T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/437 Esas
KARAR NO: 2022/831
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 17/08/2011
KARAR TARİHİ: 15/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde (Karşı dava) özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket arasında 01/09/2010 tarihinde akdedilen sözleşme gereğince müvekkili şirketin çeşitli bölgelerde bulunan mağazalarında istihdam edilmek üzere davalı şirket tarafından vasıflı elaman temin edilerek işlerin yürütülmesi şeklinde olduğunu, davalı şirketin müvekkili şirket ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederek müvekkili şirketin zarara uğramasına denen olduğunu, akdedilen sözleşme gereğince müvekkili şirkete sağlanan personelin güvenlik soruşturmalarının yapılma işinin davalı şirkete ait olduğunu, yine sözleşmeden kaynaklı olarak davalı şirketin sağlamış olduğu personelin müvekkili şirketin vermiş olduğu görevleri yerine getirmemesi, personelin kendi ihmal ve kusurundan dolayı bireysel olarak müvekkili şirketi zarara uğratması neticesinde müvekkilinin karşılaşacağı zarar ve ziyanı davalı şirketin karşılamakla yükümlü olduğunu, davalı şirketin sözleşmeden kaynaklı kendi sorumluluklarını ve edimlerini yerine getirmediğini, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile 592,530 USD zararın ödeme günündeki TC Merkez Bankası kuru üzerinden belirlenecek 22/03/2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde (Karşı davalı) özetle; müvekkili şirketin davacı şirketin zincir mağazalarda çalıştırabileceği nitelikteki elemanları bularak bu elamanların özgeçmişi ve iş geçmişi araştırması, referans sorgulaması, mali durum analizi ve kriminal kayıtlarının kontrol edilmesi gibi güvenlik araştırmalarından geçirdikten sonra davacının onayına sunduğunu ve onaylanan elamanların söz konusu zincir mağazalarda yine davacı tarafından çalıştırılmasını sağladığını, müvekkili şirketin sözleşme kapsamındaki edimi olan personel sağlama hizmetini layıkıyla yerine getirdiğini, davacının müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediğimiz yönündeki iddialarının mesnetsiz suçlamalardan ödeye gitmediğini, zincir mağazalarda gerçekleştirilen satı ve pazarlama faaliyetlerinin yürütülmesinin davacı ve dava dışı Vodafone ile imzaladığı distribütörlük sözleşmesi kapsamında bizzat davacının işi olduğundan kendi çalıştırdığı elamanlar tarafından yürütülen bu faaliyetlere ilişkin denetim ve gözetim yetkisi de fiilen davacı şirkete ait olduğunu, denetim ve gözetime ilişkin herhangi bir yetkisi ve fiili imkanı bulunmayan müvekkili şirketin dava konusu usulsüzlüklerin gerçekleşmesinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, bu nedenle BK 96.md gereğince müvekkili şirketin sorumluluğuna girmeyeceğinin tartışmasız olduğundan davanın reddine tüm yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLER:
Taraflar arasındaki sözleşme, fatura ve ticari defterler, bilirkişi incelemesi, ... 18. Asliye Ceza Mahkemesi ...Esas, ...Karar sayılı dosyası, yazılan müzekkere cevapları, taraf açıklamaları ve tüm dosya kapsamı.
...18. Asliye Ceza Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasında ...çalışanları olan sanıkların " sanıklar hakkında ayrı ayrı Dolandırıcılık suçundan TCK 157/1 maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebi ile kamu davası açılmışsa da müşteki katılan ... şirketinin ... ltd.şti. Ve ... arasında herhangi bir tahütnameli abonelik sözleşmesi düzenlenmediği ... ile ... ve ... arasında temlik sözleşmesi düzenlendiği ... mağazalarına ... standları kurulduğu ve... taşeronu olan... ltd şti nin personellerinin görev yaptığı bildirilmekle ... şirketinin dolandırılması için sanıklar ile aralarında herhangi bir sözleşme bulunmadığı taraflar arasındaki ilişkinin özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken bir anlaşmazlığa dayandığı ve hukuki ilişki nedeni ile sanıkların cezalandırılmalarına yeter başkaca yasal kanıt bulunmadığı suçun unsurlarıda oluşmadığından atılı suçtan sanıkların ayrı ayrı beraatlerine, " hükmedilmişir.
GEREKÇE:
Dava, davacı ... (Karşı davacı) nin, davalı ... Ltd. Şti (Karşı davalı, kesinleşen asıl davada davacı) den sözleşmeye aykırılıktan tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde (Karşı dava); davalı şirketin (Asıl davada davacı karşı dava olan bu davada davalı) müvekkili şirket ile imzaladıkları sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederek müvekkil şirketin zarara uğramasına denen olduğunu, akdedilen sözleşme gereğince müvekkili şirkete sağlanan personelin güvenlik soruşturmalarının yapılma işinin davalı şirkete ait olduğunu, yine sözleşmeden kaynaklı olarak davalı şirketin sağlamış olduğu personelin müvekkili şirketin vermiş olduğu görevleri yerine getirmemesi, personelin kendi ihmal ve kusurundan dolayı bireysel olarak müvekkili şirketi zarara uğratması neticesinde müvekkilinin karşılaşacağı zarar ve ziyanı davalı şirketin karşılamakla yükümlü olduğunu ve 592,530 USD zararın davalıdan tahsiline hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin (İstanbul(Kapatılan) 41. Asliye Ticaret Mahkemesi) 2011/56 Esas, 2014/85 Karar sayılı ilamı ile;
1-Asıl dava yönünden Davanın kabulü ile davalının ... 2..İcra Müd.'ne ait ... E sayılı dosyasındaki itirazının iptali ile takibin 200.815,60-TL asıl alacak üzerinden devamına, 200.815,60 TL asıl alacak üzerinden takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
Davalının haksız itirazı nedeniyle Hükmolunan toplam 200.815,60 TL üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2- Karşı dava yönünden davanın reddine
3-Birleşen ... 8 ATM nin ... e sayılı dava yönünden Davanın kabulü ile davalının ... 2..İcra Müd.'ne ait ... E sayılı dosyasındaki itirazının iptali ile takibin 40.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, 40.000,00- TL asıl alacak üzerinden takipten itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
Hükmedilmiştir. Verilen hüküm asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/2834 Esas, 2016/2960 Karar sayılı ilamı ile tüm temyiz nedenlerinin reddi ile kararın onanmasına hükmetmiştir. Bu kez onama kararına karşı, karşı davalı/karşı davacı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/7153 Esas, 2019/1862 Karar sayılı ilamında;
"Taraflar arasında personel istihdamına yönelik yapılan sözleşmenin özellikle 4.15 maddesinde karşı davada davalı ... Ltd. Şti.nin temin ettiği elemanların zincir mağazada veya ekipmanlarında yada satış metaryellerinde bireysel olarak sebebiyet verdikleri kasıtlı zararlardan dolayı davalı ... Ltd. Şti.nin karşı davacı ... Ltd. Şti.ne sorumlu olacağı açıkça belirtildiğine göre karşı davacının iddia ettiği zararların mevcut olup olmadığı konusunda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadan ve karşı davacının bu yöndeki sunduğu telefonların marka adet IMEI numaralarına ilişkin liste ve teknoloji mağazaları tarafından kesilen faturalar incelenmeden davanın reddedilmesi doğru değildir.
Bu durumda mahkemece zararın varlık ve miktarına ilişkin karşı davacı delillerinin uzman bilirkişi heyetince incelenmesi alınacak rapor doğrultusunda karşı davanın neticelendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karşı davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir."
Gerekçesi ile karşı dava yönünden mahkememizce verilen kararın bozulmasına hükmetmiştir.
Yargıtay bozma ilamında belirtilen bozma nedenlerine göre taraflar arasında personel istihdamına yönelik yapılan sözleşmenin özellikle 4.15 maddesindeki düzenleme uyarınca bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Sektör bilirkişisi ve mali bilirkişi tarafından hazırlanan 06.11.2020 tarihli raporda;
"Toplam 630 adet cihaz ve buna karşılık Ağustos 2010 tarihi ile Aralık 2011 tarihi sonuna kadar sistemsel kayıp cihaz karşılığı 710.472.91 TL bedel ... mağazalarında 3 farklı mağazada çıkmaktadır. Özellikle olayın yoğun olarak görüldüğü ... mağazasında ise aynı dönemde 535 adet ve 602.006 TL lik kısım ile toplam kayıp rakamnin %84,8 lik bir kısmına tekavül etmekte olup bu kadar yüksek bir kayıp kaçak rakamının davacı firma tarafinda tesbit edilememiş olması basiretli bir tüccar yaklaşımı göstermediği ve rakamların bu boyuta gelene kadar tıpkı ... mağazalarında olduğu gibi ... mağazalarında da bu durumun sektörün hassasiyetleri göz önüne alındığında gerekli kontrol ve denetim sistemlerini yeterince kurmadığınında bir göstergesidir.
Yukarıdaki dağılımlar incelendiğinde toplam kayıp cihazın 894 adet ve 932.665,32- TL tutuğu 15 farkılı mağazada bu kadar kayıp yaşamış olduğunu davacının beyanına karşılık toplam kayıpların yaklaşık %84 lük kısmının toplamı sadece 2 mağazada yoğunlaştığı görülmüştür. Dava dosyasında incelenen mağaza çalışanlarında alınan ilk ifadeleri de bu durumu teyit ettiği görülmüştür.
Sektörel sonuç olarak bakıldığında basiretli bir tüccarin bu tip perakende ricaretlerde en önemli işlevlerinde birisi gerekli denetim ve kontrol sistemlerini kurmasıdır. 17 ay boyunca bu kadar yüksek ve değerli bir ticaret işlemlerinde durumu daha hızlı ve etkin kontrol yapısı ile çözmesi beklenebilir. Kaldı ki 3. kişilerden hizmet karşılığı yapılan bu tip satış yöntemlerinde her türlü sistemsel açıkların hızlı denetlenmesi ve etkin tedbirleri alması basiretli bir tüccarın yapaması gereken bir işlevdir.
Diğer taraftan taraflar arasındaki sözleşmelere bakıldığında ise tüm bu kayıp ve kaçak rakamlarında karşılık davacı firmanın yapmış olduğu sözleşmelerde gerekli koruyucu ve tüm sorumluluğu karşı tarafa yükleyeci maddeler olduğu yukanda kısa maddelerde de belirtildiği gibi ve dava dosyasında bulunan sözleşme incelendiğinde görülmektedir.
SONUÇ
a.) Davacı ile davalı arasında 01/09/2010 tarihli 6102 sayılı TTK 89.Md. hükmü gereğince 21 maddeden oluşan 1 yıllık Personel Hizmet Sözleşmesinin akdedilmiş olduğu, sözleşme gereği davacının, davalının belirlemiş olduğu miktarda ve hizmetin verileceği yerler için personel istihdamı yapması gerektiği ve davacının çalışan personel ile ilgili iş hukukunun belirlemiş bulunduğu yasal prosedürleri yerine getirdiği,
b.)Sektörel açıdan bakıldığında, Yüksek bir kayıp kaçak rakamının uzun zaman Sonra (toplam 8 ay) teslim edilmiş olmasının davalı/k.davacının basiretli bir tüccar yaklaşımı göstermediği gibi rakamlar bu boyuta gelene kadar, upki ... mağazalarında olduğu gibi ... mağazalarında da bu dururumun sektörün hassasiyetleri göz önüne alındığında davalı/k.davacı tarafından gerekli kontrol ve denetim sistemlerinin yeterince kurulmadığının bir göstergesi olduğu,
c.) Toplam kayıp cihazın 894 adet ve 932.665.32.-11. tutuğu 15 farkılı mağazada bu kadar kayıp yaşamış olduğunu davacının beyanına karşılık toplam kayıpların yaklaşık %84 lük kısmının toplamı sadece 2 mağazada yoğunlaştığı, dava dosyasında incelenen mağaza çalışanlarının alınan ilk ifadelerinin de bu durumu teyit ettiği,
d.) Diğer yandan Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/7153 E. 2019/1862 Karar Sayılı BOZMA kararına istinaden yapılan incelemede, davalı/k.davacının sunduğu telefonların marka adet IMEI numaralarına ilişkin liste ile teknoloji mağazaları tarafından kesilen faturaların davalı/k.davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, bu tespite nazaran karşı davanın Sayın Mahkemece kabulu halinde kayıp cihazların tamamının 894 adet olduğu ve bu cihazların toplam tutarının ise 932.665.32.-TL olduğu ve davalı/k.davacının davacı/k.davalıdan bu tutarı talep edebileceği,
Sonuç ve kanaatine varılmıştır."
Tespitlerine yer evrilmiştir.
Aynı bilirkişilerden alınan 01.06.2021 tarihli ek raporda; kök raporda ulaşılan sonuçlar korunarak, davacı tarafın toplam zararının % 84 lük bir kısmının sadece 2 mağazada olduğu halde hiçbir kontrol ve denetim sistemi yapmadan sadece davalı taraf ile yaptığı sözleşme koşulları çerçevesinde güven duymasına karşılık zararın önemli bir adet ve tutara ulaşana kadar denetim ve kontrolsüz davranması çağımızın basiretli tüccar tanımına uymadığı bu konudaki kusurun gözetilmesi gerektiği, dava konusu olayın geçtiği yerlerin zincir büyük mağazalar olduğu, muhasebel kayıtlarının muhasebe kurallarına uygun ve güvenilir olduğu belirtilmiştir.
Mali bilirkişiden alınan tarihsiz raporda;
"Sayın Mahkeme tarafından Yargıtay Bozma Kararına göre Karşı davacının bu yöndeki sunduğu telefonların marka adet IMEI numaralarına ilişkin liste ve teknoloji mağazaları tarafından kesilen faturaların içeriği incelenerek, davacı kayıtları ile karşılaştırılarak, talep edilen miktar ve kayıp bedellerinin denetlenmesi şeklinde görevlendirmesi ile yapılan incelemede:
Teknoloji firması olarak ... 'nın ... tarih ... numaralı 165.819,00 TL bedelli kayıp cihazlar iade bedeli açıklaması ile fatura düzenlediği, diğer teknoloji firması ...LTD. ŞTİ. 'nin davalı karşı davacı ...'ne kayıp cihazlar için fatura düzenlemediği taraflar arasında 01.12.2012 tarihli telefon,marka,adet ve birim fiyat olmayan 758.617,41 TL bedelli oluşan zarardan mağazanın sorumlu tutulmayacağına dair bir protokol imzalandığı, her iki teknoloji firmasının IMEI numaralarını içerir kayıp cihazlar listesi bulunmadığı kayıp cihazların tespitinin denetlenmesi açısından davacı-karşı davalının sunduğu belgeler, listeler haricinde teknoloji mağazaları tarafından ve dava davacı karşı davalı tarafından kabul edilmiş veya oluşturulmuş belge tespit edilmemiştir."
Tespitleri yer almaktadır.
Bu kapsamda;
Davacı (karşı davacı) ... Ltd. Şti. ye iddia ettiği zararların mevcut olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bozma ilamında teknoloji firmalarının faturalarınında incelenerek sonuca ulaşılması gerektiği belirtilmiştir. Bozma doğrultusunda yapılan bilirkişi incelemesi ile kayıp cihazlar için sadece ... firmasının 165.819,00 TL bedelli fatura düzenlediği, ... firmasının kayıp cihazlar için herhangi bir fatura düzenlemediği tespit edilmiştir.
Davacı zararının 592,530 USD olduğunu iddia etmiş ise de, zincir mağaza kayıtları ve faturalarına göre tespit edilen zarar miktarı 165.819,00 TL dir. Sözleşmenin 4.15 maddesinde ... Ltd. Şti.nin temin ettiği elemanların zincir mağazada veya ekipmanlarında yada satış metaryellerinde bireysel olarak sebebiyet verdikleri kasıtlı zararlardan dolayı davalı ... Ltd. Şti.nin davacı ... Ltd. Şti.ne sorumlu olacağına ilişkin hüküm gereği, davalı şirket personelinin sebep olduğu zarardan davalı sorumlu tutulmuştur.
Kayıp cihazların tespitinin denetlenmesi açısından tek taraflı hazırlanıp sunulan belgeler, listeler haricinde teknoloji mağazaları tarafından kabul edilmiş veya oluşturulmuş başka belge sunulmadığından bakiye zarar yönünden davacı iddiasını ispatlayamamıştır. Davacı USD olarak talepte bulunmuş ise de, alacağın USD olarak talep edilebileceğine ilişkin taraflar arasında sözleşme hükmüne rastlanmaması ve zararın varlığına delil olarak kabul edilen faturanın TL olarak düzenlenmiş olması nedeni ile davacının zararı TL olarak hüküm altına alınmıştır.
Zararın % 84 lük kısmı iki mağazada meydana gelmiştir. Davacı 17 ay boyunca denetim ve kontrol sistemi kurmayıp zararın oluşmasına ve artmasına kendi kusuru ile sebep olmuştur. TBK nın 52. Maddesinde zarar gören zararın doğmasında yada artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme uyarınca davacı uzun bir süre hiçbir önlem almayıp zararın artmasına kusuruyla neden olduğundan tespit edilen 165.819,00 TL zarardan takdiren % 50 oranında indirim yapılarak 82.909,50 TL tazminata hükmedilmiştir.
Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 13/1. maddesinde, konusu para veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlarda vekalet ücretinin, tarifenin 3. kısmına göre "nisbi" olarak belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Ancak 30971 sayılı ve 07.12.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tarife" ile anılan tarifenin 13. maddesine eklenen 3. fıkrada "maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez" hükmüne göre davalı lehine 13.265,52 vekalet ücretine hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-)Davanın kısmen kabulü ile, 82.909,50 TL nin 22.03.2011 tarihinden itibaren işleyen avans faizi ile birlikte davalı ... den alınarak davacı ... y ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-)Asıl ve birleşen dava Yargıtay 23. Hukuk Dairesi' nin 2016/2834 Esas, 2016/2960 Karar sayılı ilamı ile kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
3-) Alınması gereken 5.868,48 TL Karar ve ilam harcından peşin alınan toplam 14.101,40 TL harçtan mahsubu fazla alınan 8.232,92 TL harcın davacıya iadesine,
4-) Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hükmolunan kısım üzerinden hesaplanan 13.265,52 TL nisbi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-)Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücreti tarifesi gereğince reddolunan miktar üzerinden ve AAÜT md 13/3 e göre hesaplanan 13.265,52 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-)Davacı tarafça yatırılan 5.868,48 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
7-) Davacı tarafından yatırılan 18,40 TL başvuru, 1.800 TL bilirkişi ücreti ve 131 TL posta giderinden ibaret toplam 2.080,40 TL yargılama giderinin kabul ve red oranları dikkate alınarak 181,64.TL sinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiyesinin davacı üzerine bırakılmasına,
8-) Taraflarca yatırılan kullanılmayan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 günlük yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek temyiz dilekçesi ile Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.15/12/2022
Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır