T.C.
İSTANBUL
4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/148 Esas
KARAR NO: 2022/38
DAVA: Fsek (Maddi ve Manevi Tazminat)
DAVA TARİHİ: 04/02/2020
KARAR TARİHİ: 22/02/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Fsek (Maddi ve Manevi Tazminat ) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 2006 yılından beri mesleğini icra eden sosyal medyada yüksek takipçi sayısına ulaşmış tanınmış bir ses sanatçısı olduğunu, müvekkilinin “...” isimli şarkısı için çektiği video klipte turuncu renkli bir mayo giydiğini, klibin video çekimi ve klibin tanıtımı için fotoğraf çekimlerinin ... 'da 50.000,00 TL civarında bir harcama yapılarak gerçekleştirildiğini, müvekkilinin emek, mesai ve para harcayarak çektirmiş olduğu fotoğrafların davalı şirketin abonelerine e-mail yoluyla gönderdiği tanıtım bülteninde 19/08/2019 tarihinde kendisinden izinsiz olarak kullanıldığımı, bu durumun FSEK m.86'ya aykırılık teşkil ettiğini belirterek, 50.000,00 TL manevi, 100,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahisilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davaya konu fotoğrafın müvekkili şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti. Arasında akdedilen "Sipariş Üzerine Üretilen Ürünlere İlişkin Tedarik Sözleşmesi" hükümlerince işbu sözleşmenin tarafı olan dava dışı Tedarikçi ... tarafından hukuka uygun kullarıma sunulduğunu, Davanın ... ŞTİ 'ne ihbar edilmesi gerektiğini, kendileri ile dava dışı ... firması arasında akdedilen sözleşmenin 3.3.2. maddesinin “Tedarikçi ; lidyanaya tedarik edilen tüm ürünlerin ve ürünler ile ilgili kendisi tarafından sağlanan tüm görsel malzemenin her türlü marka pateni faydalı model endüstriyel tasarım gibi fikri hakkımı Türk hukukuna uygun kullanmakta olduğunu sözleşme konusu ürünlerin hiç bir şekilde fikri hak ihlallerine konu olmadığını ve olmayacağını böylesi bir fikri haktan kaynaklı uyuşmazlık nedeniyle lidyananın uğradığı ya da uğraması muhtemel her türlü zararı karşılamayı açıkça taahhüt eder.” Şeklindeki hükmüne göre ürün resimleriyle ilgili tüm hukuki ve her türlü fikri hak ihlallerine konu uyuşmazlıkta Yasal sorumluluğun ...Şti.'ye ait olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporu alınmıştır.
Mahkememize sunulan bilirkişi raporunda özetle ; davacıya ait fotoğrafın davalı şirket tarafından izinsiz kullanıldığı iddiası sunulan deliller çerçevesinde değerlendirildiği, fotoğrafın bir reklam unsuruna dönüştürülmesi FSEK kapsamında incelenerek eser niteliği taşıyıp taşımadığı ve eser niteliği taşımasının dava sürecini etkileyip etkilemediğinin araştırıldığı, reklamcılıkta marka yüzü olarak kullanıldığı iddia edilen ve iddia sonrası eser niteliği kazanan fotoğraflardan birinin davalı şirket tarafından marka yüzüne dönüştürüldüğünün iddia edildiğini, fakat tanıtım yüzü olarak kullanılmasının sadece mail içeriğindeki görselle sınırlı kalmayıp tüm reklam materyallerinde kullanılmasını gerektirdiğini, bu yüzden davalıların gerçekleştirdiği kullanımın “marka yüzü” olacak nitelikle ve kapsamda olmadığına, bu yüzden Davacının fotoğrafının izinsiz kullanımından ötürü 10.000,00 TL talep edebileceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Davacı vekili 24/01/2022 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat taleplerini 9.900,00 TL artırarak, 10.000,00 TL olarak ıslah ettiği anlaşılmıştır.
KANAAT VE GEREKÇE
İşbu dava 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uyarınca açılmış, davacıya ait fotoğrafın izinsiz ve ticari alanda kullanılması iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat talepli davadır.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde maddi tazminat talebini HMK md. 107 bağlamında belirsiz alacak şeklinde ileri sürdüğü görülmüş, mahkememizce ön inceleme safhasında davacı vekiline talebini FSEK hükümleri uyarınca somutlaştırması bakımından süre verilmiş, davacı vekili tazminat taleplerinin FSEK 86 bağlamında ihlal iddiasına dayalı tazminat şeklinde somutlaştırmış olduğu görülmüştür.
Davacının 26/06/2019 tarihinde "..." isimli şarkısı için video klip yayınladığı, klibin kapak resmi ve içeriğindeki sahnelerin büyük çoğunluğunda uyuşmazlığa konu görsellerin bulunduğu bilirkişi incelemesi ve dosya münderecatından anlaşılmaktadır. Davacının söz konusu klip çekimleri için çok sayıda fotoğraf çektirdiği ve bu fotoğraflarını instagram isimli sosyal medya hesaplarında paylaştığı, dava dışı mayo üreticisi olan ... firmasının İnstagram hesabından 18/05/2019 tarihinde davacının yukarıda bahsedilen fotoğrafının paylaşıldığı, dosya içerisinde bulunan delilllerden görüleceği üzere davacıya ait fotoğrafın davalının toplu mail tanıtım bülteninde kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişilerce kullanımın incelenmesine yönelik yapılan tespitte, dava dışı ... firmasının İnstagram hesabında paylaşılan davacıya ait fotoğrafın sağ üst köşesine modelin kolunun yanına dairesel ... logosu eklendiği, fotoğrafın alt kısmına ise %25'e varan indirim yazıldığı, bu şekilde davalının kayıtlı kullanıcılarına toplu mail bülteni gönderildiği tespit edilmiştir.
Uyuşmazlığa ilişkin uygulanması gereken mevzuat bakımından yapılan inceleme
Bilindiği üzere dış görünüş, kişilik haklarının bir parçası olarak hukuken korunur. Bir kimsenin dış görünüşü üzerinde kişilik hakkı vardır. Dış görünüşün yansıması ve tekrarı demek olan resim üzerinde de kişilik hakkı bulunmaktadır ve bu yüzden resim ve portreler öncelikle kişilik hakkı olarak Medeni Kanun tarafından korunur. FSEK.m.86'da ise resim ve portreler özel bir hükümle korunmuştur. Kişinin fotoğrafı üzerindeki hak Medeni Kanun ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu gereğince kişilik hakkı kapsamında herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardandır.
5486 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 86. maddesi, eser niteliğinde olmasalar dahi, resim ve portrelerin, tasvir edilen kişilerin muvafakati alınmaksızın teşhir veya başka şekillerde umuma arz edilemeyeceğini öngörmektedir . Eser niteliğini haiz olmayan fotoğrafların ve görsellerin korunması, FSEK md. 86, MK md. 24 ve md. 25 hükümleri aracılığıyla sağlanır.
Kişiliği oluşturan unsurların salt manevi olmadığı, kişiliği oluşturan kimi unsurların manevi değerinin yanısıra ekonomik değeri de olduğu gerek yerli gerekse yabancı öğretide kabul edilen bir husustur. Kişiliği oluşturan kimi unsurlardan, kişinin ismi ve resmi üzerindeki hakkı ekonomik değeri de olan haklar arasındadır. Bu değerlerin izinsiz kullanımı nedeniyle, ilgili kişinin malvarlığı zararı oluşabilir. Buradaki zarar, fiili zarardan ziyade, yoksun kalınan kazanç olarak tezahür eder. Resim gibi kişilik değerlerinin ticari açıdan kullanımı daha çok somut olayda görüldüğü gibi ünlü kişiler tarafından gerçckleştirilmekteyse de, ünlü olmayan kişilerin de bu tür kullanımları konu alan sözleşmeler yapmasına hiçbir mani yoktur.
FSEK m.86 1'e göre "Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez." şeklindedir, fotoğraflar da bu madde kapsamında değerlendirilmektedir. FSEK m.86/1'e konu koruma , fotoğrafın "eser" niteliği olmayıp, tasvir olunan kimsenin kişilik hakkıdır.
Dolayısıyla, bu yasağa aykırı nitelikteki eylemler, kişilik haklarına saldın oluşturur ve B.K/nun 49. maddesi çerçevesinde manevi tazminat yükümlülüğü doğurur. Ayrıca, anılan yasa hükmünde, 1. ve 2. fıkra hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hallerde dahi, kişilik haklarına saldırıyı düzenleyen 4722 Sayılı Türk Medenî Kanunun 24. maddesi hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir.
Eser niteliği bulunmayan bir fotoğrafın umuma arz edilebilmesi için mutlaka fotoğrafta görüntülenen kişinin izninin alınması gerekir. Fotoğraf eser niteliğindeyse eser sahibi, fotoğrafta yer alan kişinin iznini almaksızın eser sahipliği sıfatına dayanarak eseri umuma arz edemez. FSEK m. 86 kapsamında bir hak ihlalinin gerçekleşmesi halinde fotoğrafta görüntülenen kişi dava açma hakkına sahip olacaktır.
TMK’nın 24. Maddesinde "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir" hükmü öngörüldükten sonra devam eden 25. Maddesinde de kişilik hakkı haleldar olanların dava haklarının neler olduğu düzenlenmiştir. Buna göre ; "davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı saklıdır.
Yukarıda da belirtildiği üzere gerek doktrin ve gerekse Yargıtay uygulaması ile kabul edildiği üzere bir kişinin fotoğrafının çekilmesine vermiş olduğu izin bu fotoğrafın ya da suretin ticari amaçlarla kullanılması şeklinde yorumlanamaz. Bu fotoğraf ya da tasvirin ticari anlamda kullanılması durumunda kişilik hakkının ihlali sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir.
Eser niteliğinde olmayan fakat FSEK md. 84 vc FSEK md. 86 hükümleri çerçevesinde korunan bir fotoğrafın haksız kullanımı halinde, bu fotoğraf bir ücrct karşılığında kullanılsaydı verilecek olan ücretten az olmamak üzere bir tazminata hükmedilecektir. Fotoğraf eser vasfına sahip olmadığı için bu ücret alışık olunan üç kat bedele de ulaşamamalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde, davacıya ait fotoğrafın izinsiz bir şekilde dava dışı ... tarafından kullanıldığı, davacı ile işbu firma arasında fotoğrafın kullanımına yönelik bir sözleşme veya fatura bulunmadığı dolayısı ile bilirkişi raporu ile de tespit edildiği üzere uyuşmazlığa konu fotoğrafın izinsiz olarak reklam ögesi şeklinde kullanıldığı ve esere dönüştürüldüğü anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı tarafça dava dışı firmanın davaya dahil edilmesi gerektiği ve dava dışı firma ile aralarında akdetmiş oldukları sözleşme gereği sorumluluğun dava dışı ... firmasına ait olduğuna dair savunmada bulunulmuş ise de, haksız fiilden kaynaklanan davalarda mecburi dava arkadaşlığının bulunmadığı, hakları ihlal edilen davacının haksız fiilden sorumlu her paydaşa davasını yöneltebileceği, tarafların birbirlerinin sorumluluğuna dair savunmalarının iç ilişki çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği gözetilerek bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.
TBK Madde 49- "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür." hükmüne amirdir. Yine manevi, tazminata ilişkin olarak Madde 58- Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir. Hükümlerini içermektedir.
Davalı kullanımlarının FSEK 86 ve TMK 24 hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, davacının maddi ve manevi tazminata yönelik talepleri yönünden yasal şartların oluştuğu, bu noktada izahı yapılan mevzuat ve yargı uygulamaları dikkate alındığında maddi tazminat yönünden net bir hesaplama yapmanın mümkün olmayacağı dikkate alındığında bilirkişilerce sektörel teamüllere uygun hesaplama, kişilik haklarına saldırı niteliğindeki davalı kullanımları ilişkin maddi tazminat yönünden paranın alım gücü, kullanımın kapsamı, davacının tanınırlığı, fotoğrafın tanıtım bülteni gibi kısıtlı bir mecrada kullanılması da gözetilerek TBK 50 hükmü kapsamında 10.000 TL tazminat bedelinin yerinde olduğu ve hakkaniyete uygun düşeceği anlaşılmakla maddi tazminat davasının bu miktar üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiş , yine manevi tazminat talebi yönünden eylemin ağırlığı, tarafların sosyal durumları, davacının tanınırlığı, hak ve nesafet kuralları dikkate alınarak takdiren 25.000,00 TL'nin yerinde olduğu anlaşılmakla bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Dava KISMEN KABULÜ İLE, FSEK mad. 86 yollaması ile TBK'nın 49.mad. Uyarınca 10.000,00 TL maddi tazminatın 19.08.2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-FSEK md. 70 uyarınca 25.000,00 TL manevi tazminatın 19.08.2019 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 2.390,85 TL karar harcından peşin ve tamamlama harcı ile yatırılan toplam 1.024,66 TL'nin mahsubu ile kalan 1.366,19 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsil ile hazineye irat kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat miktarı yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan: 2.250,00 TL bilirkişi ücreti, 137,60 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.387,60 TL'den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 1.392,68 TL ve 1.079,06 TL harç (peşin+başvuru+tamamlama) olmak üzere toplam 3.466,66 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/02/2022
Katip ...
Hakim ...