T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/868 Esas
KARAR NO: 2023/973
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 19/12/2022
KARAR TARİHİ: 29/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 19.12.2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımında ... hizmet numaralı adreste 19.01.2022 tarihinde kurum tarafından yapılan kontrollerde sözleşmesiz sayaçtan kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilmesi üzerine ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, bu tutanağa istinaden zabıt tarihlerinde cari olan ... gereği 16739,00 kWh karşılığı 30.244,11 TL tutarında kaçak faturası tahakkuk edildiğini, davalının aleyhine arz edilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 30.244,11 TL'nin tahsili amacıyla ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı tarafından takibe itiraz edildiğini, takibin durduğunu, açıklanan bu nedenlerle; ... 14. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalıya dava dilekçesi ve duruşmaya davet tutanağının usulüne uygun tebliğ edildiği, davalının cevap dilekçesi sunmadığı ve duruşmalara katılmadığı görüldü.
DELİLLER: Bilirkişi Raporu, ... 14. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı yazı cevabı, Ticaret Sicil Müdürlüğü yazı cevabı, Kaçak Elektrik Tespit Tutanakları, Arabuluculuk Anlaşamama Tutanağı, tanık beyanları, taraf beyanları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
20.03.2023 tarihli Bilirkişi Raporunda Özetle; "Gerek tutanak öncesi (harici hat çekilerek kullanıldığı iddia edilen dönem) günlük tüketim ortalaması (2,18 kwh.) ile tutanakta tespit edilen güce göre mahalde tüketilebilecek elektrik miktarı 12,5 kw x 0,6 x 8 saat/gün - 60,00 kwh/gün arasında BARİZ FARK BULUNMASI, gerek dosya kapsamına sunulan video kayıtları bakımından, davalının tutanak tarihi itibariyle ki tüketiminin, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 42-c bendi gereği kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edilebileceği, Kaçak tahakkukuna esas; gün, güç, günlük çalışma süresine ilişkin yukarıda ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmıştır. Davacı tarafça kaçak tahakkuk hesaplamasında 365 gün süre dikkate alınmıştır. 365 günlük süre için yapılan tahakkuka 1,5 veya 2 kat ceza bedeli eklenmemiştir. Hesaplamalarda dikkate alınan aktif birim fiyat tutanak tarihinden geriye 12 aylık dönem ortalama fiyatıdır. Sayacın kayıt ettiği yani davalı tarafça ödenen tüketim miktar düşümü yapılmıştır. Bu nedenle davacı talebi kabul edilebilir olarak değerlendirilmiştir. Davalı tarafın düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı dahilinde 16739 kwh lik tüketime tekabül eden 30.244,11 TL. tutarındaki kaçak tahakkukundan sorumlu tutulabileceği, tahakkukun mevzuafa uygun olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır. Fatura son ödeme tarihi ile takip tarihi arasında geçen 32 günlük sürede 30.244 11 TL. asıl alacak bedeli için 516,17 TL. işlemiş faiz hesaplaması yapılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Takibin, 30.244 11 TL. (asıl alacak) * 516,17 TL. (işlemiş faiz) * 92,91 TL. (faiz KDV si) olmak üzere toplam 30.853,19 TL. üzerinden davalı Ömer YILDIZ adına devam edebileceği," sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
09.07.2023 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda özetle; "kök raporundaki kanaatin aynen devam ettiği" sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
12.07.2023 tarihli celsede Davacı Tanığı ... özetle; "Ben davacı şirkette 2017 yılından beri çalışırım. Kayıp kaçak biriminde çalışmaktayım. Bana sormuş olduğunuz tutanağa ait işlemin yapıldığı gün adresin kayıtlı olduğu yerde mobil olarak denetimdeydik ve tüm dükkanları bu şekilde gezmekteydik. Davalının olduğu şirkette yaptığımız denetimde sayaçta şönt denilen işlemin yapıldığı, sigortalar arasına bakır tel yerleştirmek suretiyle şönt yapıldığını gördük. Bu kapsamda tutanağımızı hazırlayarak orada bulunan kişiye verdik. Ancak kim hazır bulunmaktaydı bilmiyorum. Bazen kişiler imza atmak istemezler, kişi imza atmak istemezse imzadan imtina ettiği belirtilir. Biz ilgilisine de tutanağı hazırladığımız yerde bununla ilgili kendisine fatura geleceğini söyledik." şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.
12.07.2023 tarihli celsede Davacı Tanığı ... özetle; "Ben ...'ta ticari kayıt kaçakta 2 yıldır çalışmaktayım. Kayıp kaçak biriminde çalışmaktayım. Bana sormuş olduğunuz tutanağa ait işlemin yapıldığı gün adresin kayıtlı olduğu yerde mobil olarak denetimdeydik ve tüm dükkanları bu şekilde gezmekteydik. Davalının olduğu şirkette yaptığımız denetimde sayaçta şönt denilen işlemin yapıldığı, sigortalar arasına bakır tel yerleştirmek suretiyle şönt yapıldığını gördük. Bu kapsamda tutanağımızı hazırlayarak orada bulunan kişiye verdik. Hatta sayacın dükkan içinde olduğunu da hatırlıyorum. Bana göstermiş olduğunuz fotoğrafı diğer arkadaşımız ve tanık olarak dinlenen Doğukan Yıldırım çekmiştir. Ancak kim hazır bulunmaktaydı bilmiyorum. Bazen kişiler imza atmak istemezler, kişi imza atmak istemezse imzadan imtina ettiği belirtilir. Biz ilgilisine de tutanağı hazırladığımız yerde bununla ilgili kendisine fatura geleceğini söyledik." şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.
GEREKÇE: Dava, kaçak elektrik kullanımından kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Gerçek kişiler tarafından açılan davalarda; takibin ya da davanın açıldığı tarihte ilgili yıllarda bağlı olduğu vergi dairesinden, hangi esasa göre defter tuttuğu, ikinci sınıf tacir (esnaf) olup olmadığı, eğer ikinci sınıf tacir (esnaf) ise ve işletme defteri tutuyor ise; VUK'un 177/2 fıkrasında düzenlenen hadlere göre, faaliyetinin esnaf faaliyeti sınırını aşıp aşmadığına yönelik bir araştırma yapılması gerektiği bilinmektedir (İstanbul BAM 13. Hukuk Dairesinin 06/04/2023 Tarih, 2023/608 Esas ve 2023/578 Karar sayılı kararı).
Davacının bağlı olduğu vergi dairesine müzekkere yazılarak; hangi esasa göre defter tuttuğu, ikinci sınıf tacir olup olmadığı, eğer ikinci sınıf tacir ise ve işletme defteri tutuyor ise VUK'un 177/2 fıkrasında düzenlenen hadlere göre faaliyetlerinin esnaf faaliyeti sınırını aşıp aşmadığının sorulmuştur. Gelir İdaresi Başkanlığının 26/10/2023 tarihli cevabi yazısında; "İlgi sayılı yazınıza istinaden dairemiz ... vergi numaralı mükellefi ...'ın tarh dosyası ve GİB yönetim bilgi sistemi kayıtlarının tetkikinde; ödevlinin 23/01/2018 tarihi itibariyle 474201 - BELİRLİ BİR MALA TAHSİS EDİLMİŞ MAĞAZALARDA TELEKOMÜNİKASYON TEÇHİZATININ PERAKENDE TİCARETİ (TELEFON, CEP TELEFONU, FAKS VB.) ve ...(TAKLİT) TAKILAR VE İLGİLİ EŞYALARIN İMALATI işinden dolayı mükellefiyet tesis ettirdiği, Gerçek Usulde mükellef olduğu, İşletme Hesabı Esasına göre defter tuttuğu ödevli bilinen adreslerinde bulunamadığından mükellefiyet kaydının 17/12/2018 tarihi itibariyle resen terk ettirildiği," belirtilmiştir. Ticaret Sicil Müdürlüğünün 24/10/2023 tarihli cevabi yazısında da davalının şirket ortaklığı ya da gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı belirtilmiştir.
Nitekim UYAP sistemi üzerinden GİB Bilgi Sistemi üzerinden yapılan 27/11/2023 tarihli sorguda da davacının takip tarihi olan 07/03/2022 tarihinden önce 17/12/2018 tarihinde ticareti terk ettiği ve bu hususta vergi dairesine bildirimde bulunduğu anlaşılarak ilgili kayıtlar dosyamız arasına alınmıştır.
5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun 6. maddesi ve 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince, genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Asliye ticaret mahkemeleri ise özel mahkeme niteliğindedir.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamaktadır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayıl TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez (Ankara BAM 4.Hukuk Dairesinin 25/01/2023 Tarih, 2021/1268 Esas ve 2023/198 Karar sayılı kararı).
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde Ticaret Mahkemesi varsa Asliye Hukuk Mahkemesi'nin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
Türk Ticaret Kanununun 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.
TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.
19.02.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2- Vergi Usûl Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “Birinci Sınıf Tüccarlar” sayılmış olup bu maddedeki birinci sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar.
Bir hukukî işlemin veya fiilin TTK'nın kapsamında kaldığının kabul edilmesi için kanunun amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlar ile bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukukî işlemin veya fiilin olması gerekir.
Taraflar arasındaki ilişkinin mutlak ticari davalardan olmamasına, dava tarihi itibariyle Ticaret Sicili'nde kaydı bulunmayan davacının 23/01/2018 tarihinde başlayan ticari faaliyeti vergi kayıtlarına göre takip ve dava tarihinden önce 17/12/2018 tarihinde sona erdiği anlaşılmakla, davacının takip ve dava tarihi itibariyle tacir olmadığından ve taraflar arasında uyuşmazlığın nispi ticari davalardan da olmamasına göre davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğundan (İstanbul BAM 13. Hukuk Dairesinin 06/04/2023 Tarih, 2023/608 Esas ve 2023/578 Karar sayılı kararı, Ankara BAM 4.Hukuk Dairesinin 25/01/2023 Tarih, 2021/1268 Esas ve 2023/198 Karar sayılı kararı ile Samsun BAM 2.Hukuk Dairesinin 13/07/2023 Tarih, 2023/965 Esas ve 2023/782 Karar sayılı kararı) davanın görev nedeni ile reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Açıklanan yasal gerektirici nedenlerle göre;
1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, dosyanın talep halinde ve karar kesinleştiğinde, yetkili ve görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE,
2-HMK 20/1 maddesi gereğince, mahkememiz kararının kesinleşme tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesinin talep edilmemesi durumunda DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
3-Harç, vekâlet ücreti, yargılama giderleri konusunda görevli mahkemece karar verilmesine,
4-Davacı tarafından, HMK 20/1 maddesi gereğince işlem yapılmaz ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilirse; davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
5-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde, davacı tarafından yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı asılın yüzüne karşı verilen karara karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.29/11/2023
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır