tarafın konkordato süreci içinde banka hesaplarından tahsil ettiği faiz, avukatlık ücreti, icra tahsilatı, masraf ve sair kesintileri tarafa iadesi gerektiğini, ihtiyati haciz talebinin kabulü ile borçlunun menkul, gayrimenkul malları ile 3. Şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine, davalı-borçlunun takip dosyası kapsamında itirazının iptaline ve takibin devamına, davalının takip konusu alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine bu alacağın davalıdan alınarak tarafa ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin 24/05/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkil banka arasında imzalı bulunan genel kredi sözleşmeleri uyarınca davacıya krediler kullandırıldığını, ve akdi taahhütlerine aykırılıkları nedeni ile ... 3. Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile hesapları kat edildiğini, firma hakkındaki konkordato mühlet kararı nedeniyle icra takibi başlatılmadığını, bununla birlikte davacı tarafından genel kredi sözleşmeleri kapsamında kullandıklarını, kredilerin ödenmesi amacıyla müvekkil bankaya temlik cirosu ile tevdi edilen bir kısım çeklerden takas odasına ibraz yolu ile ve diğer bir kısım çeklerden ibrazında karşılıksız kalan çeklerden kambiyo senetlerine özgü icra takibi yolu ile tahsilat sağlandığını, bu tutarların hiç biri davacı tarafından ödenen veya davacının borçlusu tarafından banka hesabına yatan tutarlar olmadığını, yapılan işlemin takas olmadığını, konu çekler müvekkil bankaya tahsil cirosu ve rehin cirosu ile tevdi edilmediğini, temlik cirosunun söz konusu olması nedeniyle söz konusu çeklerin alacaklısı doğrudan müvekkil banka olduğunu, banka bu tutarlar üzerinde serbestçe tasarruf etmesi davacı tarafın iddiasının aksine tedbire aykırılık teşkil etmediğini, arz edilen gerekçelerle davacının davasının reddi ile %20 den az olmamak üzere icra tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Bilirkişi raporları, Arabuluculuk son tutanak sureti, Kredi sözleşmeleri sureti, ihtarname suretleri, çek suretleri, ... 26. İcra Dairesinin ...sayılı dosya aslı, ... 20. İcra Dairesinin ... sayılı dosya aslı, ... 20. İcra Dairesinin ... sayılı dosya aslı emsal raporlar, ... yazı cevabı cd içinde dosya arasında delil olarak mevcuttur.
Dosyaya sunulan 09/09/2020 tarihli bilirkişi raporu ile; davalı bankanın, davacı şirketten 13.09.2019 tarihinden itibaren başlayan geçici mühlet süresi içinde (30.09.2018-31.01.2019) katkı payı, avukatlık ücreti, faiz tahsilatı vs. Adlar altında toplam 131.093,37 TL tahsil ettiğini, davalı vekili 24.05.2019 havale tarihli cevap dilekçesinde, "iade talebine konu tutarların kaynağı çekler ve bu çeklerden yapılan tahsilat tutarlarının, ... Bankası ... Şubesinin keşide yeri ... olan 31.01.2019 tarih 10.000 TL bedelli çeki ( takas odasına ibraz ile tahsil edilmiştir), ... Bankası ...Şubesinin keşide yeri ... olan 31.01.2019 tarih 50.000 TL bedelli çeki (takas odasına ibraz ile tahsil edilmiştir) ...bank ...Şubesinin keşide yeri ... olan 28.12.2018 tarih 31.875 TL bedelli çeki (ibrazında karşılıksız çıkması nedeniyle ... 20. İcra Md. ... E. Sayılı icra takibine konu edilerek icra vasıtası ile tahsil edilmiştir), ... Şubesinin keşide yeri İzmit olan 28.12.2018 tarih 31.875 TL bedelli çeki (ibrazında karşılıksız çıkması nedeniyle ... 20. İcra Md. ... E. Sayılı icra takibine konu edilerek icra vasıtası ile tahsil edilmiştir." şeklinde açıklandığını, dosyada örneği bulunan çekler incelendiğinde davacı şirketin söz konusu çeklerin lehtarı ve cirantası olarak gözüktüğü, davalı banka tarafından ibraz ve karşılıksız işlemlerinin yapıldığını, çek bilgilerinin yazılı olduğu 26.07.2018 ve 13.06.2018 tarihli belgeler belirtilen çeklerin geçici mühlet kararından önce ileri tarihli vadeli olarak keşide edildiği, ve mühlet süresi içinde vadesi gelen çeklerin davacı banka tarafından ibraz ve takip tahsil edildiğini, böyle olunca geçici mühlet kararından önce doğmuş alacakların davalı bankaca tahsil/takip/takas yasağına aykırı olarak davacı şirket hesaplarından tahsil edilen tutarların iade edilmesi gerektiği kanaatine varıldığı görülmüştür.
Dosyaya sunulan 26/11/2021 tarihli bilirkişi ek raporu ile; Davalı vekilinin itiraz ve beyanları ile Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından hazırlanan 14/10/2020 tarihli Bilirkişi Raporu ile dosya ve ekleri olan icra dosyaları tekrar incelenmiştir. Öncelikle belirtmek isteriz ki, davacının lehtar veya ciranla olarak davalı bankaya ciro edilerek teslim edilen söz konusu çekler müşteri çekleri olup, davacının kullandığı kredi borcunun teminatı olarak alındığı tartışmasızdır. Davalı banka yetkilisince “çekte rehin cirosunun hukuken mümkün olmaması nedeniyle temlik cirosu ile kredi ödemelerinin garanti altına alınmasının Bankacılık sektöründe yerleşik bir uygulama olduğu ve bu uygulamada inançlı bir işlem olarak hukuka aykırı bir yön bulunmadığı” iddia edilmekte ve - Yargıtay İBK'nın 05/11/1969 tarih ve 1969/ 6 E. - 7 K. sayılı kararı da bu yöndeki iddialarının haklılığını ortaya koyduğu ifade edilmiştir. Belirtelim ki, 16 ATM... E, dosyasına sunulan bilirkişi raporu, takdiri bir delil olup, sunulan mahkemeyi de bağlamamaktadır. İlgili dosyada kredi geçici mühlet kararının alındığı gün aynı tarihte kat edilmiştir. İşbu dosyada ise kredi kat tarihi geçici mühlet kararının alınmasından bir sonra kat ihtarı gönderilmiştir. Ayrıca dosyada davalı bankanın çekleri kredi borcunun teminatı kapsamında alması bakımından sunuları raporda bir irdeleme yapılmamıştır. Söz konusu bilirkişi raporunu hazırlayan heyette bankacı ve icra illas hukukçusu bulunmakta olup, işbu dosyanın banka uygulaması ve icra iflas hukuku yönüyle irdelenmesi Sayın Mahkemenin takdirindedir. Davacı ve davalı tarafça da ifade edildiği üzere çekte rehin cirosu söz konusu değildir. Ancak bu durum çekin teminat senedi olarak kullanılmasına engel teşkil etmemektedir. Dosyada örneği bulunan çekler incelendiğinde davacının davalı bankaya çekleri tahsil cirosuyla devretti ğine ilişkin bir kayıtta bulunmadığından ve yapılan devrin Türk Borçlar Kanunu m. 183 - 193 hükümlerine tabi olduğu da özcel olarak belirtilmiş olduğundan, temlik cirosu olarak nitelenmesi ve davalı bankanın bu çeklerden doğan hakları devraldığının söylenmesi mümkündür, Temlik cirosuyla senede hamil olan kişi de bunu ödenmesi için ibraz edebileceği gibi karşılıksız çıkması halinde de başvuru borçlularına başvurarak tahsilini sağlayabilir. Dosya ekindeki .... 20. İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasında davalı bankaca ...bank... Şubesinin muhatap olduğu 28/12/2018 keşide tarihli 31.875TL bedeli çekin karşılıksız çıkması üzerine dava dışı başvuru borçlularına takip yapılarak başvuru borçlusu ...'dan toplam 33,700,64 TL tahsil edilmiştir. Yine ... 20. İcra Dairesinin ... E. sayılı icra dosyasında da ...banka ... Şubesinin muhatap olduğu 30.11.2018 keşide tarihli 17.100TL bedeli karşılıksız çıkan çek için dava dışı başvuru borçlularına karşı başlatılan takipte başvuru borçlusu ...Şti.den 17.485,70 TL tahsil edilmiştir. Kök raporda mali inceleme kısmında tablo olarak sunulan davalı banka yapıldığı iddia edilen tüm kesintilerin bu mahiyette olup olmadığı dosya kapsamından net ve kesin olarak tespit edilememiştir. Davalı banka vekilince tüm kesintilerin inançlı işlemle ve temlik cirosuyla banka devredilen müşteri çeklerinin tahsilinden kaynaklanan tutar, masraf ve faizlerin mahsup edildiği; davacı şirkete yapılan ödeme veya havalı vs. kesilmediği iddia edilmektedir. Dosyada bulunan davalı batıkaca ... 13. Naterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı ve davacının kredi borcuna kefil olanlara çekilen ihtarla 14/09/2018 tarihi itibariyle kredinin kesildiği ihtar edilmiştir.... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası kapsamında 13/09/2018 tarihli celsesinde davacı ... Ltd. Şti. hakkında 13/09/2018 tarihinden itibaren 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verilmiştir. Tüm bu hususlar hep birlikte göz önünde tutulduğunda, davalı bankaca geçici mühlet kararından önce davacının kredi borcuna teminat olarak alınan vadeli çeklerinin, geçici mühlet karatından sonra kat edilen kredi borcuna karşılık, dava dışı başvuru borçlularından tahsil edilen çek bedelleri ile teminat çeki avukatlık ücreti, faiz ve masrafların mahsup edilip edilmeyeceği ile bunların konkordato kapsamın da olup olmadığı hususunda takdirin Mahkememizde olduğu, belirtilmiştir.
Dosyaya sunulan 23/08/2022 tarihli 2. bilirkişi raporu ile; Davacı ile davalı arasında davacı hakkında henüz konkordato geçici mühlet kararı verilmeden önce, 11.09.2017 tarihli 1.000,00 TL tutarlı ve 27.07.2018 tarihli 3.000,00 TL tutarlı iki farklı Genel Kredi Sözleşmesi (GKS) akdedildiği, Bu sözleşmelerin teminatı olarak davacı temlik cirosu ile düzenleyenin üçüncü kişi olduğu birtakım çekleri teminat amacıyla davalıya devrettiği; davalının bu çeklerin bir kısmını takas odası aracılığıyla bir kısmını da icra yoluyla geçici mühlet içerisinde tahsil ettiği, İcra ve İflas Kanunu'nun 294. maddesinin atfı ile iflasta geçerli takas yasağının konkordatoda da uygulanacağı, takasa konu edilebilme değerlendirmesi yaparken geçici mühlet tarihinin esas alınması gerektiği, Üçüncü kişiler nezdinde doğmuş ve doğacak alacakları üzerinde, geçici mühlet kararının verildiği tarihten sonra yapılan ödemelerin bu tarihten önceki borçlara takas ve mahsup işlemi yapılması mümkün olamayacağı, belirtilmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK m.67 kapsamında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı yan dava dilekçesi ile 11.09.2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunduğu ve ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında 13.09.2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararının verildiğini, 3 aylık geçici mühlet süresinin 13.12.2018 tarihinden itibaren 2 ay süre ile uzatılmasına karar verildiğini ve 11.02.2019 tarihli duruşmada ise 1 yıllık kesin mühlet süresi verildiğini, geçici ve kesin mühlet süreleri kapsamında Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararları ile İcra İflas kanunundaki yasaklamalara rağmen müvekkiline ait olan ... ve ... numaralı hesaplardan müvekkilinin rızası hilafina, komiser onayı olmadan faiz, avukatlık ücreti, icra tahsilatı, masraf ve sair açıklamalarla kesintilerin yapıldığını, yapılan bu kesintilerin ardından taraflarınca davalıya kesintilerin faizi ile birlikte iade edilmesini ve hukuka aykırı olarak yapılan bu kesintilerin tekrarlanmamasını aksi halde yasal işlem yapılacağını bildiren ... 9. Noterliğinin ... tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, İhtarnameye rağmen kesintilerin iade edilmediğini, bunun sonucu olarak ... 26. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ettiğini, bu nedenle söz konusu davanın açıldığını, İcra iflas kanununda tanımlanan yasal hükümler ve ihtiyati tedbir kararlarına rağmen davalı tarafça müvekkili hesaplarından tahsil edilen faiz, avukatlık ücreti, icra tahsilatı, masraf ve sair kesintilerin yapıldığını, tahsilatların icra iflas kanununun 200 ve 201'incimaddelerine aykırı olduğunu, bu nedenle itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı yan savunmasında, sözleşmeleri uyarınca davacıya krediler kullandırıldığını ve akdi taahhütlerine aykırılıkları nedeni ile ... 3. Noterliği'nin ... tarihli ihtarnamesi ile hesapları kat edildiğini, davacı hakkındaki konkordato mühlet kararı nedeniyle icra takibi başlatılmadığını, bununla birlikte davacı tarafından Genel Kredi Sözleşmeleri kapsamında kullandıkları kredilerin ödenmesi amacıyla Müvekkil Banka'ya temlik cirosu ile tevdi edilen bir kısım çeklerden takas odasına ibraz yolu ile diğer bir kısım çeklerden ibrazında karşılıksız kalan çeklerden kambiyo senetlerine özgü icra takibi yolu ile tahsilat sağlandığını ve bu tutarların hiçbirisinin davacı tarafından ödenen veya davacının borçlusu tarafından banka hesabına yatan tutarlar olmadığını, davacı tarafından takas yasağına tabi olduğu iddia edilen tutarların, davacının müvekkili ile imzalamış olduğu Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden kullandığı ve kullanacağı kredilerin ödenme amacına yönelik olarak temlik cirosu ile bankaya tevdi edilen çeklerden, çek keşidecileri ve/veya cirantalarından muhatap bankalardan tahsil edilen tutarlar olduğunu, çeklerin müvekkiline tahsil cirosu ve/veya rehin cirosu ile tevdi edilmediği; temlik cirosunun söz konusu olması nedeniyle söz konusu çeklerin alacaklısının doğrudan müvekkili banka olduğu; bu tutarlar üzerinde serbestçe tasarruf etmesinin davacı tarafın iddiasının aksine tedbire aykırılık teşkil etmediğini, Türk Ticaret Kanunu uyarınca çeki elinde bulunduran kişinin çekin yetkili ve meşru hamili olduğu; bu kapsamda davacı tarafın geçici mühlet kararından önce temlik cirosu ile tevdi ettiği çekler üzerinde hiç bir hak ve yetkisi bulunmadığını, temlik cirosu ile tevdi edilen çekler üzerinde hiç bir hak ve yetkisi bulunmayan davacının, davacısı olduğu konkordato davasında verilen tedbir kararını dayanak göstermek suretiyle faiz, avukatlık ücreti, icra tahsilatı, masraf ve sair kesintilerin iadesini talep etmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, belirtmiştir.
Davacı ...Tic. Ltd. Şti. lehine, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile 13.09.2018 tarihinde 3 aylık geçici mühlet verilmesine karar verilmiştir. 13.12.2018 tarihinde mühlet 2 ay süreyle uzatılmış; 13.02.2019 tarihinde 1 yıllık kesin mühlet kararı verilmiştir. Borçlu hakkında verilen mühlet kararının, alacaklılar bakımından pek çok sonucu bulunmaktadır. Bu sonuçlar 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 294 vd. maddelerinde hüküm altına alınmıştır.
Konkordato; bir borçlunun, alacaklılarının belli bir çoğunluğu ile yaptığı, borçların belirli bir oranda ve/veya vadelerle ödenmesini öngören, borçların yapılandırılmasını sağlayan ve ticaret mahkemesince tasdik edilmekle hüküm ifade eden cebri anlaşmadır. Bir çeşit sulh sözleşmesi niteliğinde olan konkordato elinde olmayan nedenlerle işleri iyi gitmeyen ve mali durumu bozulmuş dürüst borçluları korumak amacıyla geliştirilmiş müessesedir. Bu durumdaki borçlunun iflas etmesi, faaliyetlerini tümüyle sona ermesine ve iflasa tabi borçlular yönünden alacakların büyük oranda tahsil edilememesine, iflasa tabi olmayan borçlular yönünden ise önce davranan alacaklının alacağını tahsil etmesine karşın diğer alacaklıların alacağına hiç veya yeterli düzeyde kavuşamamasına neden olmaktadır.
Konkordato borçlu ile alacaklılar arasında yapılacak anlaşma uyarınca alacaklıların, alacaklarının bir kısmından feragat emesi veya borçluya borcunu ödemek konusunda belli bir süre vermesi, borçlunun da anlaşmaya uygun şekilde borcunu ödemesi halinde borçlarının tamamından kurtulmasını sağlamaktadır. Borçlarını vadesinde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu konkordato talebinde bulunabilir.
Konkordato hem borçlunun hem alacaklının lehinedir. Zira konkordato sayesinde iflasa tabi borçlu iflastan ve iflasın sonuçlarından, iflasa tabi olmayan borçlu ise bütün mal varlığının, alacaklılardan birinin veya bir kaçının alacağının tahsili için haczedilip satılmasına karşın geri kalan alacaklılarca tahsil edilemeyen alacaklar yönünden cebri icra tehdidi altında yaşamaktan kurtulacaktır. Öte yandan konkordato sayesinde alacaklılar haciz ve iflas masrafları yapmaksızın daha fazla miktarlarda alacak tahsil etme olanağı bulacaktır. Bununla birlikte konkordatoda alacaklılar arasında eşitlik esasına dayalı bir ödeme sağlanır ve borçlu konkordato sürecinde iktisadi faaliyetlerine devam eder. Böylece borçlunun varlığını sürdürmesi sağlanırken piyasa şartlarındaki istikrar ve istihdam imkanlarının korunması sağlanır.
Tasdik edilen konkordato projesi kural olarak bütün alacaklıları bağlar. Zira bu özellik ve konkordatoya tabi bütün alacaklar bakımından eşitlik ilkesinin bir sonucu olarak kanunda belirtilen istisnalar haricinde konkordato mühletinden önce doğmuş bulunan alacaklar konkordato şartları dairesinde elde edebilecektir. Bu nedenle konkordato oylamasında kabul veya ret oyu vermiş tüm alacaklılar bakımından zorunlu olduğu gibi alacağını süresinde yazdırmamış alacaklılar için de bağlayıcıdır. Bu durumun istisnası rehinli alacaklar, imtiyazlı alacaklar ve kamu alacakları olup konkordatodan etkilenmeyecek bu alacaklar yönünden alacaklıların takipte bulunma veya bu alacaklara ilişkin mahkeme kararlarının infazını isteme hakkı bulunmaktadır.
Konkordatoda borçlu konkordatoya tabi olmayan alacaklar hariç (rehinli, imtiyazlı ve kamu alacakları gibi)diğer adi alacaklılara eşit oranda ve koşullarda ödeme teklif etmekte ve teklifin kanunu öngördüğü çoğunlukla kabul edilmesi durumunda anlaşmayı kabul etmeyen diğer alacaklılar yönünden de bağlayıcı sonuç ortaya çıkmaktadır.(İİK 308/c)
Davacı şirkete... 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/09/2018 tarihli ara kararı ile 3 ay süre ile konkordato geçici mühleti verilip, bir kısım tedbirlere hükmedildiği, tedbir kararının 04/10/2018 tarihinde ilan edildiği, dolayısıyla davalı bankaca işlemin ise tedbir kararının ilanından sonra yapıldığı, dolayısıyla hükme esas alınan 23/08/2022 tarihli raporda da tespit edildiği üzere; "...konkordato borcunu vadesi gelmesine rağmen ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçluyu yaşadığı deyim yerindeyse dar boğazdan çıkarma amacı taşıyan bir hukuki müessesedir. Bununla beraber, alacağı imtiyazlı olmayan (adi) alacaklının, konkordato talep eden borçlunun malvarlığında eksiltme oluşturacak şekilde takas yapması borçlular arasındaki eşitliği de bozacak mahiyette olup; konkordato mühleti içerisindeki dengeyi sarsacağından mühlet kararından sonraki tarihte davacı borçluların üçüncü kişiler nezdinde doğmuş ve doğacak alacakları üzerinde takas ve mahsup işlemi yapılması kanaatimizce mümkün değildir. Hâl böyle olunca konkordato sürecinin sıhhati ve konkordato kurumunun muhtevası açısından geçici mühlet kararının verildiği tarihten itibaren yapılan ödemelerin bu tarihten önceki borçlara takas ve mahsup edilmesinin yasaklanması; bu yönde bir işlemin mevcudiyeti halinde ise takas yahut mahsuba konu bedelin davacı borçluya iade edilmesi gerektiği, sözleşmelerin teminatı olarak davacı temlik cirosu ile düzenleyenin üçüncü kişi olduğu birtakım çekleri teminat amacıyla davalıya devrettiği; davalının bu çeklerin bir kısmını takas odası aracılığıyla bir kısmını da icra yoluyla geçici mühlet içerisinde tahsil ettiği, İcra ve İflas Kanunu'nun 294. maddesinin atfı ile iflasta geçerli takas yasağının konkordatoda da uygulanacağı, takasa konu edilebilme değerlendirmesi yaparken geçici mühlet tarihinin esas alınması gerektiği, Üçüncü kişiler nezdinde doğmuş ve doğacak alacakları üzerinde, geçici mühlet kararının verildiği tarihten sonra yapılan ödemelerin bu tarihten önceki borçlara takas ve mahsup işlemi yapılması mümkün olamayacağı," belirtilmiş olmakla davanın kabulü gerekmiştir.
Davalının icra takibine haksız yere itirazda bulunması ve alacağın fatura alacağından kaynaklı olması sebebiyle likit olması nedeni ile toplam alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının (İİK md.67/2) davalılardan tahsilde tekerrür olmamak üzere alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM; Açıklanan yasal gerektici nedenlere göre;
1-Davanın KABULÜNE,
Davalının ... 26.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına,
2-İİK mad. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan 131.093,37 TL alacağın %20'si olan 26.218,67 TL icra inkâr tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Alınması gereken 8.954,99 TL nispi karar harcından peşin yatırılan toplam 1.583,28 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 7.371,71 TL harcın ve arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 20.664,01 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan toplam 4.771,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan, kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/11/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
Peşin Harç: 1.583,28 TL
Başvuru Harcı: 44,40 TL
Vekalet Harcı : 6,40 TL
Bilirkişi Ücreti: 3.000 TL
Posta Giderleri: 137,00 TL
Toplam: 4.771,08 TL