T.C.
İSTANBUL
4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/159 Esas
KARAR NO: 2022/48
DAVA: Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli)
DAVA TARİHİ: 26/02/2020
KARAR TARİHİ: 07/04/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Tecavüzün Giderilmesi İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... Ticaret Odasına tescilli unvanının "...Tic. A.Ş." olduğunu, ilk kuruluş tarihinin 1972 olup, eski unvanının "... Ltd.Şti." iken daha sonraki yapılan unvan değişiklikleri ile önce adının " ... Ticaret Limited Şirketi" sonrasında ise bugünkü "..." unvanını aldığını, Telekomünikasyon ve bilişim alanında dünyaca tanınan en iyi markaların Türkiye ana distribütörlüğünü üstlendiğini, teknik alt yapı oluşturarak, 7/24 Teknik Destek ve yerinde destek ekipleriyle müşterilerinin güvenini kazandığını, İSO belgelerine haiz olduğunu, "..." online bayii sistemi ile Türkiye çapında 500'den fazla bayisi bulunduğunu, müşterilerinden gelen şikayet üzerine yaptığı incelemede davalı ... adlı kişinin ... domain name ile alan adı aldığının tespit edildiğini, bu kişilerin, davacı ... Tic.A.Ş. ye ait olduğunu düşünen müşteriler tarafından telefonla aradığını, davalıca cevap verilmemekte ya da aranan firmanın başka ... olduğu söylenip telefon kapatıldığını, davacı yerine davalı şirketin telefonlarını arayan ancak telefonlarına cevap alamayan veya olumsuz cevap alan davacı müşterilerinin davacı gerçek telefonlarına ulaştıklarında burada şikayetlerini dile getirip, bu durumu anlayamayan müşteriler ise "..." gibi şikayet sitelerinde veya çevrelerindeki insanlara doğrudan şikayet etmek sureti ile davacıya karşı olan kızgınlıklarını ve şikayetlerini dile getirdiğini, neticede prestij kaybına uğradığını, Davalıya ait “... ” internet sitesi incelendiğinde üstteki biz kimiz penceresi tıklandığında ekrana büyük harflerle "... Bilişim ve Telekomünikasyon Hizmetleri" başlığı altında davalı firmanın tanıtımı yapılıp, burada "..., hızla gelişen ve değişim gösteren bilişim, network, internet, bilgi güvenliği ve telekomünikasyon teknolojisi alanında, küçük, orta ve büyük ölçekli şirketlere "anahtar teslimi uçtan uca doğru çözümler " sunan müşteri odaklı bir sistem entegratörü olarak 2008 yılından beri faaliyet termektedir...." şeklinde başlayan tanıtım sayfası bulunduğu bu tanıtım sayfasındaki "... " ibaresinin davacı ile neredeyse aynı unvan ve kelimeleri içerdiğini, “... " markasının 28/12/2001 tarihinden beri ...başvuru no ile ..., ..., ... nolu sınıflarda davacı adına tescilli olduğunu, davalının web sitesindeki tescilsiz "..." logosu renk ve şekil olarak davacı adına tescilli "..." logosu ile iltibasa uygun bir benzerlik gösterdiğini, davalının aranarak bu domain'in devrini istedikleri ancak davalının 300.000-TL gibi fahiş bir meblağ istemesi neticesinde davalıya ... 30. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek "... markası ve ticari unvanıyla iltibas halinde olan davalıya ait ... firma adının ve birkom.net şeklindeki alan adının davacı tescilli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, bu nedenle tescilsiz "..." ve "..." şeklindeki firma adlarının ve "www.birkom.net" alan adının kaldırılmasını, web sayfasının kapatılmasını, işletme adından çıkarılmasının ihtaren bildirildiğini, davalının ise ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile davalının bilgisayar, güvenlik ve kamera sistemleri satış, bakım ve onarım, veri güvenliği hizmetleri veren bir firma olduğunu, farklı bir alanda faaliyet gösterdiğini, bu nedenle marka hakkına tecavüz etmediklerini, isim benzerliği nedeniyle davalının haksız kazanç sağlamadığını, davacının markasının davalının faaliyet alanında tanınmaması nedeniyle haksız kazanç elde etmelerinin söz konusu olamayacağını.." cevaben bildirdiğini, bu nedenle de dava açmak zorunda kaldıklarını, neticede davalıya karşı ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas dosyası ile markaya tecavüzün giderilmesi ve manevi tazminat istemli dava açıldığını, ancak mahkemece zorunlu arabulucuya gidilmeden dava açılmış olması nedeniyle 07/02/2020 tarihli tensip ara kararıyla davanın "usulden reddedildiği” netice olarak arabulucuya gidildiğini, yapılan arabuluculuğun başarısız olması neticesi işbu davayı açmak zorunda kaldıklarını, Davalıya ait “...” alan adı, yönlendirici kod ve anahtar sözcüklerin, davacının .... ve ... sayılı “....” markası aleyhine ve markadan doğan diğer haklara tecavüz teşkil ettiğini, davalıya ait "..." alan adlı web sayfasının kullanımının yargılama sonuna kadar engellenmesini, ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının haksız eylemlerinden dolayı ticari itibarı zarar gören müvekkilinin uğradığı prestij kaybının telafisi bakımından, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalı aleyhine 50.000,00-TL (Ellibin-TL) hükmedilmesini, hükmedilecek tazminata dava tarihinden itibaren TCMB reeskont avans faizi yürütülmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının talep sonucunu açık bir şekilde belirtmediği, talep sonucunu belirtmek üzere davacıya kesin süre verilmesi aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği, Davalının 03.02.2009 yılında kurduğu ve vergi açılışını yaptığı şahıs şirketi olan “...” adı altında ticari faaliyetlerini kesintisiz bir şekilde devam ettirdiğini, hiçbir. kötü niyeti olmaksızın ve herhangi bir üçüncü kişiye zarar verme amacı gütmeksizin ...Merkezi'ndeki ofisinde ve ayrıca ... internet sayfası üzerinden bilişim, network, internet, bilgi güvenliği ve telekomünikasyon teknolojileri alanında küçük, orta ve büyük şirketlere Anahtar Teslimi Uçtan Uca Doğru Çözümler sunan müşteri odaklı bir Sistem Entegratörü faaliyet gösterdiğini, internet sitesinin kurulduğu ve faaliyete başladığı günden beri aktif ve kullanıma açık olduğu, 04.01.2020 tarihinde ... başvuru numarasıyla kendi markası olan “..."un tescili için başvuruda bulunduğu ve tescil süreci devam ettiğini, Davacı ve davalı şirketlerin olarak verdikleri hizmetler birbirlerinden farklı olduğu, bu kapsamda müvekkil şirketin varlığının ve ticari faaliyetlerinin Network Çözümleri, Kamera & Güvenlik Çözümleri, Teknik Servis Çözümleri, PC & Server Bakım Onarım, Veri Güvenliği ve Yedekleme hizmetlerini müşterilerine sağladığını, davacının ise Sennheiser, Astell & Kern, Audiocodes, Grandstream, Teltonika, Yealink, Akuvox, Xpeech ve 2N gibi teknoloji markalarının ana distribütörlü yaptığını, bu markalı ürünleri sattığını, ar-ge çalışmaları gerçekleştirdiği, davalının bu tür faaliyetleri bulunmadığı, davacının temel iştigal alanı teknolojik ürün satışı iken, davalının satışından çok fiziki hizmet, bakım-onarım-kurulum işlemleri olduğunu, tarafların markalarında yer alan logo ve renklerin farklı olduğunu, internet sitelerinin de farklı renklerden oluştuğunu, bu nedenle markaların karışmayacağı, farklı alanlarda faaliyet gösteren firmaların diğerinin marka hakkına zarar vermeyeceğini, dava konusu markanın davalı tarafından 2009 yılından beri 11 yılı aşkın bir süredir kullanıldığını, davacı tarafın marka başvuruları incelendiğinde, ilk marka başvurusunun 08.10.2009 tarihinde, ... başvuru numarasıyla ...sınıf için gerçekleşen “...” markası olduğunu, davacı tarafın daha sonra ... sayılı “...” markasının tescil edildiğini, ancak huzurdaki davada uyuşmazlık konusu olarak gösterilmediğini, ayrıca söz konusu marka başvurusunda kullanılan logonun davalı logosuyla karıştırılmayacağını, sonrasında davacı tarafın ... numaralı başvurusuyla, davada uyuşmazlık konusu olan markaya çok benzer başka bir logo için başvuru yaptığını, nihai olarak davacı tarafın huzurdaki davaya konu ettiği ve marka hakkına tecavüz edildiğini, marka başvurusunu 02.03.2018 tarihinde gerçekleştirdiğini, davalının 11 yıldır ilgili logoyu kullandığını, davacının buna sessiz kaldığını, ayrıca davalının kendilerine telefon eden Bircom müşterilerine doğru yerin burası olmadığını belirterek geri çevirdiğinin davacı tarafından da kabul edildiğini, davalının haksız rekabet hükümlerinde belirtilen eylemlerin hiçbirini gerçekleştirmediğini, davacı tarafı zarara uğratmadığını, her iki şirketin de İstanbul merkezli olması, benzer alan ve sektörlerde faaliyet göstermesi göz önüne alındığında davacı tarafın huzurdaki davayı 11 yıl sonra ikame etmiş olmasının hakkın iye kullanımı olduğunu, davalının hata ile davalıyı arayan davacı müşterilerini kandırmak ya da kendisini davacıymış gibi tanıtmak suretiyle davacının müşteri portföyü ile iş yapmak gibi eylem ve işlemlerinin bulunmadığını, müşterileri davacıya yönlendirdiğini, davanın ikamesinden önce davacı ile harici görüşmeler gerçekleştirdiği ve nihai olarak uzlaşma sağlanamadığını, 300.000-TL talepte bulunulduğu ileri sürülmüşse de bu hususun gerçeği yansıtmadığını, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememize 07/07/2021 tarihli sunulan bilirkişi raporunda özetle; davacı ve davalının “Bilişim ve Telekomünikasyon” alanında faaliyet gösterdiği, Sınai Mülkiyet Kanunu md. 29 hükmü uyarınca, davalının ... ibareli marka kullanımlarının, davacıya ait ... ve ... sayılı tescilli ... markalarına karşı tecavüz eylemi oluşturduğu ve davalı tarafça haksız rekabet hükümlerinin ihlal edildiği, Davalının “...” ibaresi üzerinde davacıya nazaran eskiye dayalı bir kullanım ve üstün hak sahipliğinin bulunmadığı, Davalının “...” ibaresini kullanmaya başladığı tarih itibariyle iyiniyetli olduğundan bahsedilemeyeceği, kaldı ki iyi niyetli olamama bir yana sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunması için davalının davacının bu durumu öncesinde bildiğini ispatının somut delillerle ortaya konması gerektiği ancak 2019 yılı sonu 2020 başından önce davacının bu durumu bildiğine dair hususun davalı tarafından somut delil ile de ortaya konmadığı, bu bakımdan hem davalının iyi niyetli olmaması hem öğrenme süresi yönünden davacı açısından sessiz kalma yoluyla hak kaybı koşullarının oluşmadığı, Marka hakkı ihlal edilen davacının manevi tazminat talep etme hakkının bulunduğu ancak davalı haksız kullanımlarının aynı zamanda itibar düşürücü olduğu ispat edilemediğinden itibar tazminatı koşullarının tespit edildiği bildirilmiştir.
GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, ortadan kaldırılması ile birlikte manevi tazminat istemine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde davacıya ait ...ve ... numaralı ... ibareli markaların 23/05/2003 ve 16/01/2014 tarihlerinde, ...,... ve ... Sınıflarda davacı adına tescil edildikleri ve halen koruma süresinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
Markalar karşılaştırılırken tüketici nezdinde bıraktığı genel izlenim dikkate alınmalıdır. “Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı, şekil vb. işaretlerden oluşup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibarıyla bıraktığı izlenim, tümüne hâkim olan görünüş ve ayırt ediciliği vurgulayan imajda aramak lazımdır. Öte yandan da karşılaştırma yapılırken markayı oluşturan işaretlerin baskın ve dikkat çekici unsuru ile birlikte ortalama tüketici nezdinde bıraktığı genel izlenim dikkate alınmalıdır.”
Şekil ve sözcüklerden oluşan kompozit markalarda karıştırılma ihtimali değerlendirilirken kural olarak sözcüğe ağırlık verilmesi gerekmektedir. Zira sözcük markaları hem sözle hem de yazı ile kolayca ifade edilebilmektedir. Kompozit markalarda şekil unsuru ne kadar belirgin olursa olsun, bir sözcük markası ile kıyaslandığında genellikle sözcük unsuru karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde daha fazla ağırlığa sahip olmaktadır.
Markalar arasındaki benzerlik incelenirken, genel ilke olarak, markaların ayırt edici nitelikte olmayan ya da herkesin kullanımına açık tali unsurları dikkate alınmamaktadır. Dolayısıyla, benzerlik değerlendirmesinde, inceleme konusu markaların (inceleme konusu mal ve hizmetler için) ayırt edici niteliğe sahip unsurları esas alınarak karşılaştırma yapılması gerekmektedir.
Yukarıda ki açıklamalar ışığında , her iki marka arasında yapılan karşılaştırma sonucunda, davacıya ait bircom markası ile davalı tarafından kullanılan birkom ibareli markaların birbirine benzer olduğu, sayıların ilki anlamına gelen "..." sözcüğü ile genelde telekomünikasyon ve internet alan adını çağrıştıran "..." ve "..." sözcüklerinin birleştirilmesi ile oluşturuldukları, aralarında ki tek farklılığın ...ve ... harfleri olduğu, ancak com ibaresinin Türkçe okunuşunun kom olduğu dikkate alındığında okunuş olarak birebir aynı oldukları gözetildiğinde işitsel ve yazımsal anlamda benzerlikten öte aynı markalar olduğu değerlendirilmiştir. Görsel anlamda ise, davacıya ait ... ibareli markanın ...ve ... harfi üzerindeki yer alan şekil unsuru ile davalı kullanımında ki ... ibareli markanın logo kullanımlarının da benzer olduğu, davalı kullanımlarında da aynı renk ve ... harfi üzerinde yer alan şeklin birbirlerine benzedikleri bu suretle görsel anlamda da markalar arasında iltibas koşullarının oluştuğu sonucuna varılmaktadır.
Malların/ Hizmetlerin Aynılığı/Benzerliği Yönünden Yapılan İnceleme
Türkiye'nin de taraf olduğu Nis Anlaşması'nın 2/1 hükmü uyarınca, markalara ait mal veya hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin benzer olup olmadığının değerlendirilmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler bağlayıcı kurallar içermemektedir. Nitekim, SMK m.11/4'de de, mal veya hizmetlerin aynı sınıfta yer almalarının benzer olduklarına, farklı sınıflarda yer almalarının da benzer olmadıklarına karine teşkil etmeyecekleri hükme bağlanmıştır.
Yerleşik içtihatlarda; halk tarafından teşebbüsler arasında ekonomik bir bağlantının var olduğunu düşünme riski olması durumunda, karşılaştırmaya konu mal veya hizmetlerin aynı teşebbüsten geldiğini ya da ekonomik bağlantılı teşebbüslerin malları olduğu kararına varabileceği, dolayısıyla teşebbüslerin karıştırılma olasılığının bulunduğu kabul edilmektedir. Aynı içtihatla; karıştırılma olasılığının global olarak değerlendirilmesi gerekliliğine işaret edilmekte ve davanın koşulları ile ilgili tüm faktörlerin dikkate alınarak, özellikle işaretler arasındaki benzerliğin, tetkike konu mal ve hizmetlerin değerlendirmesinde de dikkate alınması gerektiğini vurgulanmaktadır.
ABAD'ın, “...” Kararı ile belirlediği, Türk yargı ve öğretisince de kabul edilen malların/hizmetlerin benzerliği tespit edilirken birtakım kriterler bulunmaktadır. Bu kriterler, karşılaştırılan ürünlerin; benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği (işlev yakınlığı), birbiri yerine ikame edilebilme veya birinin diğerini tamamlama imkânının bulunup bulunmadığı, dağıtım kanallarının ortak, hedeflenen müşteri kesiminin aynı olup olmadığıdır”. Bir başka deyişle, malların benzerliği değerlendirilirken ilgili mallara ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır. Bu faktörler arasında, diğerlerinin yanı sıra, malların niteliği, amacı, kullanım biçimleri, malların birbirleriyle rekabet eder veya tamamlayıcı nitelikte olmaları yer almaktadır. Bunun yanında ilgili malların dağıtım kanalları gibi faktörler de dikkate alınabilir. Anılan hususların varlığının ürün benzerliğine yaptığı katkı olaydan olaya değişebilir. Somut olayın koşulları ve ilgili sektörün niteliğine göre bu kriterlerden birinin varlığı tek başına ürün benzerliğini olumlayabileceği gibi", kimi durumlarda bunun için birden fazla kriterin bir arada sağlanması gerekebilir. Söz konusu kriterlerin dışında, ürünlerin fiziksel görünümlerinin benzerliği, aynı reyonda/rafta yer almaları, aynı malzemeden üretilmeleri gibi ölçütler de ürün benzerliği değerlendirmesinde göz önünde bulundurulabilir; ne var ki bu ölçütlerin tek başına ürünler arasında benzerlik kurması pek olası değildir. Bunlar ancak diğer kriterlere yardımcı olabilecek niteliktedir. İlgili kriterler göz önüne alınarak yapılacak ürün benzerliği değerlendirmesine temel teşkil edecek soru ise karşılaştırılan ürünlerin doğrudan birbirine denk tutulup tutulmayacağı değil, bunların ticari kaynağı konusunda ilgili tüketici kesiminin zihninde nasıl bir tasavvur oluşacağıdır. Ortalama bir tüketici, karşılaştırılan ürünlerin aynı ya da ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden kaynaklandığını düşünmeye ne kadar yatkınsa, ürün benzerliği de o denli fazla kabul edilmelidir”.
Somut olaya dönüldüğünde, dosya kapsamında internet kullanımlarından ve bilirkişi raporundan da anlaşıldığı üzere tarafların "Bilişim ve Telekomünikasyon" alanında faaliyet gösterdiği BİRCOM markası altında farklı markalara ait bilişim ve telekomünikasyon ürünlerinin satış, kurulum ve satış sonrası teknik destek hizmetinin verildiği anlaşılmaktadır. Davalının TPMK'ya yapmış olduğu marka başvurusunda da görüldüğü üzere, BİRKOM markası altında yine farklı markalara ait "çevre bilimleri, eğlence, elektrik, güvenlik kameraları" kategorileri altında satış yaptığı, " mouse, klavye, web cam, mikrofon, soğutucu fan, telefon tutucu, kasa adaptör, kamera box, hoparlör, kulaklıklar, şarj aletleri, şarj kabloları, switch" gibi ürünler sattığı, bu ürünleri .... Sınıf mal ve hizmetleri kapsamında olduğu anlaşılmaktadır. Davalının anılan ürün ve hizmetleri bir araya getirerek satışa sunma hizmeti ... Sınıfta yer alan "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için ... Sınıfta yer alan malların bir araya getirilmesi hizmeti" kapsamında kalmaktadır. Ayrıca davalının anılan ürünlerin satış sonrası verdiği teknik destek, bakım onarım hizmeti ... Sınıfta yer alan "Makinelerin tesisi, bakımı ve tamiri hizmetleri" kapsamında kalmaktadır. Sonuç olarak taraf markalarının kullanıldıkları mal ve hizmet sınıfları bakımından yapılan karşılaştırmada aynı mal ve hizmet sınıflarında faaliyet gösterildiği, farklı sınıflar bakımından yapılan incelemede de, davalı kullanımlarının davacıya ait markanın tescilli olduğu sınıflar bakımından aynı alıcı kitlesine hitap eden ve birbirini tamamlayan, benzer mal ve hizmetler olması nedeni ile davacı markalarının tescilli oldukları mal ve hizmet sınıfları ile davalı kullanımlarının aynı/ benzer olduğu sonucuna varılmıştır.
Markalar arasında karıştırılma ihtimali
Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında, herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “İhtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir. Eş söyleyişle iltibas tehlikesi; görsel biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın esaslı unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, anlam ve biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurulabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.
Bu ihtimalin tüm tüketici kitlesi bakımından söz konusu olması şart değildir. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırılma tehlikesine maruz kalmasa bile, bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.
Ortalama tüketici “İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan ve makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve ihtiyatlı kimse”dir. Ortalama tüketici, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadir bulabilir ve daha çok markaları hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar. Doktrinde de belirtildiği üzere karıştırılma ihtimalinde halktan kasıt, potansiyel müşteri kitlesine göre belirlenecek ortalama tüketicidir. Buna göre halk tarafından karıştırılma ihtimali incelenirken, ortalama tüketici gözüyle değerlendirme yapılacaktır.
Yukarıda açıklandığı üzere, davacıya ait markalar ile davalı kullanımlarının yüksek derecede benzer olduğu, aynı/ benzer mallarda tescilli olduğu ve kullanıldığı, bu durumun ilgili tüketicinin söz konusu malların aynı şirketten ya da ekonomik olarak birbirlerine bağlı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırılma ihtimalini doğuracağı gerekçesi ile davalının ... şeklindeki marka kullanımının, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 29/1-(a) hükmünün, 7/2- (b) maddesine yaptığı atıf dolayısıyla davacı marka hakkına tecavüz eylemi oluşturduğu kanaatine varılmıştır.
Gerçek Hak Sahipliği İddiası
Gerek mülga KHK gerekse 6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya SMK ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Yargıtay 11. HD. 1998/1734 esas, 1998/5146 karar sayılı ve 06/07/1998 tarihli kararında, "İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzernideki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna 'gerçek hak sahibi' denilir ve bu tescil açıklayıcı etkiye sahiptir. Buna mukabil bir markayı ihdas etmeksizin seçip tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak, bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü, hakiki, gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilemeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceği kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.
Maddi anlamda hak sahipliği ilkesi de temel taş olarak kabul edildiği için tescilli hak sahipliğinin aksi ortaya konularak tescille elde edilen karinenin çürütülebilmesi mümkündür.” (Fatih BİLGİLİ, Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, Ankara, 2006, s. 92)
Somut olayda davalı şirket üstün hak savunmasını; 03.02.2009 yılında kurulan şahıs şirketi tarafından kullanılan “Birkom Bilişim ve Telekomünikasyon Hizmetleri” unvanına ve birkom.net alan adı tesciline
dayandırmaktadır.
... Ticaret Odası kayıtlarında yapılan incelemede davalı adına kayıtlı bir şahıs şirketine ya da davalının ortağı olduğu “...” unvanlı bir şirkete rastlanılmamıştır. Davalı şirket vergi levhasında ise “Ticaret Unvanı” kısmı boştur. Cevap dilekçesi ekinde sunulan ... tarih ve ... sayılı faturanın açıklama kısmında “....” ve “logo yazılım destek ve hizmet bedeli” yazılı olduğu, faturanın sağ üst köşesinde logo içeren marka kullanımı bulunduğu, anılan kullanımın davalı tarafından gerçekleştirilen ... sayılı marka başvurusu ile aynı olduğu görülmüştür.
Bilişim uzmanı bilirkişi tarafından yapılan incelemede, alan adı sahibi tespit edilememekle birlikte davalı tarafından kullanılan internet sitesine ait “...” alan adının 04.12.2008 tarihinden beri kayıtlı olduğu görülmektedir.
Somut olayda, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ve teknik bilirkişiler vasıtası ile yapılan incelemede “...” alan adının ilk defa 22.09.1999 tarihinde davacı şirket yetkilisi “...” adına kayıt edildiği, “...” ibaresinin 11.04.2001 tarihinde yapılan unvan değişikliği ile davacı şirket tarafından ticaret unvanı olarak kullanılmaya başlandığı, unvan değişikliğinin yer aldığı 16.05.2001 tarih ve 5296 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesinde şirket faaliyet konusunun “Telekomünikasyon sanayi ile ilgili her nevi telefon santralleri, şefsekreter sistemleri, telefon cihazlarının imalatı, ithali ve dahili ticareti ile montajı, tesisi ve bakım işlerinin yapılması” ve “ Bilişim teknolojisinin gerektirdiği her türlü bilgisayar ağları , aktif ve pasif cihazlarını üretmek, ithalatını, ihracatını ve dahili ticaretini yapmak, bilgisayar ağlarını oluşturmak, kurmak, kurdurmak, her türlü bakım ve tamirini yapmak...” olduğu ,28.12.2001 tarihinde ..., ... ve .... sınıflarda marka başvurusu yapılarak ... ibaresinin davacı adına tescil edildiği, davalının “...” markasını davacıdan daha önceki bir tarihte kullandığını ispat eden bir delil sunmadığı, dolayısıyla davalının “...” ibaresi üzerinde davacıya nazaran eskiye dayalı bir kullanım ve üstün hak sahipliğinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Sessiz Kalma Yolu ile Hak Kaybı Savunmasına İlişkin Yapılan Değerlendirme
Hukukumuzda sessiz kalma nedeniyle hak kaybı, hakkaniyet ilkesine dayandırılmakta olup, kaynağını MK m. 2'deki dürüstlük kuralında bulur. Yine burada basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü hatırlanmalıdır. Yargıtay'a göre, özellikle başkasının hakkına iyi niyetle el atan kimsenin, büyük harcamalar yaparak yatırım yapmış olabileceği, bu durumda uzun süre sessiz kalmış kişinin bundan istifadeye kalkışmasının MK m.2'ye aykırı olacağı belirtilmektedir. Yargıtay'a göre, uzun süre sessiz kalma zımnen icazet anlamına gelir. Aradan uzun süre geçtikten sonra açılacak dava, hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir. Bu ilkeye dayanan tecavüz edenin bu savunmasının dinlenmesi için iyi niyetli olması şarttır. Zira ilkenin temeli dürüstlük kuralına dayanmaktadır.
Somut olayda davalının ... ibaresini 2009 yılından beri kullandığı anlaşılmaktadır. Huzurdaki dava ise 26.02.2020 tarihinde açılmıştır. Davalının, aynı sektörde faaliyet gösterdiği davacının markasından haberdar olmamasının davalının tacir olmasından hareketle MK 2. maddesine uygun olmadığı, davacının ilgili sektörde davalıdan çok daha eski tarihlerden başlayan faaliyetlerinin bulunduğu, bu faaliyetleri ile belirli bir bilinirlik kazandığı, günümüz teknik koşullarında özellikle tarafların faaliyet gösterdiği bilişim sektöründe bilgiye ulaşmanın kolaylığı göz önüne alındığında, davalının kendisinden çok daha büyük ölçekli ve sektörde uzun yıllardır faaliyet gösteren davacı firmayı ve markasını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı kullanımlarının davacı ... sayılı “...” markasındaki aynı rengi ve son derece benzer bir şekli içermesi ayrıca tali unsur olarak seçilen “Bilişim ve Telekomünikasyon Hizmetleri” ibarelerinin de davacı ticaret unvanının tali unsurları ile aynı olması nedeniyle, davalının “...” ibaresini seçip kullanmaya başladığı tarih itibariyle iyiniyetli olmadığı, iyi niyetli olmayan davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasına dayanamayacağı kanaatine varılmıştır. Kaldı ki davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunması için SMK'nın 5.maddesinin 1. Fıkrasının ç bendindeki hal haricinde mutlak red sebeplerine dayanan hükümsüzlük davalarında konu bir halin olmaması gerekir. Mevcut durumun davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasına uygun 5/1-ç maddesi içinde düşünülse dahi davalının davacının bu durumu 5 yıldan fazla bir zamandır bildiğine dair somut bir delil ortaya koyması gerekir zira sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasında süre durumun diğer tarafça öğrenilmesinden itibaren başlar. Bu konuda 2019 yılı sonu, 2020 yılı başından çok öncesinde davacının bu durumu bildiğine dair davalı tarafından somut bir delil gösterilmemiş olmakla iyi niyetli olmama dışında bu bakımdan da davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybı savunmasına dayanamayacağı kanaatine varılmıştır.
Tazminat Talebi Bakımından Yapılan İnceleme
Davacı manevi tazminat da talep etmiştir. Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre davalının davacı markasını iltibas yaratacak ve haksız rekabete neden olacak şekilde izinsiz olarak kullandığı, tarafların aynı sektörde faaliyet gösterdikleri, davalının kendisinden çok daha büyük ölçekli ve sektörde uzun yıllardır faaliyet gösteren davacı firmayı ve markasını bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı kullanımlarının davacıya ait ... sayılı “...” markasındaki aynı rengi ve son derece benzer bir şekli içermesi ayrıca tali unsur olarak seçilen “Bilişim ve Telekomünikasyon Hizmetleri” ibarelerinin de davacı ticaret unvanının tali unsurları ile aynı olması nedeniyle, davalının “...” ibaresini seçip kullanmaya başladığı tarih itibariyle iyiniyetli olmadığına yönelik dosya kapsamında yapılan tespitler sonucunda davalının eyleminde kusurlu olduğu gözetilerek 10.000- TL manevi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin kısmın manevi tazminatın maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması gerekeceğinden reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporları bir arada değerlendirildiğinde davalının birkom ibareli marka kullanımlarının, davacıya ait bircom ibareli marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, bunun önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının ... ibareli marka kullanımlarının, davacıya ait ... ibareli marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, bunun önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,
2-Manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 683,10 TL karar harcından peşin yatırılan 54,40 TL'nin mahsubu ile kalan 628,70 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüzün tespiti talepleri yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan: 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 120,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.120,00 TL'den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 624,00 TL ve 108,80 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 732,80 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.07/04/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸