T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/266 Esas
KARAR NO: 2021/639
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 15/06/2011
KARAR TARİHİ: 05/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; davalı borçlunun şirket aleyhine taraflarınca ... 6.İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinde, davalı tarafça hiçbir sebep gösterilmeksizin kısmen itiraz edildiğini, takibin belirtilen miktar için durduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın hukuki mesnetten yoksun olması nedeniyle kabul edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirket ile davalı borçlu şirket arasında imzalanan 05.03.2009 tarihli 4.020.836,61 TL (mer’i KDV ilave edilecektir) bedelli sözleşme ile ... İli, ... İlçesi, 105 Pafta, 856 Ada, 64 Parselde kayıtlı arazi üzerinde inşa edilecek ... Alışveriş Merkezi Mekanik Tesisat İşlerinin, Geçici ve Kesin Kabullerinin ve arşiv projelerinin yapılması işinin alt yüklenici sıfatı ile müvekkili şirketçe üstlenildiğini, iş bu sözleşmede işlerin, Sabit Götürü Fiyatlarla oluşturulan Garanti edilmiş Götürü Bedel ve Anahtar Teslim esasına göre yerine getirileceğini, davalı tarafça, taraflar arasındaki cari hesapta açıkça beli olan alacaklarının sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmemesi üzerine taraflarınca ilk olarak davalıya 28.06.2010 tarihli ihtarnamenin gönderilerek, borç tutarının ödenmesinin talep edildiğini, iş bu ihtarnamenin davalı tarafça cevapsız bırakılıp süresi içerisinde borcun ödenmemesi üzerine 30.07.2010 tarihinde davalı borçlu şirket aleyhine ... 6. İcra Müdürlüğü’nün ... dosyası üzerinden toplam 462.139,17 TL tutarlı ilamsız takip başlatıldığım, ödeme emrinin 03.08.2010 tarihinde tebellüğ eden davalı borçlu şirketin 09.08.2010 tarihli dilekçeyle kısmi itirazda bulunarak müvekkili şirketine borçlarının 301.002,66 TL olduğunu belirterek takibin 80.000 TL’lik kısmına itiraz ettiğini, davalı borçlu şirketin 10.08.2010 tarihinde icra dosyasına 221.00,66 TL ödediğini, müvekkili şirket ile davalı borçlu şirket arasında yapılan tüm işlemleri gösterir nitelikteki cari tabloların ekte Sayın mahkemenize sunulduğunu, bu cari hesap tablolarının taraflara arasında yapılan ödemeleri ve hak edişleri gösterdiğini, davalı borçlu şirketin ödeme emrine itiraz ederken takip alacaklısına borçlarının 301.002,66 TL olup fazladan talep edilen takibe konmuş alacağın 80.000 TL’lik kısmına itiraz ettiklerini bildirdiğini, davalı şirketin takibin ne kadarlık kısmına itiraz ettiği dahi bu ifadelerden anlaşılmamakta olduğunu ve borca itirazın usule uygun olarak açık bir şekilde yapılmadığını, taraflarınca 07.09.2010 tarihinde borçlu şirketin hesaplarına haciz konulması için ... 6. İcra Müdürlüğü’ne takipte bulunulduğunu, davalı borçlu şirket tarafından icra müdürlüğünce yapılan kapak hesabına karşı icra tetkik merciinde şikayet davası açıldığını, ... 5. İcra mahkemesi ... E, ...K sayılı 31.12.2010 tarihli ilamının bilirkişi raporuna uygun olarak verilmiş olduğundan bu ilamı kabul etmenin mümkün olmadığını, zira sayın bilirkişi tarafından düzenlenen raporda borçlunun itirazım yapmış olduğu kısmın dışında kalan ferilerin dikkate alınmadığını ve tıpkı borçlu şirket gibi takip başlatıldıktan sonra Ödenen 100.000 TL’nin asıl alacaktan düşülmesi gerektiğini düşündüğünü, her ne kadar İcra Tetkik Merciince takip başlatıldıktan sonra yapılan ödemenin asıl alacaktan düşülmesine karar olsa da hem BK md 84 hükmü gereğince ve ekte sunmuş oldukları Yargıtay Kararlan gereğince takip başladıktan sonra yapılan ödemenin faiz ve ferilerden düşülmesi gerektiğini, bu nedenle bilirkişi raporuna uygun şekilde verilen İcra Tetkik Mercii kararının kabul etmenin mümkün olmadığını, davalı tarafça müvekkilinin alacağına yönelik olarak yapılan itirazın haksız ve mesnetsiz olduğunu, taraflar arasında düzenlenen ve Sayın Mahkemenize ekte sunulmuş olan cari hesap tablolarının incelendiğinde müvekkil şirketin sözleşmeye uygun bir şekilde davranarak işi tam ve kusursuz olarak tamamlamış olmasına rağmen hak edişlerinin gereği gibi ödenmediğinin görüleceğini, diğer yandan, davalı tarafça yapılan itirazın kötü niyetli olduğunu ve İcra Takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz edildiğinin izahtan vareste olduğunu, davalı aleyhine %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesini talep ettiklerini, beyanla, yukarıda açıklanan nedenlerle davalarının kabulüne, davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından gerekçe gösterilmeksizin yapılan haksız ve mesnetsiz kısmi itirazın, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 80.000 TL’lik kısmının iptali ile takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; müvekkili ...AŞ’nin merkezinin ...'da Kurulu olan, birden fazla iş kolunda işgal eden yurtiçi ve yurtdışı faaliyet gösteren saygın bir firma olduğunu,davaya konu olan iş ilişkisinin, davacı tarafın da belirttiği üzere taraflara arsında 05.03.2009 tarihinde imzalanan ve ...’nin mekanik Tesisat Işleri’nin müvekkili tarafından bedelinin karşılığının alt yüklenici sıfatı ile davacıya yaptırılmasına ilişkin esasları belirleyen mukaveleden kaynaklandığını,iş bu sözleşmenin 34.6. maddesi uyarınca henüz davacının kesin hesabının yapılmadığını, davacının kesin kabulünün sözleşmeye göre 18.11.20111 tarihinde yükümlendikleri tüm edimleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği takdirde yapılacağını, bu itibarla davacı şirketin yaptığı işlerden dolayı sözleşmenin imzasından itibaren kaynaklanan yükümlülüklerinin halen geçerli olduğunu,davacımn dilekçesindeki sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini sözleşmeye uygun olarak tam ve eksiksiz olarak ifa ettiklerine dair iddiasının yanıltıcı olduğunu, zira davacının anılan iş ilişkisi süresince oldukça kötü bir üretim ve montaj sergilediğini, bu hususların gerek işveren müvekkili tarafından gerekse bağımsız bilirkişiler tarafından tespit edilmiş olduğunu, davacıya eksik ve hatalı iş teslimlerini tamir ve tadil etmesi için defalarca şantiyeye davet ettiğini, ayrıca davacı şirket yetkilisi ...’ e konu ile ilgili açık yazışmalar ve tespit tutanakları sunulduğunu ancak karşı tarafın hiçbir davete icbar etmediğini ve sorumluluklarını eksik ifa ettiğini, bunun üzerine müvekkil şirket sözleşmesinin 20.2 maddesi ve 34.3 maddesi uyarınca davacıya yapılacak ödemeleri durdurduğunu, anılan eksik ve kusurlu işleri 3. Kişi ve kuruluşlara yaptırdığını, süreç içerisinde ortaya çıkan yeni maliyetleri de meri sözleşmenin yukarıda anılan maddelerine ek olarak 9. Maddesi ve 36.2 maddesi uyarınca da davacının hak edişinden mahsup edildiğini, taraflar arasında uygulanacak hususları 05.03.2009 tarihinde imzalanan ana mukavelenin belirttiğini, bu sözleşmeye göre amir taraf olan müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan haklarını kullandığım, ihtifale konu olan 80.000 TL bedelli alacağın davacının talep tarihinde henüz muaccel olmadığını, çünkü davacının yükümlendiği edimlerin eksik ve kusurlu ifasından dolayı tamir ve tadilatlar için iş gören 3. Kişilerce ödedikleri ücretlerin bu 80.000 TL’lik bedelden seri a ... sıra numaralı 10.11.2010 tarihli 23.060,74 bedelli, seri a ... sıra numaralı 31.03.2011 tarihli 18.137,18 TL bedelli, seri a ... sıra numaralı 15.07.2011 tarihli 32.722,45 TL bedelli iade faturalarının düzenlenmek suretiyle mahsup edildiğini, davacının önce kendi kusurundan kaynaklanan zararları tazmin etmesi gerekirken bundan kaçındığını, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağını, bir kişinin zarara kendi kusuru ile sebebiyet vermesi halinde, zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiğinin genel hukuk ilkelerinden olduğunu, kaldı ki davacı alt yüklenicinin yaptığı üretim ve montajlardan kaynaklanan sorunların davaya konu olan ihtilaf tarihinden sonra hızla arttığını ve halen devam etmekte olup bu süreçte taraflarına verdiği zararların davacıdan tazmin edildiğini, şu an itibariyle davacının müvekkilinden cari hesap olarak talep edebileceği bir meblağ olmadığını,davacının ayrıca zikrettiği ... 5. icra Hukuk Mahkemesince .... E- ... K ile verilen kararların kesinleştiğinin bir mahkeme ilamı olduğunu, bu itibarla karşı tarafın iş bu dava dabu konu ile ilgili herhangi bir iddia ileri sürme haklarının olmadığını, bu itibarla ihtilaf konusu olan ve müvekkilinin ... 6. İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı ilamsız icra takibine karşı yaptığı 80.000 TL’lik kısma ilişkin itirazın yukarıda açıklanan şekilde ve sözleşmeye uygun olarak yapıldığının haklı bir itirazı olduğunu, beyan ederek davanın reddine ve davaya konu olan 80.000 TL’nin %40’ı nispetinde talep edilen inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve dava masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleşen ... 47. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ... karar sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin yurt içi ve yurt dışında faaliyet gösterdiğini, yurt içinde alışveriş merkezi ve toplu konut inşaatları yapan saygın bir firma olduğunu, davalı firma ile arasında 05/03/2009 tarihli "..." projesinin imzalandığını, davalı firmanın üzerine düşen görevi yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkili firmaya asıl iş sahibi olan ...tarafından "..." açıklamasıyla 28/09/2013 tarihinde ... nolu toplam 12.727,96TLlik fatura kesilmesi sonucu müvekkilinin zarara uğradığını, müvekkili şirketin davalı tarafa eksikliklerini gidermesi için ihtarname gönderdiğini, ancak hiçbir sonuç alınamadığım, bu yüzden kalan işlerin üçüncü kişilere verildiğini ve bu işlerin bedelini 09/11/2012 tarihli ... nolu 44.340,93TL bedelli fatura ile davalı firmaya gönderildiğini, bu nedenle davacının ... 9.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 10/12/2012 tarihinde cari hesabında kalan borcu olan 28.26l,77TLnin tahsili için icra takibine başladıklarını, ancak davalı yanın itirazı sonucu takibin durdurulduğunu, davacı firma tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalı şirketin %20den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleşen ... 47. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ...karar sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sözleşme kapsamındaki sorumluluklarını eksiksiz yerine getirdiğini, taraflar arasındaki cari hesaba bakıldığında müvekkilinin alacağı olduğunun görüleceğini, davacı şirketin borcunu ödemediğini, bu nedenle müvekkili pirketin alacağını tahsil etmek için ... 6 icra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası üzerinden toplam 462.139,17TL tutarlı icra takibi başlatıldığım, davacı şirketin sadece 80.000,00 TL' lik kısma itiraz ettiğini, müvekkili şirketin imalatlarından kaynaklanan tüm eksikliklerinin giderildiğini, davacı şirketin kendisinden ve taşeron firmalardan kaynaklanan bütün eksiklikleri de müvekkilinin sorumluluğuna atarak ana işverene karşı yükümlülüklerini ifadan kaçınma yolunu tercih ettiğini, davacı-karşı davalının iddia edilen kusur ve eksiklikleri müvekkili şirkete bilgi verilmeden üçüncü kişilere yaptırdığını ve işin gerçek bedelinin çok üzerinde bedeller için düzenlenene faturaların kendilerine yansıtıldığını, davacı yanın diğer alt taşeronlardan kaynaklanan tüm eksiklikleri müvekkili şirketin sorumluluğuna atarak kendi edimlerinden kaçtığını, bilahare davacı yanın ödemesi gereken hak edişleri de ödemediğini, başlatılan icra takibine de hiçbir gerekçe göstermeden itiraz ettiğini, bu nedenle davacı yanın başlatmış olduğu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 47. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas ...karar sayılı dosyasında KARŞI DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE: Davalı-karşı davacı vekili vermiş olduğu karşı dava dilekçesi ile, sözleşme kapsamında müvekkili şirkete yüklenen bütün işlerin tam ve eksiksiz olarak teslim edildiğini, ancak davayı yan tarafından sözleşmeye aykırı olarak eksik imalat bedellerinin yansıtılması açıklamalı 114.127,74TL bedelli faturanın gönderildiğini, karşı davacı yana ibraz edilen teminat mektubunun nakde çevrileceği tehdidi karşısında fatura bedelinin ihtirazı kayıtla ödendiğini ve fatura aslını ... 9.Noterliğinin 18/11 2011 tarihli ihtarnamesi ile iade edildiğini, bu nedenle verilen teminat mektubunun davacı-karşı davalı tarafından haksız bir şekilde nakde çevrildiğini beyan ederek fatura bedellerinin müvekkili şirkete ticari faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ... 47. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...esas ...karar sayılı dosyasında mahallinde yapılan keşif sonrası ibraz edilen 21/02/2014 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; davacı yana ait ticari defterler üzerinde yapılan inceleme sonucunda kaydi olarak davalıdan 38.261,77 TL. Alacaklı olduğunu,teknik olarak yapılan tespitlere göre 7031 TL davalıdan alacaklı olduğunu belirtmişlerdir.
Mahkememiz dava dosyasına konu ... 6 İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyası getirtilip dosya arasına konulmuştur,incelendiğinde;davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 4.419,29 TL asıl alacak, 123,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.542,42 TL.lik ilamsız takipte bulunduğu,ödeme emrinin borçluya 3/08/2010 tarihinde tebliğ olduğu,itiraz üzerine takibin durduğu ve süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.
Mahkememizin 10/07/2012 tarihli ara kararı gereğince davacı tarafın ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişi marifetiyle incelenip rapor düzenlenmesi için davacı tarafın şirket merkezinin bulunduğu ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmıştır.
Talimat mahkemesine ibraz edilen 20/05/2013 tarihli raporda özetle; Davacıya ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,açılış ve kapanış kayıtlarının yapıldığı anlaşılmakla delil gücüne sahip olduğu,Davacıya ait ticari defter kayıtlarına göre 30.07.2010 takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 301.002,17 TL Asıl alacak ve 3.879,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 304.881,75 TL alacaklı olduğu, davacının asıl alacağını takip tarihinden tahsil tarihine kadar geçen sürede avans faiz oranları üzerinden işleyecek faiz tutarı ile birlikte davalıdan talep etme hakkına sahip olduğu, bununla birlikte raporun ilgili bölümünde ifade edildiği üzere, takip tarihinden sonra birtakım tahsilatların yapıldığı, nihai hesaplamada söz konusu tahsilatların da dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.
Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalıya HMK 281 madde meşruatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.
Mahkememizin 23/10/2014 tarihli duruşmasının ara kararı gereğince;Birleşen ... 47 ATM'nin ... esas sayılı dosyası yönünden 21.4.2014 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmın A/3 bendinde belirtilen davalı defterleri hakkında rapor alındığından 21.4.2014 tarihli bilirkişi raporundaki kuruldan asıl dava yönünden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 26/06/2015 tarihli ek raporda özetle; Davalı karşı davacı yanın ticari defterlerinden çıkarılan davacı karşı davalı yanın cari hesap kayıtlarında, davacı karşı davalı yan tarafından ... 9.İcra Müdürlüğü’nün ... E.sayılı dosyası ile 10.12.2012 tarihinde başlatılan 38.261.77 TL tutarın davalı karşı davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, yani davalı karşı davacı yanın, davacı karşı davalı yana kaydı olarak borçlu görünmediği, aksine davacı karşı davalı yandan kaydi olarak 167.082.15 TL alacaklı göründüğü,2.Kök raporumuzda ayrıntılı teknik değerlendirmelerin de ilavesi ile davacı karşı davalı ticari defterlerinde yapılan inceleme ve teknik analiz sonucunda, 31.12.2012 tarihi kibarı ile davacı karşı davalının davalı karşı davacı yandan 38.261.77 TL alacaklı göründüğü,3.Tüm teknik değerlendirmeler ve diğer konularda kök raporumuzdaki görüşü koruduğumuzu beyan ederek kök rapordaki davacı/karşı davalı alacağına karşı davalı-karşı davacı ticari defterlerindeki davacı karşı davalıdan olan kaydi alacağının değerlendirilmesi hususunda takdirin Sayın Mahkemenize ait olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirmişlerdir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 23/10/2015 tarih ve 2014/842 Esas, 2015/739 Karar sayılı kararımız ile asıl dava ( 2014/842 esas sayılı dava ) yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen 47 ATM 'nin ...esas sayılı dava yönünden birleşen davanın reddine, birleşen 47 ATM'nin ...sayılı davanın karşı davasının kabulüne dair karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen 23/10/2015 tarih ve 2014/842 Esas, 2015/739 Karar sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiş olup Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 05/12/2018 tarih ve 2018/3852 Esas, 2018/4877 Karar sayılı bozma ilamı ile;
"1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı-karşı davalı vekilinin, birleşen davadaki asıl davasına yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine
2-Asıl dava ve birleşen davanın karşı davasına yönelik davalı-birleşen dosya davacısı-karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:
Davacı-birleşen dosya davalısı ve karşı davacı taşeron, davalı-birleşen dosya davacısı ve karşı davalı yüklenicidir. ... ilçesi 105 pafta, 856 ada, 64 parselde kayıtlı arsa üzerinde inşa edilecek ...mekanik tesisat işlerinin geçici ve kesin kabul işlerinin ve arşiv projelerinin yapılması işinin, taraflar arasında imzalanan 05.03.2009 tarihli sözleşmeye göre 4.020.836 TL +KDV, sabit götürü bedel ile yapımının taşeron tarafından üstlenildiği, taraflar arasında bir eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. 818 sayılı BK'nın 365. maddesine göre taşeron davacı ilave iş yaptığını iddia etmediğine göre götürü bedelli sözleşme gereğince, yüklenici davalının ödemesi gereken bedel bu miktardır. Eser sözleşmelerinde kural olarak; sözleşmesi feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece, imalâtın işi üstlenen tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla iş sahibi eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terkettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini delil tesbiti, tutanak gibi yasal delillerle kanıtlamakla yükümlüdür.
Davalı-birleşen dosya davacısı-karşı davalı yüklenici, eksik ve kusurlu imalâtları başkasına yaptırdığını ileri sürmüş ise de; yüklenici tarafından geçici kabulü de yapılmış olan işten kaynaklanan dava dosyasında, usulüne uygun şekilde fesih yapıldığı veya taşeron davacının işi terk ettiğine dair bir kanıt sunulmayıp, mahkemece tesbit de yaptırılmadığına göre karine gereği, asıl olanın işlerin tümünün davacı taşeron tarafından yapıldığının kabulü zorunlu olup, bu halde borcun tamamının ödenmesi gerekmektedir. Mahkemece asıl davada davacının ticari kayıtlarına göre bilirkişi tarafından saptanan 52.954,00 TL alacağa hükmedilmiş ise de iş bedelinin ne miktarda ödendiği konusunda dosyada belge ve bilgiye rastlanmamıştır. Bu nedenle mahkemece az yukarda açıklanan şekilde değerlendirme yapılarak, HMK 281/2. maddesi uyarınca, KDV ilavesiyle toplam bedel hesaplanıp davalı tarafından ödenen miktarlar belirlenmeli, davacının hak ettiği iş bedeli mali müşavir bilirkişiden ek rapor alınarak hesaplattırılmalı, ileri sürülmesi halinde itirazlar da karşılanarak asıl ve birleşen davanın karşı davası sonuçlandırılmalıdır.
Mahkemece eksik ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu benimsenerek davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, bu nedenle kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.'' gerekçesiyle mahkememizce verilen karar bozularak dosya mahkememize gönderilmiş olup mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 05/12/2018 tarih ve 2018/3852 Esas, 2018/4877 Karar sayılı bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda Mahkememizin 17/11/2020 tarihli ara kararı gereğince dosyamız ek rapor hazırlanmak üzere Mali Müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından ibraz edilen 16/08/2021 teslim raporda özetle;
"Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 201/3852 E. 2018/4877 K sayılı kararında Mali Müşavir Bilirkişiden hesaplama yapılması istenmiştir. Somut olayda dosyada mübrez bilirkişi raporlarındaki tespitler Yargıtay kararı yönünden yeniden değerlendirilmiş ve buna göre yapılan hesaplamada işlerin tümünün davacı taşeron tarafından yapıldığının kabülü halinde; Davacı Taşeron ... A.Ş'nin Ucari defterlerindeki, ...A.Ş'ye ait cari hesap dökümü incelendiğinde: Davacının yaptığı işlere istinaden davalı ... İnşaat'a keşide ettiği ve Yargıtay kararında “ödenen miktar” şeklinde yapılan değerlendirmeye karşılık gelen hak ediş faturalarının toplamının 31.12.2012 tarihi itibarı ile kaydi olarak 7.633.439,38 TL tutarında olduğu görülmüştür. Yine davalı ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş'nin Davacı ...ye yaptığı ödemelerin 31.12.2012 itibarı ile kaydi olarak 7.466.357,23 TL olduğu, bahse konu tutarların içinde KDV de olduğu, başka bir ifade ile Yargıtay kararında belirtilen KDV ilavesinin mevcut olduğu tespit edilmiş, dolayısı ile tanzim edilen ve yapılan ödemeler karşılaştırıldığında, ...nin kaydi olarak 167.082,15 TL bakiye alacağının göründüğü tespit edilmiştir." şeklinde görüş ve tespitlerde bulunulmuştur.
Bilirkişi raporu davacı vekiline ve davalı vekiline HMK 281 ve 186 madde meşruhatlı davetiye ile tebliğ edilmiştir.
Asıl dava, birleşen dava ve birleşen davanın karşı davası eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkindir.
Bu kapsamda yapılan yargılama, Yargıtay bozma ilamı, alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; yüklenici tarafından geçici kabulü de yapılmış olan işten kaynaklanan eldeki davada, usulüne uygun şekilde fesih yapıldığı veya taşeron davacının işi terk ettiğine dair bir kanıt sunulmadığı, bu hususta yapılan bir tespit de bulunmadığı, buna göre karine gereği, asıl olanın işlerin tümünün davacı taşeron tarafından yapıldığının kabulünün zorunlu olduğu, borcun tamamının ödenmesi gerektiği, bozma ilamı doğrultusunda davacının hak ettiği iş bedelinin tespiti için mali müşavir bilirkişiden ek rapor alındığı, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, tanzim edilen ve yapılan ödemeler karşılaştırıldığında, ...nin kaydi olarak 167.082,15 TL bakiye alacağının göründüğü tespit edildiğinden asıl dava ( Bozma öncesi 2014/842 esas sayılı dava) yönünden davanın kabulüne, davalının ... 6. İcra Müdürlüğünün...esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 80.000,00 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takipten sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında dikkate alınmasına, alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiğinden tazminat taleplerinin reddine, Birleşen 47 ATM 'nin ... esas sayılı dava yönünden, Yargıtay 15. HD'nin 2018/3852 Esas, 2018/4877 Karar sayılı ilamı ile birleşen davadaki asıl davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına, Birleşen 47 ATM 'nin ...sayılı davanın karşı davasının ise kabulüne, 114.127,74 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Açıklanan gerekçeye göre;
1-Asıl dava ( Bozma öncesi 2014/842 esas sayılı dava) yönünden,
a)Davanın kabulüne, davalının ... 6. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 80.000,00 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takipten sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında dikkate alınmasına,
b)Alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiğinden tazminat taleplerinin reddine,
2-Birleşen 47 ATM 'nin ... esas sayılı dava yönünden, Yargıtay 15. HD'nin 2018/3852 Esas, 2018/4877 Karar sayılı ilamı ile birleşen davadaki asıl davaya ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına,
3-Birleşen 47 ATM 'nin ... sayılı davanın karşı davasının kabulüne, 114.127,74 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine,
4-a)Asıl davada karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 5.464,80 TL harçtan peşin alınan 1.188,00 TL.harcın mahsubu ile bakiye 4.276,80 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b)Asıl davada davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 11.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
c)Asıl davada ve birleşen davanın karşı davasında yapılan 5.034,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-a)Birleşen ... 47. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dava dosyasında karşı dava yönünden; karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Harç Tarifesi gereğince hesaplanan 7.796,05 TL harçtan peşin alınan 1.949,05 TL.harcın mahsubu ile bakiye 5.847,00 TL harcın karşı davalı ...Ş.'den tahsili ile hazineye irad kaydına,
b)Karşı dava yönünden karşı davacı ...duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 14.792,14 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalı ...Ş.'den tahsili ile davalı-karşı davacı ...ye verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,
Dair verilen karar asıl davada davacısı, birleşen davadaki karşı dava davacısı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usülen anlatıldı. 05/10/2021
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)