T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/83 Esas
KARAR NO: 2021/947
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/02/2020
KARAR TARİHİ: 15/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA VE TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile çeşitli tarihlerde ...Tip Abonelik Sözleşmesi'nin imzalandığını, davalı tarafa faturalı hatların tanımlanarak aktif olarak kullanıldığını, davalının sözleşmeden kaynaklanan borçlarından dolayı ödeme yapmaması nedeniyle aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının itiraz etmesi ile takibin durduğunu, ancak davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Yetkili mahkemelerin Bakırköy mahkemeleri olduğundan dosyanın yetkili mahkemelere gönderilmesi gerektiğini, takip dayanağı GSM numaralarının talep edilen faturalandırma tarihlerinde dava dışı ...Ltd.Şti. kullanımında olduğundan husumet yokluğundan davanın usulden reddi gerektiğini, davacı ile dava konusu hatlar hakkında Fırsat Paketi Kampanya Taahhütnamesi İmzalanarak icra takibinde belirtilen bir takım hatların kullanıma açıldığını, söz konusu hatların 11.05.2018 tarihine kadar kullanıldığını, gelen tüm faturalarla ilgili müvekkiline en son 10.04.2018 tarihinde tek fatura olarak 1.587,00 TL gönderildiğini ve bunun da ödemesinin yapıldığını, takip dayanağında belirtilen hatlardan bazılarının şirketlerinin talebi ve bilgisi olmadan davacı tarafından kullanıma açıldığını ve bu hatların hiçbir zaman müvekkilince kullanılmadığını, davacı tarafça 11.03.2020 tarih, ... sayılı yazıda açıkça ...A.Ş. üzerinde kayıtlı olan hatlar nedeniyle 11.03.2020 tarihi ile ödenmemiş fatura bulunmadığına dair mutabakat yapıldığını beyan ederek davanın esastan reddine, davalı tarafça kötü niyetle takip başlatıldığından alacağın %20'sinden az olmakla üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası, taraflar arasında imzalanan sözleşme, faturalar, mutabakat, ticari belge ve kayıtlar, bilirkişi raporu.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE:
Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi nedeniyle davacının davalıdan faturaya dayalı alacağı bulunup bulunmadığı, alacağı var ise asıl alacak ve işlemiş faiz, işlemiş faizin KDV'si ve işlemiş faizin ÖİV'si miktarları, yetki ve husumet itirazlarının yerinde olup olmadığı hususlarındadır. Taraflar arasındaki sözleşme ile düzenlenen yetki şartı nedeni ile icra müdürlüğünün ve mahkememizin yetkisine yönelik itirazların reddine
İlgili İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 09/08/2018 tarihinde 62 adet fatura hattının Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran 2018 aylarında kesilen fatura bedellerinden kaynaklanan 7.163,92 TL asıl alacak, 646,87 TL işlemiş faiz, 73,62 TL işlemiş faizin KDV'si, 27,93 TL işlemiş faizin ÖİV'si olmak üzere toplam 7.912,34 TL alacağın asıl alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %48 akdi faiz oranı ile birlikte tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlunun 27/08/2018 tarihli itiraz dilekçesinde özetle takipte istenen gibi bir borçlarının bulunmadığını ileri sürerek yetkiye ve borca itiraz ettiği, davacı alacaklının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunduğu, takibin yetkili icra dairesinde yapıldığı, geçerli haciz yolu ile ilamsız genel takip bulunduğu, borçlu tarafından yasal süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itiraz olduğu, davanın bir yıllık yasal süresi içerisinde açıldığı, itirazın iptali davasının koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır.
Deliller toplandıktan sonra ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapılmak suretiyle mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularında rapor düzenlemesi için dosya mali müşavir ...'ya tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından mahkememize sunulan rapor, dosya kapsamına uygun, ayrıntılı, açıklayıcı ve denetime elverişli olup hükme esas alınmıştır.
İtirazın iptali davası yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. İspat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda ön görülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir. (HMK m.190). İtirazın iptali davasında ispat yükü kural olarak davacı alacaklıdadır. Ancak borçlunun itirazındaki beyana göre ispat yükü yer değiştirebilir. Borçlu itirazın iptali davasına karşı vereceği cevapta ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlı değildir, borçlu her türlü borca itirazını ödeme emrine itirazından bağımsız olarak ileri sürebilir. Somut olayda, takip dayanağı GSM numaralarının talep edilen faturalandırma tarihlerinde dava dışı ...Ltd.Şti. kullanımında olduğu, davalı tarafça en son 10.04.2018 tarihinde tek fatura olarak 1.587,00 TL gönderildiği ve bunun da ödemesinin yapıldığı, takip dayanağında belirtilen hatlardan bazılarının şirketlerinin talebi ve bilgisi olmadan davacı tarafından kullanıma açıldığı ve bu hatların hiçbir zaman davalı tarafından kullanılmadığı, davacı tarafça 11.03.2020 tarih,... sayılı yazıda açıkça ...A.Ş. üzerinde kayıtlı olan hatlar nedeniyle11.03.2020 tarihi ile ödenmemiş fatura bulunmadığına dair mutabakat yapıldığı ileri sürülmüş olup bu iddiaları ispat yükü davalıdadır.
Davalı ... A.Ş. ticari defterlerinde dava konusu telefon borçları ile ilgili herhangi bir borç/alacak kaydına rastlanmamıştır. Davalının kartını almadıklarını ve tanımlama yapmadıklarını iddia ettiği hatlara 3.870,97 TL tahakkuk ettirilmiş olduğu tespit edilmiştir. İlgili hatlar ile ilgili olarak davacı ile davalı arasında 30.03.2018 tarihinde sözleşme düzenlenmiş ve hatlar davalı şirkete tanımlanmıştır. Sözleşmeyi davalı ...A.Ş. adına Ömer Çankaya imzalamıştır. Sözleşmenin 6.1. maddesinde “…iş bu sözleşme taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe girecek olup taraflardan biri tarafından feshedilinceye kadar geçerliliğini sürdürecektir. 6.4. maddesi “turkcell aboneliği herhangi bir nedenle fesih ederse abone yasalarda yazılı bir cümle vergileri o zamana kadarki kullanım ücretlerini ve varsa diğer borçlarını ödemekle yükümlüdür.
Davacı ... tarafından ibraz edilen fotokopi belgelerde icra takibine konu edilen 7.163,92 TL'ye konu telefon hatlarının sözleşmeleri bulunmaktadır. Davaya konu 62 adet telefonun 31 adedinin 15.01.2018 tarihli sözleşme ile, 31 adedinin ise 30.03.2018 tarihli sözleşme ile davalıya kullandırıldıkları tespit edilmiştir. Davacı tarafından sunulan CD'den anlaşıldığı üzere davacının kestiği 1.587,00 TL toplu telefon faturası davacının, davalıya tahsis ettiği 75 adet telefon hattına ... Fatura olarak kesilmiştir. Bu 75 adet hatta tahakkuk eden telefon ücretlerinden davacı taraf 62 adedi icraya koymuş ve borcun sebebi olarak belirtmiştir. Toplu Fatura dava dışı...Ltd.Şti. adına tahakkuk ettirilmiştir. Davacının talep ettiği alacağın kaynağı olan 996,80 TL tutarlı Mayıs 2018 ve 4.529,72 TL tutarlı Haziran 2018 dönemi faturalar dava dışı ...Ltd.Şti. adına tahakkuk ettirildiği halde bu faturaların bedeli borcun sebebi olarak icra takibi ile davalıdan talep edilmiştir. Dava dışı...Ltd.Şti. adına gönderilen faturaların tamamında 15.01.2018 ve 30.03.2018 tarihinde davalı ile hat sözleşmesinin yapılmış olduğu ancak faturanın dava dışı şirkete kesilmiş olması nedeniyle davacının bu bedeli talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Bu durumda davacı, davalıdan 1.813,90 TL asıl alacak, 284,56 TL takip öncesi işlemiş faiz, 51,22 TL %18 faiz KDV olmak üzere 2.149,68 TL alacak talep edebilecektir.
Davalı tarafça söz konusu hatların 11.05.2018 tarihine kadar kullanıldığı ve gelen tüm faturalarla ilgili en son 10.04.2018 tarihinde tek fatura olarak 1.587,00 TL gönderildiği ve bunun da ödemesinin yapıldığı ileri sürülmüş ise de, davalı ödediğini iddia ettiği 1.587,00 TL tutarlı faturaya ait ödeme belgesi sunamadığından bu miktarın davacının 1.813,90 TL alacağından mahsup edilmesi söz konusu olamayacaktır.
Davalı tarafça takip dayanağında belirtilen hatlardan bazılarının şirketlerinin talebi ve bilgisi olmadan davacı tarafından kullanıma açıldığı ve bu hatların hiçbir zaman davalı tarafından kullanılmadığı ileri sürülmüş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.1. maddesinde “…iş bu sözleşme taraflarca imzalandığı tarihte yürürlüğe girecek olup taraflardan biri tarafından feshedilinceye kadar geçerliliğini sürdürecektir...” 6.5. maddesinde “…aboneler her zaman aboneliklerini ücretsiz olarak sona erdirebilir. Aboneler sözleşmeleri fesih etmek istedikleri takdirde, a.işletmeci ya da adına abonelik sözleşmesi yapmaya işlemlerini yürütmeye yetkili temsilcisine yazılı olarak yapmak, b.teyit edilmiş olmak kaydı ile işletmecinin faks numarasına imzalı olarak göndermek, c.güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler kullanmak, ç. Kurum tarafından belirlenebilecek diğer yöntemleri kullanmak suretiyle işletmecilerine iletirler. İşletmeci fesih bildirimlerinde fesih talebinin alındığı bilgisini aboneye en geç 24 saat içinde verir. Bildirimin yapıldığı saatten itibaren 24 saat içerisinde aboneye sunulan hizmet kısıtlanır yada durdurulur. Durdurulmaz ise abone bu durumdan sorumlu olmaz. Fesih işleminden sonra işletmeci borcu olan abonelere geri kalan alacakları için en geç 4 ay içerisinde son fatura gönderir...” hükümleri gereğince davalı taraf sözleşmeyi fesih etti ise bununla ilgili fesih evrakını dosyaya sunması gerektiği halde sunulmadığından davalının bu iddiası da kanıtlanamamıştır.
Davalı tarafça mutabakata dayanılmış ise de, davacı... Merkezi tarafından davalı şirkete karşı düzenlenmiş 11.03.2020 tarih, ...numaralı “…A.Ş. üzerine kayıtlı olan hatlarınızın 11.03.2020 tarihi ile ödenmemiş faturaları bulunmamaktadır…” şeklindeki Mutabakat dava tarihinden sonrasına ilişkin olduğundan değerlendirmeye alınmamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmede gecikme faizi için “…Faturada belirtilen son ödeme tarihini geçen ödemeler için ...tarafından günlük bazda gecikmeli gün sayısı kadar faiz uygulanır. Uygulanacak faiz oranları düzenlenen faturalarda ve ilgili hizmet kanallardan duyurulur…” hükmü bulunmaktadır. Dava konusu faturalarda fatura üzerinde aylık %4 gecikme uygulanacağı yazılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı taraf tebliğ edilmiş faturaya aylık %4 faiz talep edebilecektir.
Davacı, davalıdan 27,93 TL işlemiş faizin ÖİV olarak talep etmiş ise de, 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu’nun Üçüncü bölümünde düzenlenmiş olan Özel iletişim vergisi, her nevi mobil elektronik haberleşme işletmeciliği kapsamındaki tesis, devir, nakil ve haberleşme hizmetlerinden % 25 oranında alınacak olup davacının talebi bir nevi cezai şart olduğundan yasal dayanağı bulunmayan bu talep yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 1.813,90 TL asıl alacak, 284,56 TL takip öncesi işlemiş faiz ve 51,22 %18 faizin KDV’si olmak üzere toplam 2.149,68 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, geçerli bir ilamsız genel icra takibinin varlığı, borçlunun yedi günlük süre içerisinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunması, davacı alacaklının tazminat istemini dava dilekçesinde açıkça talep etmiş olması ve takip konusu alacağın miktarının belli (likit) olması dikkate alınarak borçlunun itirazının haksız olması nedeniyle asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 1.813,90 TL asıl alacak, 284,56 TL takip öncesi işlemiş faiz ve 51,22 %18 faizin KDV’si olmak üzere toplam 2.149,68 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Harçlar Kanununca alınması gerekli 146,84 TL ilam harcından peşin yatırılan 95,62 TL harcın mahsubu ile bakiye 51,22 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Davacı tarafından yatırılan 95,62 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13,14. Maddeleri ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul / ret oranına göre 358,62 TL'sinin davalıdan, 961,38 TL'sinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 2.149,68 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan 5.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 54,40 TL başvuru harcı, 1.800,00 TL bilirkişi ücreti, 82,50 TL tebligat ve müzekkere giderlerinden oluşan toplam 1.936,90 TL yargılama giderlerinden davanın kabulü oranında 526,23 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan bakiye gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine,
Dair tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/12/2021
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır