T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/839 Esas
KARAR NO: 2022/863
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/12/2021
KARAR TARİHİ: 28/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 23/12/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; ...(“Otoyol”)’nun işletmesi 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun doğrultusunda Davacı Müvekkil Şirket tarafından yürütüldüğünü, davalı-borçluya ait ..., ..., ..., ... plakalı araçlar ile 18.04.2018-06.11.2019 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin 28 adet ihlalli geçiş yapıldığını, işletme hakkı müvekkil şirkette bulunan köprü ve otoyollardan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de, işbu davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediği tespit edildiğini, dava konusu edilen geçişlere ait ayrıntılı geçiş listesi ve geçiş görüntüleri bilahare CD/DVD içerisinde mahkeme dosyasına sunulacağını, geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine müvekkil şirketçe; davalı-borçlu aleyhine ... 27. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası, işlemiş faiz ve KDV alacağının tahsili amacıyla 5.12.2019 tarihinde icra takibi başlatılmış olduğunu, davalı-borçluya ödeme emri 17.02.2020 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak davalı-borçlu tarafından 22.02.2020 tarihinde "borca ve faize” itiraz edildiğini, ilgili İcra Müdürlüğünce de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, sonrasında tarafınca ... Arabuluculuk Bürosuna başvurulduğunu, ... arabulucuk numarası ile yapılan görüşmelere karşı tarafın katılmaması üzerine anlaşamama şeklinde sona erdiğini, ilgili e-imzalı son tutanak dilekçe ekinde sunulduğunu, TKM ve HMK doğrultusunda davacı iddiasını ispatlamakla mükellef olup dayandığını, deliller ile davalı-borçlunun ücret ödememek suretiyle yaptığı geçişler sonucunda müvekkil şirkete borçlu olduğu tespit edileceğini, borçlu-davalı tarafından müvekkil şirketçe işletilen köprü ve otoyollardan geçiş yapmadığı yönünden bir savunması bulunmaksızın icra dosyasına zaman kazanma amacı ile haksız ve kötü niyetle itiraz edildiğini, bu nedenlerle tarafınca süresi içerisinde itirazın iptali davası açma gereği hasıl olduğunu, davalı-borçlunun borca yönelik itirazları asılsız olduğunu, davalı-borçlunun icra takibine konu faize yönelik itirazları da mesnetsiz olduğunu, İİK md.67/2 uyarınca icra inkar tazminatı şartları oluşmuş olduğunu, davalı- borçlu şirket aleyhine alacak ile birlikte en az %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, yukarıda açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla, fazlaya ilişkin hakların saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile; ... 27. İcra Müdürlüğü’nün... E. sayılı dosyası kapsamında 3.590 TL geçiş ücreti ve 14.360 TL gecikme cezası olmak üzere 17.950,00 TL asıl alacak ile 2.567,83 TL işlemiş faiz ve 462,21 TL KDV olmak üzere toplam 20.980,04 TL üzerinden itirazın iptali ile takip talebinde gösterilen şartlarda devamına, hüküm kurulan işlemiş faize 3065 sayılı KDV Kanunu gereğince %18 KDV uygulanmasına, davalı-borçlu tarafın İİK.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı-borçlu tarafa yükletilmesine karar verilmesini davacı-alacaklı müvekkil adına talep ve dava etmiştir.
Davalı tarafından dosyaya cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDERİLMESİ: Bilirkişi raporu, ... 27. İcra Dairesinin ...icra dosyası aslı, protokol örneği, arabuluculuk son tutanak sureti 1 adet cd, Gelir İdaresi Başkanlığı yazı cevabı, Türkiye Noterler Birliği yazı cevabı, Eskişehir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği yazı cevabı dosya arasında delil olarak mevcuttur.
Dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile; davalıya ait (aksi yönde davalı iddiası bulunmamakla birlikte dosya kapsamına sunulan Türkiye Noterler Birliği yazı ek içeriğindeki çizelgelerden takibe konu plakalı araçların ihlalli geçiş tarihleri itibariyle davalı adına tescilli oldukları tespit edilmiştir), rapor ekindeki listeye kou ...- ...-...-... plakalı araçların 18.04.2018-06.11.2019 tarihler arasındaki ... gişelerinden ihlalli geçişleri nedeniyle davalı adına itiraza konu takip başlatıldığını, ihlalli geçişlere sebep davalıya ait aracın HGS hesaplarındaki bakiyenin gişe geçişleri esnasında geçiş bedelini karşılamaması olduğunu, rapor ek-1 içeriğinde davalıya ait aracın ihlalli geçişleri listelendiğini, temerrüt-takip tarihi arası işlemiş faiz hesaplamaları yapıldığını, (hesap şekli için yukarıda ayrı başlık açılmıştır), her bir geçiş esnasındaki HGS bakiye tutarı belirlendiğini, takibe konu 28 adet ihlalli geçişten sadece 2 tanesine geçiş esnasında yeter bakiye tespit edildiğini, bu geçiş 4 kat ceza bedeli uygulanmadığını, rapor ek-1 de çizelge içeriğinde yer alan provizyon red neden açıklamaları sorgulama sayı sütunu ve ihlalli geçiş bildirim numaraları doğrultusunda davacı tarafça davalıya ait araçların HGS/OGS hesaplarının geçişler esnasında sorgulanmış oldukları anlaşıldığını, davalı tarafça ihlalli geçişler için gerek geçiş tarihlerinde gerekse geçişi takip eden 15 gün içerisinde ödeme yapıldığını ilişkin makbuz örneği sunulmadığını, ihlalli geçişler esnasında HGS/OGS hesabında gişe geçiş bedelini karşılayacak kadar bakiye bulunduğu hususu belgelendirilemediğini, HGS Banka Hareketleri çizelgesinde İhlalli geçişleri takip eden 15 gün içerisinde de HGS bakiye yüklemesine dair belge görülemediğini, gişelerde bariyer ve gişe görevlilerinin bulunduğunu, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kalacakları ödemenin alınamadığı hususunda araç sürücüsü bilgilendirilmeden ihlalli geçiş bildirim formu araç sürücüsüne tebliğ edilemeden bariyerin açılmayacağı kanaatine varıldığını, açıklanan gerekçelerle gişedeki görevlinin varlığı gözetilerek davalı araç sürücüleri durumdan (ücreti ödenmeyen geçiş) haberdar edildiğini, olay günü itibariyle sürücülerine ihlalli geçişi bildiriminin yapılmış olduğuna, kanaat getirildiğini, takip formundaki her bir ihlalli geçiş talebi dosya kapsamına sunulan CD kayıtlarındaki geçişler ve sunulan fotoğraflar ile tek tek karşılaştırıldığını, yukarıda değerlendirmeler bölümünde yapılan tespitler doğrultusunda 3.590,00 TL (geçiş bedeli) +14.336,00 TL (ceza bedeli) = 17.926,00 TL (asıl alacak) + 2.539,48 TL ( işlemiş faiz) + 457,11 TL (faiz KDV'si) = 20.922,59 TL üzerinden takibin, davalı ... adına devam edebileceği kanaatine varıldığı görülmüştür.
... 27. İcra Dairesinin ... icra dosyasının incelenmesinde davacının 20.980,04 TL alacağı için davalı aleyhine takip başlattığı davalının itirazı sonucu takibin durduğu anlaşılmıştır.
GEREKÇE: Dava, ihlalli geçiş ceza ücretinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
... 27.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 20.980,04 TL geçiş ücreti ve ceza ücreti üzerinden takip başlattığı, davalının hiçbir borcu olmadığından bahisle ödeme emrine süresinde itiraz ettiği, eldeki itirazın iptali davasının yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30/5. maddesinde; "...(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza genel hükümlere göre tahsil edilir..." hükmü düzenlenmişken 25/05/2018 tarih ve 30431 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 16/5/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile birinci ve beşinci fıkralarında yer alan "on" ibareleri "dört" şeklinde değiştirilmiştir. Aynı Kanunun 19. maddesi ile 6001 sayılı Kanuna geçici 3. madde ilave edilmiştir.
6001 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3. madde de ise; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30. maddesinde yer alan oranlar uygulanır." düzenlemesi yapılmıştır.
Kanunun 30. maddesinin, 27/03/2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişiklik yapılan (7) numaralı fıkrasında, geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere bu maddenin (1) numaralı ve (5) numaralı fıkralarında belirtilen cezaların uygulanmayacağı öngörülmektedir.
6001 sayılı Kanunun 30/7 maddesinin Anayasa aykırılığı iddiası ile açılan davada, Anayasa Mahkemesi 18.01.2018 tarih, 2017/166 E. 2018/8 Karar sayılı kararında; "... İşletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması hâlinde yaptırım uygulanmasına sebebiyet veren eylem ücret ödemeden geçiş yapılması anında tamamlanmış olacaktır. Bu durumda, kuralda belirtilen ödemesiz geçiş tarihinden itibaren on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi hâlinde cezanın uygulanmayacağına ilişkin düzenleme oluşan neticeyi ortadan kaldırılmakta olup ihlalli geçiş eylemini gerçekleştirenler lehine getirilmiş bir düzenlemedir.... kuralda, cezasızlık hâlinin kapsamı, eylemin sonucu olarak öngörülen yaptırımın hangi hâlde uygulanmayacağı, ödemenin hangi süre içinde yapılması gerektiği açık, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olarak belirlenmiştir. Geçiş ücretinin ödenmesi şekil ve yöntemlerinin tümünün önceden öngörülmesi ve kanun koyucu tarafından tek tek belirlenerek kanun metninde ifade edilmesi oldukça güçtür. Geçiş ücretinin tahsili yöntemlerinin zaman içinde değişip gelişebileceği ve otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerinin tahsili yöntemlerinin benzerlik arz ettiği hususları dikkate alındığında kuralda belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır..." yönünde karar vermiştir. Bu durumda davalının ihlali sebebiyle davacının, davalıya ayrıca bir bildirim yapmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Geçiş esnasında ödeme olmadığında veya HGS veya OGS sisteminden provizyon alınamadığı takdirde gişe çıkışlarındaki bariyerler açılmadığından, davalı ücret ödemeden geçiş yaptığını bilmektedir. OGS ve HGS kartlarından para çekilmemesi halinde davalı geçiş ücretini ödemek zorundadır. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesinin 20/10/2022 Tarih, 2019/1749 Esas ve 2022/1207 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları)
Davacı şirket tarafından geçiş ücretlerinin ve ceza bedellerinin tahsili noktasında uygulanması gereken yasal düzenleme, yasanın 30. maddesinin 5, 6 ve 7. fıkralarıdır. Zira 3. fıkrada düzenlenen tebliğ hükmünün, maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları yönünden geçerli olduğu açıkça düzenlenmiş olup, idari para cezalarının ise Genel Müdürlükçe yetkilendirilen personel veya trafik polisi, trafik polisinin görev alanı dışında kalan yerlerde jandarma personeli tarafından verileceği belirtilmiştir.
Davacı şirket tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri ve cezalar ise bu kapsamda olmadığından, yasal düzenleme ile tebliğ zorunluluğunun olmadığı ve geçiş tarihinden itibaren 15 günlük süre içerisinde ödenmesi gerektiği açıktır. Ancak bu hükmün uygulanabilmesi için ihlalli geçişin, geçiş anında muhataba bildirilmesi gerekmektedir.
Davacı tarafından ihlalli geçiş esnasında bu bildirimlerin basılarak davalıya ait araç sürücülerine teslim edildiğinin ispatlanması gerekmektedir. OGS cihazı/ HGS etiketi bulunduğu sabit olan davalı araçlarının, gişelerden geçiş yaptığı esnada geçiş ücretlerinin bakiye olmaması yada başka bir nedenle tahsil edilemediğinin, nakit/kart ile ödeme yapılmadığının ve ödeme yapmaksızın geçiş yapılması sebebiyle 15 gün içerisinde cezasız ödeme yapma imkanına sahip olduklarının, davalı tarafça bilindiği ancak ödeme yapılmadığı yönündeki davacı iddiası ile geçiş ücretleri ve cezaların muaccel olduğu tarihin bu şekilde belirlenmesi mümkündür. Yine geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı, bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin ne olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45.Hukuk Dairesinin 14/09/2022 Tarih, 2022/1025 Esas ve 2022/915 Karar sayılı kararı ve yerleşik uygulamaları)
Uyuşmazlık kapsamında hazırlanan 03/10/2022 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirkete ait ...- ...-...-... plakalı araçların 18.04.2018-06.11.2019 tarihleri arasında ... gişelerinden ihlalli geçiş yaptıkları, yapılan tespitler doğrultusunda takibin 3.590,00 TL (geçiş bedeli) +14.336,00 TL (ceza bedeli) = 17.926,00 TL (asıl alacak) + 2.539,48 TL (işlemiş faiz) + 457,11 TL (faiz KDV'si) = 20.922,59 TL üzerinden devam edebileceğinin bildirildiği, rapora itiraz edilmediği, raporun usul ve yasaya uygun Mahkememiz denetimine elverişli olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır.
Davalının icra takibine haksız yere itirazda bulunmaları ve alacağın likit olması nedeni ile toplam alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının (İİK md.67/2) davalıdan tahsilde tekerrür olmamak üzere alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM; Açıklanan yasal gerektici nedenlere göre;
1-Davanın tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla KISMEN KABULÜNE,
Davalının ... 27.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itira-zın kısmen iptali ile takibin 3.590,00 TL geçiş bedeli, 14.336,00 TL ceza bedeli, 2.539,48 TL işle-miş faiz ve 457,11 TL KDV üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-İİK mad. 67/2 uyarınca alacak likit ve itiraz haksız olduğundan 20.922,59 TL alacağın %20'si olan 4.184,52 TL icra inkâr tazminatının tahsilde tekerrür olmamak üzere davalıdan alınarak da-vacıya verilmesine,
3-Karar tarihi itibarıyla alınması gereken 1.429,22 TL harçtan peşin alınan 253,39 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 1.175,83 TL harcın arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 8,50 TL vekalet harcı, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, 175,60 TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam 1.184,10 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre takdiren 1.180,90 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, arta kalan masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı ve 253,39 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/12/2022
Katip
(e-imza)
Hakim
(e-imza)