T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/470 Esas
KARAR NO: 2021/57 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 02/09/2020
KARAR TARİHİ: 25/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı arasında 31.03.2010 tarihinde Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat sözleşmesi akdedildiğini, mezkur sözleşmede müvekkili ... A.Ş. nezdinde kar ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve hesapların eklerinde bulunan 7.304,00-USD'yi bütün hakları ile birlikte davalı ... Tic. Ltd. Şti.'ye temlik ettiğini, davalı firma alacağın temlikine karşılık müvekkiline sözleşmenin 4.3 bölümünde yer alan tabloya uygun olarak, taksitlerle 7.304,00-USD'yi ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı firma tarafından ilk 6 taksit ödenmiş olup bakiye 40 taksit müvekkiline ödenmediğini, ödenmeyen taksitlere ilişkin davalı aleyhine ... 9.İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı taraf vekili aracılığıyla 30.07.2019 tarihli dilekçe ile haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiğini, bunun üzerine müvekkili alacağının faiz ve ferilerinin tahsili, mezkur icra takibindeki haksız itirazın iptali ile takibin devamının temini ve icra inkar talebimiz doğrultusunda TTK 5/A maddesi uyarınca ... başvuru no, ... arabuluculuk numarası ile arabuluculuk yoluna gidildiğini, taraflar arasında yapılan görüşmelerde anlaşmaya varılamamış olup, söz konusu anlaşmama durumu 06.01.2020 tarihinde tutanak altına alındığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ederek, yargılama süresinde mal kaçırma hazırlığında olduğu haricen yapılan araştırma neticesinde tespit edildiğinden davalının 7.987,98-USD miktar üzerinden taşınır taşınmaz malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, davalının haksız ve kötü niyetli olarak ... 9.İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile 7.987,98-USD bakiye borç ve fer'ileri üzerinden takibin devamına, davalının itiraz etmiş olduğu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin adresi "... "olduğunu, icra ödeme emrinin bu adrese tebliğ edildiğini, yetki itirazlarının olduğu, yetkili Mahkemelerin ... Mahkemeleri olduğunu,.davacı tarafça asıl alacağa sebebiyet veren sözleşmenin hukuki nitelendirilmesi “alacağın temliki” olarak ifade edilmesine karşın, gerçek anlamda alacağın temlikinden değil ancak ve ancak “Borcun Nakli” sözleşmesinden bahsedilebileceğini, çünkü müvekkili şirket, tasfiye halindeki asıl borçlu ... A.Ş’nin, davacıya olan katılım karar ve zarar hesabından doğacak muhtemel borcunu üstlendiğini, davacı ile dava dışı ... Kurumu arasında tanzim olunan Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesiyle, davacının tasfiye halinde ... A.Ş. nezdindeki Kar ve Zarar Katılım Hesap bakiyesinin temliki hususunda mutabakata varıldığını, söz konusu takip dayanağı teknik anlamda Borcun Nakli Sözleşmesine istinaden takip alacaklısının tasfiye halindeki ... A.Ş. nezdinde henüz vadesi gelmemiş, mutlak ödenmesi de hukuken garanti edilmeyen Kar ve Zarar Katılım bakiyesinin devrine dayanmakta olduğunu, müvekkili şirket işbu borcun nakli sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirebilmesi için öncelikle Kar ve Zarar Katılım Tasfiyesinin beklenmesi gerektiğini, benzer mahiyetteki ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... esas, ...karar sayılı dava dosyası ile yine ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin ... esas sayılı dava dosyalarında da aynı gerekçe ile talepte bulunulduğunu, yapılan yargılama sırasında üniversiteden, hukukçu bilirkişi tarafından hazırlanan raporlarda, tasfiye halindeki ... A.Ş’nin kar ve zarara katılım hesabı belirlenmeden bu türden davaların açılamayacağı, kar ve zarara katılım hesabı söz konusu olduğundan mutlak surette kar garantisi verilmediğini, dolayısıyla tasfiye sonucu zarar etme ihtimalinin de bulunduğu açıkça ifade edildiğini, bu bilirkişi raporları esas alınarak ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... esas, ... karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verilmiş ve davacı tarafın temyizi neticesinde kararın bozulduğunu, borcun nakli sözleşmesiyle üstlenilen toplam tutar 7.304 USD olduğunu; bu miktarın 1.749 USD'si (Mutlak sorumluluk miktarı) davacıya ödendiğini, muacceliyet oluşması halinde asıl alacağın 5.555-USD'nin üzerinde olmasına da olanak bulunmadığını, müvekkili şirkete tebliğ edilen ödeme emrinde, 2004 sayılı İcra İflas Kanununun 58/3 maddesindeki takip talebi/ödeme emrinde bulunması zorunlu olan “alacak veya teminat yabancı para cinsinden ise hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği, yabancı paranın miktarı ve faizi” açıkça gösterilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmede muacceliyete ilişkin bir hüküm bulunmadığından ve muhatap firmamız temerrüte düşürülmediğinden işbu davada ve icra takip dosyasında talep edilen takip öncesi faiz haksız, mesnetsiz ve usul ve yasaya aykırı olduğunu, borcu kabul etmemekle birlikte, borcun varlığı kabul edilse dahi davacının alacağını talep ve dava hakkı zamanaşımına uğradığını, emsal bilirkişi raporu ve yargı kararları nazara alınarak davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasını talep etmiştir.
Deliller; ... 9. İcra Dairesi'nin ... E sayılı icra dosyası, Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi, ...nin ticaret sicil dosyası,
... 9. İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı icra dosyasının incelenmesinden; ... vekilince, ... aleyhine temlik alacakları sebebine dayalı olarak 23.07.2019 tarihinde 6.404,00-USD temlik alacağı, 1.583,98-USD işlemiş faiz olmak üzere toplamda 7.987,98-USD üzerinden ödeme emri düzenlendiği, 28.07.2019 tarihinde borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmiş olduğu anlaşılmıştır.
Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi incelendiğinde; Temlik alanın ...Tic Ltd Şti olduğu, Muhatabın ... olduğu, muhatabın, Tasfiye Halindeki ... AŞ'nde kar ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve hesapların eklerinde bulunan 7.304,00-USD'yi bütün hakları ile birlikte temlik alana temlik ettiği, sözleşmenin tarihinin 31.03.2010 tarihi olduğu anlaşılmıştır.
GEREKÇE;
Tüm dosya kapsamından;Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ... A.Ş den olan alacağının temlik sözleşmesi ile davalıya nakledilmesi üzerine davacının davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı, alacağı varsa miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.
Türk Ticaret Kanunun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı kanunun 5. maddesinin 2. fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
Türk Ticaret Kanunun 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.
Bir hukuki işlemin veya fiilin TTK'nun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukuki işlemin veya fiilin olması gerekir.
Somut olayda, uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı anlaşılmakla, uyuşmazlığı çözmede Mahkememiz görevsiz olup, görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan davacının davasının 6100 Sayılı HMK'nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince görev nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;
1-Dava dilekçesinin HMK 114/1-c , 115/2 mad uyarınca görev yönünden usulden reddine ve mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,
2-Karar kesinleştiğinde ve HMK 20 md uyarınca 2 haftalık süre içinde talep halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
3-Harç, vekalet ücreti, yargılama giderleri konusunda görevli mahkemece karar verilmesine,
Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliyesi ( İstinaf Mahkemesi ) nezdinde İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usûlen anlatıldı. 25/01/2021
Katip ...
(e-imza)
Hakim ...
(e-imza)