T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/859 Esas
KARAR NO: 2024/254
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/12/2022
KARAR TARİHİ: 02/05/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 15.12.2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; ... 23 İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile davalının müvekkiline olan cari hesap sözleşmesi borcundan kaynaklı davalı aleyhine icra takibi başlatılmış olduğunu, söz konusu icra takibine 30.05.2022 tarihinde itiraz ettiğini, yapılan itirazın haksız olduğunu, müvekkili ... ’ın vergi mükellefi ve tacir olduğu, kendi adına ... adında restaurant ve kafe işlettiğini, davalı ... ’nun da vergi mükellefi ve tacir olduğu, kendi adına ... Güvenlik Sistemleri ... isminde şahıs şirketi olduğu ve tadilat, dekorasyon işleri yaptığını, müvekkili ile davacı arasında ... sahilde yer alan ve ... ön görünümünde olan ... restaurant ve kafe isimli iş yerinin baştan sona konsept değişikliği, tadilat ve dekorasyon işlemi için 750.000,00 TL üzerinden anahtar teslimi şeklinde anlaşma yapıldığını, anlaşma gereği müvekkilinin davacıya 630.000,00 TL değerinde çek (8 adet) ile 92.070,00 TL elden ödeme yaparak toplamda 730.000,00 TL ödeme yaptığını, ancak müvekkilinin ticari defterlerine davalıya yapılan ödemelerin toplamda 696.120,00 TL kadarını işlediğini, ilgili bankadan müvekkili ile davalı arasında gerçekleşen hesap hareketlerinin celbi talep edildiğinde çek ve nakit ödemelerinin görüleceğini, davalı aleyhine başlatılan icra takibinde ticari deftere işlenmiş olan ödeme miktarı ve davalının ödemiş olduğu miktarın esas alındığını, müvekkili tarafından ödemelerin yapılmış olmasına rağmen, davalı tarafından müvekkilinin işlerinin bitirilemediğini, bu nedenle müvekkilinin ... tarihinde ... 16. Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarı ile davalıya ihtar çekilmiş işlerin bitirilmediği, 25 güne kadar tesliminin yapılmaması üzerinde anlaşma yapmış olmalarına rağmen üzerinden 8 aylık süre geçtiğini, işlerin bitirilemediğini, yapılmış olan işlerinde ayıplı olduğu, iş yerinin kapalı olmasından dolayı ticari kaybının olduğunu, 730.000,00 TL ödeme yapılmasına rağmen işin tamamlanamadığına ilişkin ihtar çekildiğini, söz konusu ihtara davacı tarafından cevap verilmediğini, müvekkilinin iş yerinin uzun süre kapalı olmasından dolayı ticari hayatının bozulduğunu, alacaklıları tarafından dolayı mal varlığına haciz konulduğunu, davalının Müvekkilinin kendisine yapmış olduğu ödeme karşılığı gereken hizmeti vermediğini, yapmış olduğu işleri de hatalı ve ayıplı yaptığını, müvekkilinin daha sonra söz konusu hatalı ve eksik işleri dava dışı 3. kişilere yaptırdığını, müvekkili tarafından davalıya ödemenin yapılmış olmasına rağmen, davalı tarafça hizmetin eksik olarak yapıldığını, 596.120,00 TL fatura kesildiğini, davalı tarafın müvekkilinin alacağını sürüncemede bırakmak maksadı ile takibe itiraz ettiğini, açıklanan bu nedenlerle; ... 23 İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın iptalini, alacağın likit olması gerekse tahsili uzatmak amacıyla haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz eden borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak şartı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili 08.01.2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın, ... 23. İcra Müdürlüğü ...E. Sayılı dosyasında, icra takibine konu ettikleri alacağın cari hesap sözleşmesinden kaynaklandığını iddia ettiğini, cari hesap sözleşmesinin TBK 89/2 maddesine göre yazılı yapılması gerektiğini, taraflar arasında yazılı olarak yapılan cari hesap sözleşmesi olmadığını, müvekkilinin davacıya hiçbir borcunun bulunmadığını, kendisinin tek taraflı tutmuş olduğu hesap listesini dosyaya sunduğunu, bu belgenin herhangi bir geçerliliğinin de olmadığını, taraflar arasında, davacıya ait ... isimli iş yerinin bazı bölümlerinin giyotin cam, tente, seramik, camlar, tuvaletler ve dekor yapılmak üzere v.d. tadilatının yapılması hususunda 2019 yılı mayıs ayında sözlü olarak sözleşme düzenlendiğini, sözleşmede tadilat işinin 40-50 gün civarında tamamlanacağı, işin başlangıcında sözleşmede belirtilen bedelin 150.000,00 TL nin peşin olarak ödeneceğinin düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşmede belirtilen tadilat ve dekorasyon işlerini yapmak üzere çalışmalara başladığını ve kafenin gerekli tüm tadilat dekorasyon işlerini tamamladığını, haziran ayında tüm işlerini bitirerek kafeyi tadilatı yapılmış olarak davacıya teslim ettiğini, davacının da haziran ayı itibariyle kafeyi işletmeye açtığını, ekte sunduğu fotoğraflardan da anlaşıldığı gibi müvekkilinin üzerine düşen edimini tam olarak yerine getirdiğini, söz konusu kafenin 2019 Haziran ayında açıldığının yazarkasa fişleri, faturalar, banka çekimleri ve tanık beyanlarından ispatlanmış olacağını, davalının ayıp ihbar iddiasının bu davada dile getirildiğini, müvekkili davalıya çektiği iddia edilen ihbarın müvekkiline ulaşmadığını, iddia edilen ihtarın, müvekkilinin yapılan işi teslim tarihinden çok sonra çekilmiş olduğunun anlaşıldığını, davacının müvekkiline eksik yapıldığı iddia ettiği işlerle ilgili olarak hiçbir bildirimde bulunmadığını, müvekkili tarafında iş tamamlanıp, kafenin eksiksiz tesliminden ve işletme açıldıktan sonra müvekkiline ödeme yapıldığını, müvekkilinin dava konusu bedel için fatura kesmek istediğini, davacının kabul etmediğini, açıklanan bu nedenlerle; davanın hak düşürücü süre ve zamanaşımı nedeniyle öncelikle usulden ve esastan reddini, davanın kötü niyetli olarak açılması nedeniyle takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: ... 23. İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı dosyası, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün cevabi yazısı, İhtarname, Keşif, Bilirkişi Kök ve Ek Raporu, tanık beyanları, taraf beyanları, Arabulculuk Anlaşamama Tutanağı ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
24.05.2023 Tarihli Bilirkişi Raporunda Özetle; "Dava konusu işletmenin; ...adresinde kâin kafe olduğu, Taraflar arasında iş yerinde geniş kapsamlı tadilatlar yapılması yönünde sözlü olarak anlaşıldığı, Dava dosyasında herhangi bir şekilde imzalı sözleşme, eki olan yapılacaklar listesi ve genel olarak imalatlara dair metraj bilgilerinin olmadığı, Taraflar arasında anlaşmazlıklar çıktığı ve 11.08.2022 tarihli arabuluculuk oturumu yapıldığı fakat anlaşma sağlanamadığı, Sözleşme olmamasından dolayı yapılan imalatların tespitlerinin yapılamayacağı ve bedelinin hesaplanamadığı, Davalı ve Davacı tarafça imzalanmış eser sözleşmesinin ve dolayısı ile malzeme ve metraj bilgilerinin olmamasından kaynaklı olarak, belirlenen işlerin bitirlilip bitirilmediğinin kıyasının yapılamayacağı," sonuç ve kanaatine varılmıştır.
20.03.2024 Tarihli Bilirkişi Ek Raporunda Özetle; "Dava konusu ...adresinde kâin işletme ile ilgili olarak kök raporda belirtildiği gibi; Taraflar arasında iş yerinde geniş kapsamlı tadilatlar yapılması yönünde sözlü olarak anlaşıldığı, yazılı ve taraflarca imzalı sözleşme, eki olan yapılacaklar listesi ve genel olarak imalatlara dair metraj (kullanılan malzeme markası, modeli, miktarı, fiyatı vs.) bilgilerinin bulunmadığı, Bazı imalatların (taraflarca kendilerinin yaptığı iddia edilen) yapıldığı belirtilmiş; ancak sözleşmenin ve dolayısı ile malzemeye ait miktar ve fiyat bilgilerinin olmamasından kaynaklı olarak, belirlenen miktarda işlerin süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenemediği, gecikme kıyasının yapılamadığı ve işlerin bitirilip bitirilmediğinin tespiti yapılamadığı, Tanık beyanlarının incelenmesi neticesinde, hesaplama yapılabilecek yeterli somut verilere (kullanılan malzeme metrajı, markası, modeli, miktarı, fiyatları vs.) ulaşılamadığından olası alacağın hesaplanamayacağı," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
01.11.2023 tarihli celsede davalı tanığı özetle; "ki tarafı da arkadaşı olmama sebebi ile 8-9 yıldır tanırım. Taraflar arasındaki işin yapılmasına ben vesile oldum. İsmail'e Hasan'ı ben bularak ve benim şahsi ricam ile bu işleri yaptırdım. O dönem davacının yeterince nakiti olmadığı için işler yapıldıktan sonra parça parça yapılacağını ben davalıya söyledim. Kendisi de beni kırmadığı için bu işe girdi. Yapılacak işler kapsamında davacıya ait yerin tüm camları, yapılacak çatı açma ve kapama, tüm masaların tadilatı ve yüzeylerinin yeniden kaplanması işi, tuvaletlerin yeniden yapımı ve mekanın iç dekorasyon kısmı yapılacaktı. Sonrasında davacının isteği ile koridora akvaryumda yapıldı. Aynı zamanda bana sormuş olduğunuz davacıya ait yerin giriş kısmı ve orada bulunan rampa da davalı tarafından yapıldı. Güvenlik kamerası sistemleri de davalı tarafından yapıldı. Bu işler hatırladığım kadarı ile 2019 Ramazan bayramında yani 5. Ayın sonu 6. Ayın başında başlandı. O dönem tadilat devam ettiği için davacı çalışanlarını da çıkarda hatta ben bayramda çay ocağında davacıya yardımcı bile oldum. İş yerinde tüm işler tamamlanmamış olsa zaten iş yerinin çalışması mümkün değildir. Benim gördüğüm kadarı ile ve taraflardan bildiğim kadarı ile işlerde hata ya da kusur yoktu. Teslim alındıktan sonra davacı bazı yerlerin yapımı konusunda "keşke buraları daha farklı isteseydim" gibi düşüncelere kapıldı. Hatta bana akvaryum yapıldığından "daha güzel taşlar ve güzel balıklar koysaydık görüntü daha güzel olurdu" dediğini biliyorum. Eksik iş konusunda bana hiçbir şey söylemedi. Davalı ne istendiyse onu yaptı. Öyle ki normalde davalı başkası için kabul etmeyeceği ve 1 yıldan uzun süreye yayılan çekle ödemeyi bile benim ricam üzerine kabul etti. Bu ödemeler 2020 8. Ayına kadar uzadı. 2020 yılının başında davacı beni arayarak çekleri ödeyemez duruma geldiğini ve davalı kabul ederse kendi şahsi arabasını devredebileceğini söyledi. Davalı kabul etti. Ancak aracın resmi deviri yapılmadığı için davacı araç için yakalama çıkarttı. Aracı aldıktan sonra da aracı sattı. Bu nedenle tarafların arası bozuldu. Taraflar arasındaki cari hesaptan kaynaklı davalının 90.000,00 TL kadar alacağını da davacı ödememiştir. Bundan sonrası içinde zaten hukuki süreç başlamıştır. Bu aşamadan sonra ben kefil olduğum için 50.000,00 TL'sini ben davalıya ödedim. Kalan kısmını da davalıya sen bunu sil dedim. Ancak davacının tamamlanmış ve eksiksiz olarak teslim edilen iş üzerine yeni imalatlar ya da tadilatlar yaptırdığını duymadım. Kendisi de bana bu hususta bir şey söylemedi." şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden ve faturadan kaynaklı alacak nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Dava dosyasından ve taraf beyanlarından, tarafların yazılı olarak ispat edilemeyecek bir sözleşme yaptıkları, sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılan ödemeye rağmen, davalı yanca eksik ve ayıplı ifada bulunulduğu iddia edilmiş, davalı yanca ise teslimin eksiksiz ve gereği gibi yapıldığı savunmasında bulunulmuştur.
Akdî ilişkinin kurulduğu tarih ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesi hükmünce açık ayıplarda iş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, 477/son maddesi hükmüne göre de gizli ayıplarda iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, ihbarda ve bildirimde bulunmazsa eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır. Ayıpların varlığı ve süresinde ayıp ihbar ve bildiriminde bulunulması halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılmıştır.
Huzurdaki davada, davacı yapılan ödeme rağmen işin gereği gibi yapılmadığından bahisle ... 16.Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve ...tarihli ihtarnamesini keşide ettiğini beyan etmiştir. Taraf ve tanık beyanları ile Mahkememizce yapılan keşif kapsamında iddia edilen ayıbın gözle görülebilir olduğu anlaşılmakta ve taraflarca da bu hususun ihtilaflı olmadığı anlaşılmaktadır. Öyleyse ayıbın açık ayıp olduğu anlaşılmakta olup, bu durumda ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı teslim tarihine göre saptanmalıdır. Teslim ve ayıp ihbarı tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceğinden bu hususta tarafların tanıkları dinlenilmiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/2669 Esas ve 2017/2628 Karar sayılı kararı)
Dolayısıyla esasen taraflar arasında kurulan akdi ilişki neticesinde TBK 474. maddesi hükmünce açık ayıp bulunduğu, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının teslim tarihine göre saptanması gerektiği, teslim ve ayıp ihbarı tanık dahil her türlü delil ile ispatlanabileceği ve uyuşmazlığın bu kapsamda çözümlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
TBK'nın 474. Maddesinde göre; gerek açık ayıp ve gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için bunu önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 tarih, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek yoktur. Eksik işler yönünden TBK 474-478. maddelerindeki hükümler uygulanmaz (Yargıtay 6. H.D. 20.04.2022 tarih, 2021/4013 E. 2022/2265 K. sayılı ilamı).
TBK 474-478. maddelerine göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekmektedir. TBK 474/1. maddesi gereğince iş sahibinin varsa açık ayıpları tespit etmesi ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Bu kapsamda ayıp ihbarının zorunlu bir şekil şartına bağlanmadığını da görmekteyiz.
Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde, aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dâhi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 31.05.2022 Tarih, 2019/(15)6-6 E. ve 2022/775 K. sayılı kararı).
Uyuşmazlık kapsamında, davalı yanca yüklenilen işin tesliminden sonra ayıplar ortaya çıktığına yönelik tespit ya da delil sunulmamıştır. Bu kapsamda dinlenen davacı tanığının beyanlarından işin yapımından sonra ayıplar çıktığı ve dava dışı üçüncü kişilere yaptırıldığı belirtilmiş ise de dava dosyasında bunu destekler delil ya da yeniden yapılan işlere yönelik somut deliller dosyamıza sunulmamıştır. Ancak davalı yanca bildirilen tanık anlatımlarından işin tamamlandığı, tanık beyanları ile davalı yanca sunulan fotoğraf ve delillerin birbirini tamamlar nitelikte olduğu, yapılan imalatların davalı yanca yapıldığı, davalı yanca hazırlanan fatura içerikleri ile yapılan işlerin örtüştüğü Mahkememizce yapılan keşifte de görülmüştür.
Davalı yanca sunulan konuşma kayıtlarından taraflar arasında 2019 yılı Mayıs ve Haziran aylarında davacının yapmadığı ödemeler nedeniyle anlaşmazlık çıktığı, tanık anlatımlarından işin bir kaç ay sonra tamamlandığının belirtildiği ancak davalı yanca ayıp ve eksik işlere yönelik ihbarın aylar sonra ... 16.Noterliğinin ... yevmiye numaralı ve 13.12.2019 tarihli ihtarı ile yapıldığı görülmekle, ayıp ihbarının da süresin de yapılmadığı anlaşılmakla açılan davanın reddi gerekmiş, şartları oluşmadığından kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlere göre;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalının kötüniyet tazminat talebinin ispatlanamadığından ve şartları oluşmadığından REDDİNE,
3-Alınması gereken 427,60 TL peşin harçtan alınan 2.066,72 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 1.639,12 TL harcın karar kesinleştiğinde davacı yana iadesine,
4-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13 ve 14. Maddeleri ile Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE irad kaydına,
5-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı vekili lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince reddolunan kısım üzerinden hesaplanan 19.363,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
7-Yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde bakiye kısmının yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/05/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır