T.C.
İSTANBUL
4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/61 Esas
KARAR NO: 2023/38
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan), Marka (Manevi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 08/05/2018
KARAR TARİHİ: 14/02/2023
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli), Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan), Marka (Manevi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ..., ..., ..., ..., ..., ... markalarinin Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tutulan sicil kayıtlarına, dava sonuçlanıncaya dek üçüncü kişilere devri önleyecek şekilde teminatsız olarak tedbir konulmasını, ..., ..., ..., ..., .... ... markalarının, davacıya ait ... ve ... markaları ile marka ve emtia sınıfları bakımından iktibas ve/veya iltibas oluşturduğunun tespitini, ..., ..., ..., ... markalarının ... Nice sınıfı, ... ye ... markalarımın ise ... ve ... Nice sınıfları bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmek sureti ile sicilden terkinlerini, işbu markaların hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde bu karara yönelik Mahkeme ilamının Türkiye'de tirajı en yüksek üç gazetede yayın ve ilanını, masrafların davalıdan tahsilini, dava sonuçlanıncaya kadar şirketlerin haklarına tecavüz eder nitelikteki ürünlere ve bu ürünlerin üretiminde kullanılan makine ve araçlara her türlü reklam ve tanıtım materyallerine el konulmasını, toplatılmasını, satışının durdurulmasını, internet, radyo, televizyon gazete ve sair mecralar üzerinden yapılan reklamlarının durdurulmasını, haksız rekabetin devamını önlemek üzere gerekli tedbirlerin alınmasına dair ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalıların tecavüz ve haksız rekabeti dolayısıyla ortaya çıkan maddi zararlar için davacı şirketlerin fiili kaybı, davalıların elde ettiği kazanç miktarı ve davacı şirketlerin yoksun kaldığı kazançlar dikkate alınarak Mahkemece yapılacak inceleme neticesinde ileride arttırılmak üzere, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla her davalı için ayrı ayrı şimdilik 1000'er TL, toplamda 2.000 TL maddi tazminatın, haksız eylemin gerçekleşmeye başladığı tarihten itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsilini, davacı şirketin marka imajının zedelenmesi ve itibar kaybına uğraması sebebiyle her bir davalıdan ayrı ayrı 100.000'er TL olmak üzere, toplamda 200.000 TL manevi tazminatın, haksız eylemin gerçekleşmeye başladığı tarihten itibaren yasal faizi ile davalılardan tahsilini, vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalılar ile davacılar arasında hukuki ilişkiye ait olarak ... ile davacılardan ... arasında "..., ..., ..." ürünlerinin dağıtım ve pazarlaması için 10.06.2002 tarihinde Gizlilik Sözleşmesi, 18.10.2002 tarihinde de Distribütörlük Sözleşmesi imzalandığını, ancak bu sözleşmelerin hiçbir zaman yürürlüğe girmediğini, sözleşmede adı geçen ürünlerin de hiçbir zaman Türkiye'de pazarlanmadığını, satılmadığını, ... ile davacılar arasında yazılı bir "Distribütörlük Sözleşmesi" olmasa da ..., 2005 yılında aldığı ruhsat ile 2006 yılı Ocak ayından itibaren davacı ürünlerinden ...'i, 11.04.2007 yılında aldığı ruhsat ile 2009 yılı Haziran ayından itibaren ...'i pazarlamaya başladığını, 2009 yılından itibaren de dava dışı ..., davacılar tarafından üretilen ... ve ... ürünlerini Türkiye'de ruhsatlandırıp, satış ve pazarlamasını gerçekleştirdiklerini, davacılar ile ... arasındaki ticari ilişki ...etin ve ... ait ruhsatların 19.02.2009 tarihinde dava dışı ...'a devri ile son bulduğunu, ... isimli ürünün üretilmesi ve satılmasının kanunlara aykırı olmadığını, ... ürününün davalı ... tarafından geliştirimi yapıldığını, Sağlık Bakanlığından onaylı ve ruhsatlandırıldığını, ilaç olarak doktor reçetesi ile satılan jenerik (eşdeğer) ürün olduğunu, davalılara ait ..., ..., ..., ...., ..., ... marka isimlerinin davacılara ait ... ve ... marka isimlerinden türetildiği iddiasının doğru olmadığını, davacı markaları ile davalı markalarının halk nezdinde iktibas ve iltibas oluşturacağı yönündeki iddianın doğru olmadığını, davacılara ait ... ürününün dava tarihi itibariyle piyasaya sunulmadığını, satışa konu olmadığını, bu nedenle fiili zarar veya yoksun kalınan kazancın bulunmadığını, davanın reddi ile mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliler toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.
Mahkememize sunulan 09/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Marka hakkından doğan uyuşmazlıkların SMK 6769 hükümleri gereğince çözüme kavuşturulması gerektiği, bu bağlamda yapılan incelemenin davalı taraf kullanımlarının www ... alan adı sahibi/yetkilisi (whois) bilgileri sorgulandığında Alan Adının 31.07.1998 yılında alındığı görülmüş olup detayları EK-1'de sunulmuştur. Alan Adı sahibi/yetkilisi bilgiterinin gizli/gizlenmiş olduğu, www ... alan adı içerisinde bulunan web sitesi kontrol edildiğinde Anasayfa'da İlaç Firmaları menüsü olduğu görülmüş olup, menüye tıklandığında ise alfabetik olarak rehber sistemi ile ilaç firmalarınını olduğu,... AŞ ismi üzerine tıklandığında ise ... ve ... harflerinin aktif olduğu görülmüştür ve ilgili firma sayfasında ... ve ... harfi ile başlayan ilaç ismifisimleri görülmekte olup İlaç Adı kısmında ... 30 gr jel ibaresinin ve ... ibaresinin olduğu, ...ÜRÜNLERİ ÜRETİM VE TİC A.Ş. ismi üzerine tıklandığında ise 18 harfin aktif olduğu (mavi renk olduğu) görülmüştür ve ilgili firma sayfasında ... ve ... harf ile başlayan ilaç İsmi/isimleri görülmekte olup İtaç Adı kısmında ... krem (30 G), ...krem ve ... ibaresinin/ibarelerinin olduğu, ... finkl içerisinde bilgilerin nereden sağlandığı ile alakalı “Türk İlaç Rehberinde Yer Alan İlaç ve Diğer Bilgiler Türk İlaç Rehberi esasını teşkil aden Ilaç firma ve onlara ait ilaçlarırı tüm bilgileri direkt olarak ilgili firmaların ürün sorumlularından ve diğer basılı kaynaklardan sağlanmaktadır.” ibaresinin olduğu, ..., ..., davacı taraf ... adına tescilli olduğu,... , ..., ..., ..., ... tetratretin, ..., markalarının davalı taraf ... adına tescilli olduğu, Davalı taraf markası olan “...” ibaresinin davacı markası “...” ile benzer olduğu, Davalı taraf markası olan “...” davacı markası davacı taraf markası “...” ile benzer olduğu, orta kısımdaki “...” ibaresinin markaları birbirinden ayırma yeteneğinden yoksun bir ibare olduğu, ..., ..., ..., ... açısından Sırasıyla ... kelimeleriyle başlayıp davacı markalarıyla bu haliyle benzerliği bulunmayan kelimeleriyle başlayıp sonrasında, davacı adına ... sayı ile tescilli “...” ibaresi ile sonlandırılması. Genel itibar ile değerlendirildiğinde davalı markaları aynı allenin bir parçası olduğu İzlenimi vermektedir ve bu yönüyle davacı markasıyla benzerlik arz etmekte olduğu, Davalı yanın üretimi olan yukarıda teker teker açıklanan ürünler ile daha önceki tarih itibarıyla tescilli olan davacı taraf ürünleri ile aynı mal gurubunda ve benzer olduğundan ötürü heyetimiz davalı kullanımlarının marka tecavüzü oluşturur yönlü olduğu, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 03/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacılardan .... adına ... dosya numaralı ... ve ...dosya numaralı ... ibarelerinin davaya konu ... sınıf kapsamında tescilli olduğuna, Davalılardan ... adına ... dosya numaralı ... , ... dosya numaralı ..., ... dosya numaralı ..., ...dosya numaralı ... markalarının davaya konu ... Sınıf kapsamında tescilli olduğuna, Davalılardan ... adına ...dosya numaralı ... ve ... dosya numaralı ... markalarının süresi içerisinde yenilenmemesinden kaynaklı müddet durumda olduğuna, Davalılardan ... adına tescilli ...dosya numaralı ... ile davacılardan ... adına tescilli ... dosya nüumaralı ... markaları her ne kadar etken maddeden türetilmiş iseler ve heri ne kadar bilinçli bir zümre olan doktorlar ve eczacılar tarafından tavsiye edilse dahi markaların başlarının ve sonlarının aynı harf kümesinden oluşması, sebebi ile okunuşu, işitilişi ve genel görünüşte bıraktığı intibaa aynıymış gibi algılanadağından, karıştırılmaya sebebiyet vereceğine, bu sebeple hukuki takdir yetkisi Yüce Hakimliğinizde olmak üzere hükümsüzlük şartlarının oluştuğuna, Davalılardan ... adına ...dosya numaralı ... , ...dosya numaralı ..., ... dosya numaralı ... markalarInın, davacı markaları gibi etken maddeden türetilmeleri ve bilinçli bir zümre olan doktorlar ve eczacılar tarafından tavsiye edilmeleri sebebi ile davacı markalarıyla karışıklığa sebebiyet vermeyeceğine, Davacıya ait ... ve ... markalarının, aynı marka ailesinden olmaması sebebi ile seri marka kapsamında değerlendirilemeyeceğine, Davacı ve davalı markalarının etken maddeden türetilmiş zayıf markalar olması, zayıf bir marka tescil ettiren kişinin, marka olarak tescil edilmiş olsa bile ayırt ediciliği düşük bir işaret üzerinde bir kişiye geniş, mutlak bir hak tanınmasının mümkün olmaması sebebi ile Haksız rekabetten söz edilemeyeceğine dair görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 25/05/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; Davalının ... numaralı “...”, ... - numaralı ...” ve .... numaralı ...” marka ... tescillerinin Davacının tescilli ... “...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, Davalının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ...- numaralı ...”,... numaralı “...” ve ... numaralı ...” markalarının SMK md. 6/1 ve md. 25/1 uyarınca hükümsüzlük ve sicilden terkin şartlarının oluştuğu, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 02/11/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalının ...numaralı “...”, ... numaralı ... ”...” ve ... numaralı ...” marka ... tescillerinin Davacının tescilli ...“...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, Davalının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... numaralı ... “...”, ...numaralı “...” ve ... numaralı ...” markalarının SMK md. 6/1 ve md. 25/1 uyarınca hükümsüzlük ve sicilden terkin şartlarının oluştuğuna dair görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 20/04/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Davalının ... numaralı “...”, ... numaralı ... ”...” ve ... numaralı ...” marka ... tescillerinin Davacının tescilli ... “...” markası ile ayırt edilemeyecek denli benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği, Davalının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... - numaralı ... “...”, ... numaralı “...” ve ... numaralı ...” markalarının SMK md. 6/1 ve md. 25/1 uyarınca hükümsüzlük ve sicilden terkin şartlarının oluştuğu, görüş ve kanaati bildirilmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık, davacı taraf ait tescilli markalara davalılar tarafından tecavüz ve haksız rekabet olup olmadığı, olması halinde bunun önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemi ile birlikte davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli ..., ... numara ile tescilli ... ve ... numara ile tescilli ... ibareli markaların hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde davacı adına... numara ile tescilli ... ibareli markanın başvuru tarihinin 02/08/2002, tescil tarihinin ise 15/05/2004 olduğu ve .... Sınıfta kayıtlı olduğu, ... ibareli markanın ise, 11/05/2004 tarihinde tescil edildiği, ve .... Sınıfta kayıtlı olduğu, davalı adına ... numara ile tescilli ... markasının 26/10/2016 tarihinde tescil edildiği, ... Sınıfta kayıtlı olduğu, ...numara ile tescilli .... ibareli markanın 28/11/2012 tarihinde tescil edildiği,... ve ... Sınıfta kayıtlı olduğu, ...numaralı markanın ise 13/02/2014 tarihinde tescil edildiği, ... Ve .... Sınıflarda kayıtlı olduğu görülmüştür.
Mahkememizce 04/04/2019 tarihli duruşmada verilen ara karar uyarınca 1 Marka vekili, 1 Eczacı, 1 Cildiye Uzmanı ( Dermotolog) ve 1 Bilişim Uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi heyeti raporunda " Davalı taraf markası olan “...” ibaresinin davacı markası “...” ile benzer olduğu, Davalı taraf markası olan “...” davacı markası davacı taraf markası “...” ile benzer olduğu, orta kısımdaki “...” ibaresinin markaları birbirinden ayırma yeteneğinden yoksun bir ibare olduğu, ..., ..., ..., ... açısından Sırasıyla ... kelimeleriyle başlayıp davacı markalarıyla bu haliyle benzerliği bulunmayan kelimeleriyle başlayıp sonrasında, davacı adına .. sayı ile tescilli “...” ibaresi ile sonlandırılması. Genel itibar ile değerlendirildiğinde davalı markaları aynı allenin bir parçası olduğu İzlenimi vermektedir ve bu yönüyle davacı markasıyla benzerlik arz etmekte olduğu, Davalı yanın üretimi olan yukarıda teker teker açıklanan ürünler ile daha önceki tarih itibarıyla tescilli olan davacı taraf ürünleri ile aynı mal gurubunda ve benzer olduğundan ötürü heyetimiz davalı kullanımlarının marka tecavüzü oluşturur yönlü olduğu" şeklinde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Davalı yanın itirazları doğrultusunda mahkememizce 24/10/2019 tarihli duruşmada verilen ara karar uyarınca doya yeni bir bilirkişi heytetine tevdi edilmiş, 1 Marka Vekili, 1 Eczacı ve 1 Deri ve Zührevi Hastalıklar Uzmanından oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanman raporda "hükümsüzlük talepleri bakımından şartlar oluşmuş ise de, davalılardan ... adına ... dosya numaralı ... , ... dosya numaralı ..., ... dosya numaralı ... markalarInın, davacı markaları gibi etken maddeden türetilmeleri ve bilinçli bir zümre olan doktorlar ve eczacılar tarafından tavsiye edilmeleri sebebi ile davacı markalarıyla karışıklığa sebebiyet vermeyeceğine, davacıya ait ... ve ... markalarının, aynı marka ailesinden olmaması sebebi ile seri marka kapsamında değerlendirilemeyeceğine, davacı ve davalı markalarının etken maddeden türetilmiş zayıf markalar olması, zayıf bir marka tescil ettiren kişinin, marka olarak tescil edilmiş olsa bile ayırt ediciliği düşük bir işaret üzerinde bir kişiye geniş, mutlak bir hak tanınmasının mümkün olmaması sebebi ile haksız rekabetten söz edilemeyeceğine" dair görüş ve kanaati bildirildiği görülmüştür.
İki farklı heyetten alınan raporlar arasında hükümsüzlük taleplerine ilişkin iddialar bakımından aynı sonuca varılsa da, davalı adına tescilli ..., ... ve ... ibareli markalar yönünden marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet iddiaları bakımından hukuki nitelendirmede farklılıklar olduğu dolayısı ile salt bu bakımdan raporlar arasında çelişki bulunduğu gözetilerek, 06/10/2020 tarihli duruşmada işbu çelişkilerin giderilmesi bakımından dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine gönderilmesine karar verilmiş, çelişkileri giderir mahiyette alınan son 25/05/2021 tarihli raporda " davalının ... numaralı ... ... numaralı ... ve ... numaralı ... ibareli marka tescillerinin davacıya ait ... ... markası ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu, bu sebeple iltibas yarattığı ve haksız rekabet teşkil ettiği" dair görüş ve kanaat bildirdikleri görülmüştür.
Hükümsüzlük Taleplerinin İncelenmesi Bakımından 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Hükümsüzlük Hâlleri Ve Hükümsüzlük Talebi Başlıklı 25. Maddesi; "1)5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hallerden birinin mevcut olması halinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir".2)Menfaati olanlar. Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir. 3)Marka hükümsüzlük davası, dava tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı açılır. Markanın hükümsüzlüğü davalarında Kurum taraf gösterilmez. 4)Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz. 5)Hükümsüzlük halleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönünden kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde hükümsüzlük kararı verilemez. 6)Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği halde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez. 7)6 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü def i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Hükümsüzlüğü istenen markanın başvuru veya rüçhan tarihinde, davacının markası en az beş yıldır tescilli ise davacı ayrıca, söz konusu başvuru veya rüçhan tarihinde 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartların yerine getirildiğini ispatlar. ” hükümlerine amirdir.
Bu madde metninde atıf yapılan 5. ve 6. maddeler, marka tescilinde mutlak ve nispi red nedenleri başlıkları altında toplanmaktadır.
Kanunun “Marka tescilinde mutlak ret nedenleri” başlıklı 5. Maddesine göre ; "Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez: a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler. b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler. c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler. d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler. g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler. h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler. ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler.(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez. (3) Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameyeilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükümlerine amirdir.
Buna göre mutlak red nedeni olarak tescili yasaklanmış işaretlerin ayırt etme gücüne sahip olmamaları veya herkesin kullanımına açık olmaları sebebiyle kamu menfaati gözetilerek tescil edilmeleri mümkün değildir.
Kanunun “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” başlıklı 6. Maddesine göre; "1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. 2)Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. 3)Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. 4)Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir. 5)Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye'de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir. (7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir. (8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir. (9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir." hükümlerine amirdir.
6769 sayılı SMK'nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
Markaların Aynılığı/Benzerliği Yönünden Yapılan İnceleme
Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir veyahut hükümsüz kılınabilir. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır.
SMK 6/1 maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde "halk" tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınır. Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise; bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halk olduğunun göz önünde tutulmasıdır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir”.
Başka bir deyişle, karıştırma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.
Somut olaya dönüldüğünde, davalı taraf markası olan “...” ibaresinin davacı markası “...” ile benzer olduğu, aynı vurgulanan sesle başladığı ve akılda bıraktığı algı açısından benzerlik teşkil ettiği kendinden önce tescilli “...” markasının sonundaki “...” ibaresini kaldırarak “...” şeklinde kullanımının bıraktığı genel izlenim itibarıyla ayırt ediclliği ortadan kaldırmadığı, ..., ..., ..., tetratretin markaları bakımından ise, sırasıyla ..., ..., ..., ... kelimeleriyle başlayıp davacı markalarıyla bu haliyle benzerliği bulunmayan kelimeleriyle başlayıp sonrasında davacı adına ... sayı ile tescilli “...” ibaresi ile sonlandırılması değerlendirildiğinde davalı markaları aynı ailenin bir parçası olduğu izlenimi verdiği ve bu yönüyle davacı markasıyla benzerlik taşıdığı, fonetik ve sessel olarak da iki marka arasında benzerlik bulunduğu, okunuşları itibari ile aynı marka gibi algılanacakları kanaatine varılmıştır.
Mal ve hizmet sınıfları yönünden karşılaştırma Yargıtay kararlarına göre, birden ziyade kişiler adına tescilli ya da tescil başvurusu yapılan markaların kullanılacağı mal veya hizmetlerin benzer olup olmadıklarının tespitinde öncelikle TPMK tarafından yayınlanan sınıflandırmaya ilişkin tebliğler uygulanacaktır. Bu durum marka tescil ve sınıflandırmada belirlilik ve tescilli markanın koruma sınırının saptanmasında da birlik ve istikrarın koşuludur.4. Ancak sınıflandırma ürünlerin benzerliğinin tespiti noktasında bağlayıcı bir etkisi Bulunmamaktadır. Ürün benzerliği değerlendirmesinde halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir. Nitekim Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 11/4 hükmüne göre; “ mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları
benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almaları da benzer olmadıklarına karine teşkil etmez”. Demektedir.
Yargıtay, mal ve hizmet sınıf ve alt gruplarında benzerlik araştırmasında şu kriterleri göz önüne almakta ve her somut olay için araştırılması gerektiğini ifade etmektedir;
a)Piyasanın anlayışı, b)Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, c)Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,
d.)Mal vya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme ve rekabet etme olanaklarnın olup olmadığı,
e.)Birinin diğerini tamamlama imkanı olup olmadığı,
f.)Mal veya hizmetlerin dağıtım kanallarının ortak olması, kullanım yöntemleri-amaçları- hedeflenen halk kesiminin aynı olup olmadığı hususları dikkate alınır.
Yine aynı sınıfın farklı alt gruplarında yer alan mal veya hizmetlerin benzerlik araştırmasında: piyasanın bu konudaki anlayışı, benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, birbirlerinin yerine ikame edilebilme ve vekalet etme olanaklarının ve birinin diğerini tamamlama imkanının bulunup bulunmadığı, dağıtım kanallarının, kullanım yöntemlerinin ve amaçlarının ortak olup olmadığı ölçütlerinin, hedeflenen halk kesimleri dikkate alınarak incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut olay bakımından yapılan değerlendirmede, davacı taraf markalarının 05 emtiaları için Eczacılığa, veterinerliğe ait ve insan sağlığını korumaya yarayan maddeler, dermatolojik ürünler, çocuk mamaları; ve hastalar için perhiz olarak kullanılan gıda maddeleri, yakılar, plasterler, yafa sargıları, dezanfektanlar bakımından tescilli olduğu görülmektedir. Davalı yanın markalarının da 05 emtiaları için Eczacılığa, veterinerliğe ait ve insan sağlığını korumaya yarayan maddeler, dermatolojik ürünler, çocuk mamaları; ve hastalar için perhiz olarak kullanılan gıda maddeleri, yakılar, plasterler, yafa sargıları, dezanfektanlar bakımından tescilli olduğu dolayısı ile taraf markalarının tescilli olduğu mal ve hizmet sınıflarının karşılaştırılmasında bire bir örtüşme olduğu, davacı ve davalı tarafın mal ve hizmetlerinin aynı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Halk Tarafından Karıştırılma İhtimali
Tüketicilerin, markaların benzerliği nedeniyle, belirli bir işletmeye ait malları/hizmetleri almak niyetindeyken, bunun yerine başka bir işletmeye ait malları/hizmetleri alma tehlikesi ile karşı karşıya olmaları, karıştırılma ihtimalini ortaya çıkarır, Karıştırılma ihtimalinde satını alacakları malların/hizmetlerin markası konusunda bir seçim yapmış olan alıcıların eğilimleri dikkate alınır. Bu noktada hemen belirtmek gerekir ki, halk tarafından karıştırılma ihtimali kavramı incelenirken dikkati ve görgüsü değerlendirilecek kitle, malın veya hizmetin hedef aldığı alıcı kitlesidir. Mal veya hizmetin hitap ettiği alıcı kitlesinin niteliğine göre, üçlü bir ayrıma gidilmektedir. Malların ve hizmetlerin niteliği gereği; her kesimden tüketici grubuna, özel bir tüketici grubu ya da gruplarına ve uzmanlık sahibi bir tüketici grubuna hitap etmesi hallerine göre, halk tarafından karıştırılmanın kapsamı da farklı değerlendirilecektir. Mallar/hizmetler, ucuz ve günlük tüketime yönelik şişe suları ve kâğıt mendil örneklerinde olduğu gibi, her kesimden alıcı grubuna hitap ediyorsa, halk tarafından karıştırılmanın belirlenmesinde ortalama tüketici dikkate alınır.
Somut olaya dönüldüğünde, tarafların ürünlerinin eczanede satıldığı, ürünleri Sağlık Bakanlığı'nın ruhsatlı ürünleri olduğu, söz konusu ürünlerin hem reçeteli hem reçetesi satıldığı, tüketici tavsiyesi üzerine veya tüketici talebi ile herhangi bir doktor reçetesi olmadan ürünün eczaneden satın alınabileceği, firmaların hizmet verdiği kitlenin özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ ihtisas sahibi bir tüketici grubu olmadığı, bilinçli uzman tüketici grubu olan doktor ve eczaları esas almanın mümkün olmayacağı gerekçeleri ile ilgili tüketici kitlesinin ortalama tüketici kitlesi olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle SMK md. 6/1 kapsamında, taraf markalarının karıştırılma ihtimali, aynı mal ve hizmet sınıfları içerisinde ortalama tüketici kitlesi bakımından karıştırılmaya sebebiyet vermesi gerekçeleri ile davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli ..., ... numara ile tescilli ... ve ... numara ile tescilli ... ibareli markaların hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.
Marka Hakkına Tecavüz Bakımından Yapılan İnceleme
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;.... 4.Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,... dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da "Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men'ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde bulundurulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımının tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara, 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde tüketiciler tarafından karışıklığa sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Somut olay dönüldüğünde, davacı tarafa ait ... ve Eritretin markalı ürünlere ilişkin ilaç Ruhsatının 2005-2009 yılları arasında davalı ... firması adına çıkarıldığı görülmektedir. Söz konusu ilaç ruhsatlarına istinaden ürünler davalı ... firması tarafından Türkiye' de pazarlanmıştır. 2009 yılından itibaren dava dışı AKUR firmasına ... ve Eritretin markalı ürünlere ilişkin ürün ruhsatları devredilmiştir. 2009 yılından sonra ürünlerin Türkiye' de satış ve pazarlamasının dava dışı Akur firması tarafından yapıldığı görülmektedir. Dosya kapsamında dava dışı Akur firması ile davacı arasındaki ticari ilişkinin 2013 yılına kadar sürdüğü anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle; davalı taraf davacının ... numaralı “...” ve ... numaralı “...” markalarından taraflar arasında imzalanan gizlilik ve distribütörlük sözleşmeleri gereği 2002 yılından beri haberdardır. Davacı “...” ibareli markasına “...” ibaresi eklemek suretiyle “...” markasını oluşturmuş olup davalı da aynı yöntem ile davacının tescilli “...” markasına “...” ve “...” ibarelerini eklemek suretiyle “...” ve “...” markalarını oluşturmuş, davacının tescilli “...” markasının ilk üç harfini seçmek suretiyle “...” ibaresini tescil ederek koruma altına almıştır. Davalının seçtiği markalar yukarıda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere davacı markalarını çağrıştırdığından, mal ve hizmet sınıflarının aynı olması ve ortalama tüketici kitlesi tarafından karıştırılmaya sebebiyet verebileceğinden davalı adına tescilli ... numaralı ..., ... ... ve ... numaralı ... ibareli marka tescillerinin davacı adına ... numara ile tescilli ... ibareli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine kar vermek gerekmiştir.
Tazminat Talepleri Bakımından Yapılan İnceleme
6769 sayılı SMK'nun 151.maddesine göre; "(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:
a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.
b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.
c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir." hükmü amirdir.
Davacı tazminat seçim yöntemini 6769 sayılı SMK 151/2-b kapsamında talep etmiştir.SMK m. 151'de elde edilen net kazanca, yani kâra vurgu yapıldığı görülmektedir. Böylece Mütecavizin tecavüz fiiliyle ortaya çıkan brüt kazancı değil, maliyetlerin elde edilen gelirden düşürülmesiyle kalan net kazancın iadesi esas alınır. Net kazanç belirlenirken mütecavizin yaptığı tüm fiillerin markaya tecavüz fiili kapsamında olmadığı durumlarda tecavüz ile elde edilen gelirden işletmeye bağlı genel masraflar, muhasebe ve personel giderleri düşürülmeyecektir. Ürün için yapılan reklam masrafları da, elde edilen gelirden düşürülmeyecektir. Hatta marka hakkına tecavüz edenin tecavüz fiilinin dışında başka hiçbir ürünü satmamış olması halinde dahi genel masraflar bir bütün olarak elde edilen gelirden mahsup edilmeyecek, sadece hammadde ve satış maliyetleri gibi işin doğası gereği oluşan giderler tecavüz yoluyla elde edilen gelirden mahsup edilecektir.
Mali bilirkişi tarafından 02/11/2022 tarihinde hazırlanan rapor uyarınca davalı firmanın Kurumlar Vergisi Kanunu kapsamında vermiş olduğu, 2018-2019-2020-2021 yıllarına ilişkin Kurumlar Vergisi Beyannameleri ve 2022/2 Dönem Geçici Vergi Beyannameleri ekinde sunulan Gelir Tablolarına göre yapılan hesaplamada, şirketin net karalılık oranları baz alınmış, net karlılık oranları ile yıllık satış tutarlarına ilişkin kazanç tutarlarının incelenmesinde,2018-2019-2020-2021-2022/6. döneme kadar olan defter ve belgelerde ... adlı ürünün satış miktarları ve tutarları bulunmasına rağmen diğer ..., ... ürünlerine ilişkin herhangi bir satış kaydına rastlanmadığı, buna göre 2018 yılından bu yana yapılan ... ürünü satışlarından yapılan kazanç tutarının toplam 4.010.191,24-TL olarak hesaplandığı görülmüş, mahkememizce de alınan rapora itibar edilmiştir.
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın, maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre davalının davacı markasına tecavüz teşkil edecek şekilde izinsiz olarak kullandığı dikkate alınarak eyleminde kusurlu olduğu, somut olayın özelliğine göre 50.000- TL manevi tazminatın uygun olabileceği, fazlaya ilişkin talebin sebepsiz zenginleşmeye neden olacağı gerekçesi ile reddi kanaatine varılmıştır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, çelişkileri giderir mahiyette alınan 25/05/2021 tarihli bilirkişi heyet raporu ve mali incelemeye ilişkin 02/11/2022 tarihli rapor bir arada değerlendirildiğinde davalı adına tescilli ... numaralı ..., ... ... ve ... numaralı ... ibareli marka tescillerinin davacı adına ... numara ile tescilli ... ibareli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve önlenmesine, bu bağlamda tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden ürünlere ve bu ürünlerin kullanıldığı her türlü reklam ve tanıtım materyallerine el konulmasına ve toplatılmasına, satışının durdurulmasına, 4.010.191,24 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, 50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli ..., ... numara ile tescilli ... ve ... numara ile tescilli ... ibareli markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin ..., ... ve tetratretin ibareli markalar bakımından karar verilmesine yer olmadığına, tecavüz eylemi aynı zaamanda haksız fiil teşkil ettiğinden hükmün ilanına dair karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KABULÜ İLE, davalı adına tescilli ... numaralı ..., ... ... ve ... numaralı ... ibareli marka tescillerinin davacı adına ... numara ile tescilli ... ibareli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine ve önlenmesine, bu bağlamda tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden ürünlere ve bu ürünlerin kullanıldığı her türlü reklam ve tanıtım materyallerine el konulmasına ve toplatılmasına, satışının durdurulmasına,
2-4.010.191,24 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine,
3-50.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Davalı adına TPMK nezdinde ... numara ile tescilli ..., ... numara ile tescilli ... ve ... numara ile tescilli ... ibareli markaların hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya ilişkin ..., ... ve tetratretin ibareli markalar bakımından karar verilmesine yer olmadığına,
5-Hükümsüzlük kararı yönünden hüküm özetinin Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere kararın kesinleşmesine müteakip bir defaya mahsus ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 277.532,17 TL karar harcından peşin yatırılan (ıslah harcı+peşin harcı) 71.899,66 TL'nin mahsubu ile kalan 205.632,51 TL bakiye karar harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca markaya tecavüz ve haksız rekabet talebi yönünden davacılar lehine hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat talebinin kabulü nedeni ile davacılar lehine hesaplanan 268.203,82 TL vekalet ücretinin davalılardan müşterekene ve müteselsilen alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca manevi tazminat talebinin kısmen kabulü nedeni ile davacılar lehine hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/2 maddesi uyarınca manevi tazminat talebinin kısmen reddi nedeni ile davalılar lehine hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalılara verilmesine,
11-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükümsüzlük talebinin kabulü nedeni ile davacılar lehine hesaplanan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacılara verilmesine,
12-Davacı tarafından yapılan: 7.500,00 TL bilirkişi ücreti, 591,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 8.091,00 TL ve 72.069,56 TL harç (peşin+başvuru+istinaf karar+istinaf kanun yoluna başvurma) olmak üzere toplam 80.160,56 TL yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre hesaplanan 77.274,78 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacılar üzerinde bırakılmasına,
13-Davalı tarafından yapılan: 1.125,00 TL yargılama giderinin davanın kabul red oranına göre hesaplanan 40,08 TL'sinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, bakiye kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına,
14-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Sair hususların gerekçeli kararda yazılmasına,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.14/02/2023
Katip ...
¸
Hakim ...
¸