T.C.
İSTANBUL
4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/49 Esas
KARAR NO: 2022/53
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli)
DAVA TARİHİ: 17/11/2017
KARAR TARİHİ: 14/04/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil adına Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde ... tescil numaralı “...” ibareli ... sınıfta, ... tescil numaralı “...” ibareli ... sınıfta tescilli markalardan kaynaklı haklara davalı yan'ın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 29 ve madde 149 vd. uyarınca marka hakkına tecavüzünün ve Türk Ticaret Kanunu madde 55 ve madde 56 uyarınca haksız rekabet teşkil eden fiillerinin tespiti, men'i ve önlenmesi ve bu bağlamda... tescil numaralı “...” ibareli, ...tescil numaralı “...” ibareli markalarından kaynaklı haklara davalı yan'ın tecavüzün ve haksız rekabet teşkil eden fiillerinin tespiti, durdurulması ve men'i ve bu bağlamda müvekkil markaları ile aynı veya iltibasa sebebiyet verecek tüm kullanımların engellenmesini, her türlü tanıtım evrakına el konulmasını, davalı yan'a ait “...” internet sitesine erişimin engellenmesini, tabelaların indirilmesini, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 149 vd. ve Türk Ticaret Kanunu madde 56 uyarınca 100.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini, 3. hükmedilecek maddi ve manevi tazminata davalı yan'ın aynı zamanda Türk Ticaret Kanunu madde 62 uyarınca cezayı gerektiren haksız rekabet teşkil eden fiillerinin Türk Ticaret Kanunu madde 60 atfı ile Türk Ceza Kanunu madde 66/l-e uyarınca 8 yıllık zaman aşımı süresine tâbi olduğunu, 17.11.2009 tarihinden itibaren 1/18 avans faizi uygulanmasını, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 150/3 uyarınca Müvekkil'in uğramış olduğu zarar miktarının davalı yan'ın markanın kullanılması ile ilgili belgeleri sunması belgelerin sunulmaması halinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 220/3 hükmü uyarınca, tazminat taleplerimizin kabulünü, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 151 uyarınca yoksun kalınan kazancın hesaplanması bakımından tanınan seçimlik hakkın davalı yan'ın zarar miktarının belirlenebilmesi için markanın kullanılması ile belgeleri sunması akabinde belirlenmesini, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 149/l-g ve 149/1-ll uyarınca hükmün masrafı davalıdan alınarak ilgililere tebliğ edilmesini, kamuya ilan yoluyla duyurulması amacı ile tirajı yüksek gazetelerden birinde yayınlanmasını, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin çekirdek unsuru ... olan unvanını şirket ortaklarından ... adına ... yılında tescil ettirdiğini, otelcilik hizmetlerinde kullanmaya başladığını, 21/03/2020 tarihinde ... A.Ş unvanı olarak tescil edilerek yaklaşık 20 yıldır aralıksız bir şekilde ... markasını otelcilik sektöründe etkin ve ciddi bir biçimde kullandığını, otelcilik hizmetinde uzun yıllardır kullandıkları ve ayırt edici hale getirdikleri markalarını bir süre teszilcsiz kullandıktan sonra ilk defa 2001 yılında tescil için başvurularak 2007 yılında tescil ettirildiğini, ... markasının otelcilikte tanınmış marka haline geldiğini, 10 yılı aşkın süredir de http://... alan adının sahibi olduklarını, davacının müvekkilinin ... ibaresini kullanmaya başladığı 2000 yılından yaklaşık 10 yıl sonra dava açmasının davacının bu kadar süre müvekkilinin markasını kullanmasına sessiz kalmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıdığını, davanın öncelikle kesin hüküm ve yine sessiz kalma nedeniyle hak kaydı gerekçeleri ile reddedilmesi gerektiğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Mahkememize sunulan 24/08/2021 ve 19/01/2022 tarihli bilirkişi raporlarında özetle;Huzurdaki davaya konu olan davalıya ait T.C. Yargıtay 11. HD. 2016/1036 E. 2017/3939 K. Sayılı kararı oybirliği ile 21.06.2017 tarihinde onaylandığı ve 09.07.2019 tarihinde de kesinleştiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığından davalıya ait davaya konu aşağıdaki markaların hükümsüz kılındığı, ... — ... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki (€ Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kzeş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil). Hayvun bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı, ... A daki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri fgündüz bakımı (kresj hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil), Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı,... ...1 tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki ( Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzürevleri hizmetteri dahilj. Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı, ... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki / Fiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevyleri hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri) aht başlıklarında hükümsüz kılındığın, ... ... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki ( Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahili Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı, ... ... tescil numaralı ... Nice Sınıflarındaki “sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor faaliyetleri, kültür ve eğlence hizmetleri, dergi, kitap, gazete vb. yayınlama hizmetleri. Spor faaliyetleri, egzersiz ve spor arganizasyonları ve tescilli olduğu ... Sınıftaki güzellik bakım hizmetleri, Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler, huzur evi. Sağlık hizmetleri, masaj sauna gibi hizmetleri” alt başlıklarında kısmen hükümsüz kılındığını, ... >... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki ( Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreşj hizmetleri, huzurevleri bizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı, Somut dosya kapsamında ticaret sicil kayıtları incelendiğinde davalının ticari hayatta faaliyetine 21.03.2000 tarihinde başladığı buna karşılık davacının da ticari hayatına 31.12.2001 tarihinde başladığı ve her iki tarafından aymı alanında ve aynı coğrafi bölgede faaliyette bulunduğu esas sözleşmelerinden anlaşıldığından aynı alanda faaliyet gösteren tarafların birbirlerinin varlığından ve birbirlerine ait markaları biliyor ve/veya bilmesi gerektiğinin kabulü gerektiği, Davalının ... ibareli ticaret unvanı ile ticari hayatına 21.03.2000 tarihinde başladığı buna karşılık davalının ... Hizmet sınıfında sonradan devir yoluyla hak sahibi olduğu ... ibareli markaya dayanarak davalıya açtığı davamın tarihi 12.03.2009 dur. Sessiz kalma yoluyla beş yıllık sürenin somut olayda nasıl değerlendirilmesi gerektiğinin açıklanması gerektiği, Devir halinde dahi sürenin kesintisiz olması gerekir. Aksi halde önceki hak sahibinin değişmesi durumunda, sürenin kesintisiz olma niteliğinin sekteye uğrayacağı ve yeni hak sahibi için yeni bir sürenin başlayacağını söylemek hukuk güvenliğini sağlamak ve sonraki tarihli marka sahibini korumak amacıyla getirilen sessiz kalma suretiyle hak kaybt ilkesinin amacına aykırılık teşkil edeceği, Huzurdaki davada davalının davaya konu ... ibaresi yasal ticaret unvanıdır ve faaliyet konusu ile de örtüşmektedir. Davalının yasal ticaret unvanını ticaret sicilinde tescilli faaliyet konularında markasal olarak kullanmasında kötü niyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, Davacının ... ibareli marka füzerinde davalının faaliyet konuları ile örtüşen davaya konu ... sınıflarında “...” alanında ... ibaresini markasal olarak 2002 yılından beri kullanımı olduğu düşünüldüğünde hukuk güvenliği ilkesi gereği sonraki marka sahibi olan davalının korunması gerektiği, Davacının davaya konu ... Hizmet sınıfında tescilli ... markasını 2008 yılında dava dışı ... den devir yolu ile elde ettiğinden somut dosya kapsamında bu durumun dikkate almması gerektiği, Somut dosya kapsamındaki bilgilerden ve kesinleşen Yargıtay kararlarından davacının ... ibareli markalar üzerinde ... Hizmet sınıfında öncelik hakkı sebebiyle tekel hakkının bulunduğunun kabulü gerektiği, Huzurdaki davada davalının davacının markasını taklit ederek onun markasının itibarından haksız bir yarar elde ettiği ve davacınm ticari itibarına zarar verdiği ve/veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikte (... ibaresi adına çok sayıda tescilli marka bulunduğundan ve tescil edildiği hizmet grubunda da ayırt ediciliği düşük olduğundan) eylemleri bulunmadığından, SMK m. 149 anlamında tazminat koşullarının oluşmadığı, davalının ticari faaliyetlerinde kullandığı araçların meşru araçlar olduğu ve dürüst yollarla şahsi emek ve gayreti ile ticari hayatta rekabet ettiğinin kabulü gerektiğinden davacıya ait markaların tanınmışlıklarından hakşız surette yararlanma ve üçüncü kişileri yanıltma söz konusu olmadığından TTK m. 55/1-a 4. Koşullarının oluşmadığının tespit edildiği bildirilmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
İşbu dava 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, men'i, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde, davalı adına tescilli ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... numaralı markaların halen sahibi adına geçerliliklerini korudukları, ancak ... ... ibareli markanın davalı adına tescilli olduğu,... Hizmet sınıfında “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri huzurevi hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri alt başlıklarında mahkeme kararı ile iptal edildiği görülmüştür. Davacı adına tescilli ..., ... ve ... numaralı markaların da halen sahibi adına geçerliliklerini korudukları görülmüştür.
... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ...E., ...K. Sayılı davacısının ... Ltd. Şti., davalısının ...A.Ş olan dosyanın gerekçeli kararında, esas dava yönüyle, davalının ..., ..., ..., ..., ... ve ... tescil numaralı markaların tescil oldukları ... Sınıflar yönüyle, ... tescil numaralı markanın ... Smıftaki “sempozyum, konferans, köngre, ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor faaliyetleri, kültür ve eğlence hizmetleri, dergi, kitap, gazete vb. yayınlama hizmetleri, spor faaliyetleri, egzersiz ve spor organizasyonları” ve tescilli olduğu ... Sınıftaki “güzellik bakımı hizmetleri, veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler, huzur evi, sağlık hizmetleri, masaj, sauna hizmetleri" yönünden hükümsüzlüğü ve sicilden terkinine karar verilmiştir. Kararın davalı tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır. Yargıtay 11.HD. 2016/1036E., 2017/3939K. sayılı ilamı ile, kararın 21/06/2017 tarihinde ONANDIĞI tespit edilmiştir.
Yargıtay 11. HD. 2016/1036 E. 2017/3939 K. Sayılı kararı oybirliği ile 21.06.2017 tarihinde onaylandığı ve 09.07.2019 tarihinde de kesinleştiği;
- ... — ... tescil numaralı .. Nice Sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlarıması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreşj) hizmetleri, huzur evleri hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı,
... , ... tescil numaralı ... Nice sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici köonaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetlerij alt başlıklarında hükümsüz kılındığı,
... İbareli markanın, ... tescil numaralı .. Nice Sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil), Hayvan bakım evleri hizmetleri) alı başlıklarında hükümsüz kılındığı,
... ibareli markanın ... tescil numaralı .. Nice Sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil), Hayvan bakım evleri hizmetleri) alı başlıklarında hükümsüz kılındığı,
... ibareli markanın ... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri, huzurevleri hizmetleri dahil), Hayvan bakım evleri hizmetleri) alı başlıklarında hükümsüz kılındığı,
... ... tescil numaralı ... Nice Sınıflarındaki “sempozyum, konferans, köngre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri, spor Jaaliyetleri, kültür ve eğlence hizmetleri, dergi, kitap, gazete vb. yayınlama hizmetleri. Spor faaliyetleri, egzersiz ve spar organizasyonları ve tescilli olduğu 44. Sınıftaki güzellik bakım hizmetleri, Veterinerlik ve hayvancılıkla ilgili hizmetler, huzur evi. Sağlık hizmetleri, masaj sauna gibi hizmetleri” alt başlıklarında kısmen hükümsüz kılındığını,
... ... tescil numaralı ... Nice Sınıfındaki (Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (fkreşj) hizmetleri, huzur evleri hizmetleri dahli). Hayvan bakım evleri hizmetleri) alt başlıklarında hükümsüz kılındığı, anlaşılmaktadır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde "Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi" şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b'ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
SESSİZ KALMA YOLUYLA HAK KAYBI AÇISINDAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
6769 sayılı SMK öncesi dönemde sessiz kalma yoluyla hak kaybı Yargıtay kararları ile uygulamada yer almıştır. Bu anlayışın altında temel dayanak TMK m. 2 de yer alan *dürüstlük Kuralı” ilkesidir. Sessiz kalma yolu ile hak kaybının oluşması öncelik hakkı sahibinin sonraki kullanıma bir süre katlanmış olmasıdır. Bu Sessiz kalma yoluyla hak kaybının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilirken, öncelik hakkının sahibinin sonraki tescil veya kullanımdan haberdar olduktan sonra izlediği yol ve sergilediği tavır önemlidir (Bkz. Yargıtay 11. HD,T. 10.02.2015, E. 2014/4099, K. 2015/1628 ).
Huzurdaki davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6769 sayılı SMK'da sessiz kalma suretiyle hak kaybı, SMK'nın hükümsüzlük halleri ve hükümsüzlük talebi kenar başlıklı 25. Maddesinin 6. Fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca, *Marka sahibi, sanraki tarihli bir markanın kullanıldığımı bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.” Özetle, sessiz kalma suretiyle hak kaybı, önceki marka hakkı sahibinin, marka hakkına yapılan ihlale karşı uzun bir süre sessiz kalması sonucunda, iyiniyetli bu kişiye karşı hakkımı ileri sürememesi şeklinde ifade edilebilir.
SMK m. 25/6 düzenlemesinde aranacak unsurlar;
-Önceki hak sahibinin, sonraki tarihli markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği halde bu duruma sessiz kalma,
-Sessiz kalma halinin birbirini izleyen beş yıl boyunca sürmüş olması,
Somut olaya dönüldüğünde, ticaret sicil kayıtlarının incelenmesinde davalının ticari hayatta faaliyetine 21.03.2000 tarihinde başladığı buna karşılık davacının da ticari hayatına 31.12.2001 tarihinde başladığı ancak 2000'li yıllarda davacının ortakları tarafından işletme adı olarak elit ibareli markayı kullandığı dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Hem davacının hem de davalının aynı alanda faaliyette bulunduğu esas sözleşmelerinden anlaşılmakla, aynı alanda faaliyet gösteren tarafların basiretli tacir ilkesi gereği birbirlerinin varlığından ve birbirlerine ait markaları biliyor ve/veya bilmesi gerektiğinin kabulü gerektiği izahtan varestedir. Davalının ... ibareli ticaret unvanı ile ticari hayatına 21.03.2000 tarihinde başladığı buna karşılık davacının ... Hizmet sınıfında sonradan devir yoluyla hak sahibi olduğu ... numaralı ... ibareli markaya dayanarak davalıya 12.03.2009 tarihinde dava açtığı, davaya konu markayı davacı üçüncü şahıslardan 2008 yılında devir aldığı görülmüştür.. Önceki tarihli markanın devri halinde beş yıllık sürenin hesaplanmasının nereden başlayacağının tespiti somut olay bakımından önem arz etmektedir. Zira SMK m. 25/6 uyarınca, sessiz kalma suretiyle hak kaybı savunmasına itibar edilebilmesi için önceki hak sahibinin sonraki tarihli markanın kullanımına karşı sessiz kalmasının birbirini izleyen beş yıl boyunca kesintisiz sürmesi gerekir. Burada sessiz kalmayı kesen eylem ihtarname, dava açma vb. şekilde olabilir. Somut olayda da sessiz kalmayı kesen eylem 12.03.2009 tarihinde davacı tarafından davalıya karşı açıları davadır. Davacı markayı 2008 tarihinde devir almış ve arkasından beş yıllık süre geçmeden dava açmıştır. Ancak devir halinde dahi sürenin kesintisiz olması gerekir. Aksi halde önceki hak sahibinin değişmesi durumunda, sürenin kesintisiz olma niteliğinin sekteye uğrayacağı ve yeni hak sahibi için yeni bir sürenin başlayacağını söylemek hukuk güvenliğini sağlamak ve sonraki tarihli marka sahibini korumak amacıyla getirilen sessiz kalma suretiyle hak kaybı ilkesinin amacına aykırılık teşkil edecektir. Bir diğer ifadeyle, önceki tarihli markanın devredilmesi, sessiz kalma halinin kesilmesine sebep olamaz. Yargıtay 11. HD, T. 23.09.2019, E. 2018/3932, K. 2019/5711 sayılı kararında da “.. ancak davalının “...” ibareli dava konusu kullanımına yaklaşık olarak 9 yıl boyunca karşı çıkılmaması ve davacının markayı tüm hak ve borçları ile birlikte devralması nedeniyle önceki maliklerin sahip olmadığı bir hakka dayanmasının mümkün olmadığı....” denilmek sureti ile bu hususa işaret edilmektedir. Yargıtay Kararında da ifade edildiği gibi markayı devralan tüm hak ve borçları ile birlikte devralmaktadır. Bu nedenle de somut olayda davacının devir aldığı markanın 1999 yılında tescil edildiği, davanın 2009 yılında açıldığı, bu nedenle de beş yıllık sürenin geçtiği ve davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı kanaatine varılmıştır.
Gerçek Hak Sahipliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
Taraflar arasında daha önce görülen ve kesinleşen ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı sayılı dosyası ile ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyalarından da anlaşıldığı üzere davacının marka üzerinde öncelik hakkına sahip olduğu tespit edilmiş ise de, uyuşmazlık konusu olan marka ve tescil edildiği nice sınıfı üzerinde davalı, davacıdan çok sonra bu ibareyi ticaret unvanı ve marka olarak kullanmamıştır ve/veya davaya konu ... ibaresi doğrudan davacının ticari hayatta yarattığı ve değer kazandırdığı ... markasını kullanmaya başlamamıştır. Davalı marka başvurusunu 27.09.2001 tarihinde tüzel kişilik kazandıktan yaklaşık 6 ay sonra ... esas unsurlu kelime *şekil marka tescil başvurusunu yapmış ancak dava dışı ... Adına ... Hizmet sınıfında tescilli ... numaralı ... ibareli markası sebebiyle red edildiği, daha sonra davacı tarafından 2008 yılında devir alınan bu marka sebebiyle davacının davalıya karşı hak talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacı da 43, hizmet sımıfında markasını tescil ettirmemiş marka üzerindeki hakkını 2008 yılında devir yolu ile elde etmiştir. Marka hukukunda sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinde korunan hukuki yarar sonraki tarihli marka sahibinin korunması ihtiyacı olduğu da dikkate alındığında somut dosyadaki bilgi ve belgeler çerçevesinde ticari hayatta hukuk güvenliği ilkesi gereği davalının davaya konu sonraki tarihli tescilli markalarının korunması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Davanın açıldığı tarih itibariyle 6769 sayılı SMK hükümleri uygulanacağından 6769 sayılı Kanun m. 27/1 uyarınca markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde kararın, koruma süresinin başladığı tarihten itibaren etkili olacağı, marka hakkı hiç doğmamış sayılmaktadır.
Somut dosya kapsamında marka hukukunda öncelik ilkesi gereği davacının davalıya ait ... ibareli anılan markaları hükümsüz kıldığı ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. Ancak somut dosya kapsamında davalının ticaret sicil kayıtları incelendiğinde ... ibaresinin davalının yasal ticaret unvanı olduğu ve davacıdan önce ticaret siciline tescil ettirdiği ve esas sözleşmeye uygun tescil edilen faaliyet alanlarında davalı tarafından kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenle de somut dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davalmın eylemlerinin davacınm marka hakkına tecavüz oluşturmadığı sonucuna varılmaktadır.
Kötü niyet Bakımından Yapılan Değerlendirme
Kötü niyetli marka tescili 556 S. KHK'da bir hükümsüzlük nedeni olarak sayılmamış olmasına rağmen, doktrinde bir kısım yazarlar tarafından bu durum da hükümsüzlük nedeni olarak savunulmuş, nihayet SMK 6/9 maddesinde kötü niyetli tescil bir tescil engeli olarak yasal mevzuattaki yerini almıştır. Yargıtay HGK, 16.07.2008 tarih ve 2008/11-501- E., 2008/507 K. Sayılı kararı ile tescilde kötü niyetliliği markanın hükümsüzlüğüne yol açacağı yönünde içtihat oluşturmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de sonradan vermiş olduğu kararlarda bu hususu dikkate almıştır.
Bir markanın kötüniyetle tescil ettirildiğinden söz edebilmek için, o markanın tescil ettirilmesinin altında başkasına ait olduğunu bildiği bir markayı haksız olarak sahiplenme, başkasına ait markanın tanınmışlığından ve itibarından haksız olarak yararlanma, başkasının markasının piyasaya girmesini engelleme, tescil ettirilen markayı gelecekte gerçek hak sahibine markadan doğan hakları kullanmakla tehdit ederek satma amacı gibi dürüstlük kuralı (MK m d. 2) ile bağdaşmayan kanıtlanabilir niyetlerin yatması gerekir.
Yine bu konuda Yargıtay HGK 2013/1831 E., 2015/1198 K sayılı 15.04.2015 tarihli emsal kararlarında, “...556 sayılı KHK'nın 35/l.maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK'nın amacına uygundur. Çünkü, KHK'nîn 35/1. Ve 42/l-(a) maddelerindeki düzenlemelerde, esasen MK'nun 2.maddesinin özel bir uygulamasından ibarettir. Bu bakımdan her somut olayın özellikleri gözönüne alınarak açıkça kütü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Bu husus 556 sayılı KHK'nın 42.maddesinde başlı başına bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenmemiş olsa dahi, genel hüküm ve temel prensip niteliğindeki MK'nun 2.maddesi uyarınca kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından dolayı aynı sonuca ulaşılması KHK'nın ruhuna da uygundur. ... marka Hukukunda genel olarak kabul gören anlayışa göre, tescil nedeniyle sağlanan marka korumasının amacına aykırı biçimde kötüye kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız yararlanmak veya gerçekte kullanmayıp yedekleme, marka ticareti yapmak amacına ya da şantaja yönelik başvuru ve tesciller kötü niyetli tescil olarak kabul edilmektedir.
Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kişinin iyi niyet iddiasında bulunamayacağına da şüphe yoktur (TMK. m. 2).
Somut olaya dönüldüğünde;, davalı şirketin ticaret unvanında ... ibaresi bulunmakta ve 21.03.2000 tarihinde ... ibareli ticaret unvanı ile kurulmuş faaliyet konusu incelendiğinde de ... Sınıfa dahil hizmetlerin bulunduğu da anlaşılmaktadır. Nitekim davalının ... FSHHM kararına göre unvanda yer alan ... ibaresini 2002 yılından itibaren markasal anlamda kullandığı da tespit edilmiştir.
Davacının davaya konu ... ibaresi yasal ticaret unvanıdır ve faaliyet konusu ile de örtüşmektedir. Davalının yasal ticaret unvanını ticaret sicilinde tescilli faaliyet konularında markasal olarak kullanmasında kötü niyetli olduğunun kabul edilemeyeceği ayrıca davacının ... ibareli marka üzerinde davalının faaliyet konuları ile örtüşen davaya konu ... nice sınıflarında “otelcilik hizmetleri” alanımda ... ibaresini markasal olarak 2002 yılından beri kullanımı olduğu düşünüldüğünde hukuk güvenliği ilkesi gereği sonraki marka sahibi olan davalının korunması gerektiği, davalı tarafından oluşturulan bir marka değerinin kabulünün gerekeceği aksi durumun ticari hayatın güvenliğini zedeleyeceği dolayısı ile kötü niyetli kullanımın varlığının somut olay bakımından gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
Tazminat Talepleri Bakımından Yapılan Değerlendirme
Dosya kapsamındaki delillerden ve kesinleşen Yargıtay kararlarından davacının ... ibareli markalar üzerinde ... Hizmet sınıfında öncelik hakkı sebebiyle tekel hakkının bulunduğunun kabulü gerekir ise de dosyadaki bilgi ve belgelerden de davalımın eylemlerinin, davacının markasını taklit ederek onun markasının itibarından haksız bir yarar elde ettiği ve davacının ticari itibarına zarar verdiği ve/veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikte (... ibaresi adına çok sayıda tescilli marka bulunduğundan ve tescil edildiği hizmet grubunda da ayırt ediciliği düşük olduğundan) olmadığından SMK m. 149 anlamında tazminat koşullarının oluşmadığının kabulü gerektiği kanaatindeyiz.
Haksız Rekabet Bakımından Yapılan İnceleme
Davalı şitketin ticaret sicil kayıtlarında incelendiğinde “...ŞİRKETİ” unvanı ile 21.03.2000 tarihinde tescil ile tüzel kişilik kazandığı, davalı şirketin esas sözleşmesinin 4. Maddesi incelendiğinde de "Turizm alanında yurtiçi yurtdışı gezi, ulaştırma, konaklama, spor, eğlence, .... Her türlü otel motel, camping, tatil köyü, oyun ve eğlence salonları, turistik tesisleri ve müştemilatırın alımı, satımı, kiralanması, kiraya verilmesi, bu tesislerle ilgili her türlü organizasyonun, tesisi, idamesi, işletilmesini yapabilir. Şirket ,otel, motel, tatil köyü vs. yapar, yaptırır, kiralar, kiraya verir, işletir, işlettirir, alır, satar." hizmetlerinde faaliyet gösterdikleri anlaşılmaktadır. Nitekim ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... E, ... K. Sayılı kararında da, davalının “...” ibaresini 2002 yılından bu yana faturalarında kullandığı belirtilmiştir.
Davacı ...'ın sicil kayıtları incelendiğinde, ticari faaliyetine 31.12.2001 tarihinde başladığı, davacı şirket esas sözleşmesinin 3. Maddesinde faaliyet konuları arasında “otel motel ve benzeri turistik tesisler kurar” ifadesinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
6102 sayılı TTK m. 54'de haksız rekabet kavramının genel tanımı yapılmıştır. Haksız rekabetin ana unsuru dürüstlük kuralına aykırılıktır.
MADDE 54-(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfuatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileven aldettıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
6102 sayılı TTK hükümleri haksız rekabeti bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması amacına dayandırmaktadır.
6102 sayılı TTK m. 55/1-a. 4'de düzenlenen “Başkalarının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak" hükmün gerekçesinde açıkça ifade edildiği gibi hükümdeki karıştırılma ifadesi, yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsamaktadır. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. Karıştırılma mutlaka aynı kategori tanıtma vasıtaları arasında düzenlenmesine gerek yoktur. Karıştırılma, ticari alana konu olan faaliyetlerde şeyler arasında bir benzerliği veya bir karışımı ifade eder. Karıştırılma, aynen (iktibas) veya benzerini (iltibas) kullanma olmak üzere iki şekilde meydana gelir. Başkasının hak sahibi olduğu bir değerin alıcıların karıştırmalarına neden olacak şekilde benzerinin kullanılmasına iktibas, başkasının hak sahibi olduğu bir değerin aynen kullanılmasına ise iktibas denir.
Karıştırılmada değerlendirme nesnel olarak yapılmalıdır ve hitap ettiği alıcı kitlesinin etkilenip etkilenmeyeceği dikkate alınmalıdır.
Somut olayda davalının eylemleri haksız rekabet hükümleri açısından incelendiğinde, uyuşmazlık konusu ... ibaresinin davalının yasal ticaret unvanının ayırt edici eki olduğu ve davalının bu unvan ile davacıdan önce tüzel kişilik kazandığı görülmektedir. Bir tacirin ticaret unvanının ayırt edici ekini ticari faaliyetlerinde kullanması ve bu eki marka olarak alması ticari hayatın olağan akışına uygundur. Nitekim somut olayda da davalının eylemleri bu yöndedir. Her ne kadar davalı ... ibaresini marka olarak faaliyet gösterdiği alanlarda TPMK'da tescil ettirememiş ise de 2002 yılından itibaren ... ibaresini markasal anlamda faturalarında kullandığı mahkeme kararları ile kabul edilmiştir. Davalının tüzel kişilik kazandığı ticari faaliyetine başladığı andan itibaren ... ibaresini ticari faaliyetlerinde dürüstçe kullandığının kabulü gerekir. Haksız rekabetin özünde iktisadi rekabetin dürüstlük kuralları çerçevesinde uygulanması gerektiği anlayışı yer almaktadır. Bu nedenle de dürüstlük kuralına aykırılık haksız rekabettin ana unsurlarından biridir ve haksız rekabeti dürüstlük kurallarına aykırılığın dışında düşünmek bir başka deyişle, dürüstlük kuralına aykırı olmayan bir haksız rekabet durumu tarif etmek mümkün değildir.
Her ne kadar davacının ... ibaresini davalıdan önce kullandığı ve devir yoluyla davalıdan tüzel kişilik kazanmasından önce davalının ticari faaliyet alanlarında tescil edilen ... ibareli markayı devir yoluyla davalının ticari faaliyetlerinden çok sonra 2008 yılında devir aldığı dosyadaki bilgilerden anlaşılıyorsa da somut olayda davalının eylemlerinin yanıltma, kandırma ve yanlış algılattırma olarak değerlendirilemeyeceğini ve yasal ticaret unvanının ayırt edici ekini esas sözleşmesinde yazılı ticari faaliyetlerinde kullanımının dürüstlük kuralına uygun olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki davalı ... ibareli ticaret unvanı ile davacıdan önce tüzel kişilik kazanmış, bir diğer ifadeyle dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacının ... ibaresi üzerinde davalıdan çok önce sektörde tanınma, ün yapma, markalaşma gibi durumunun söz konusu olmadığı, bu nedenle de davalırın davacının emeğinden haksız yararlandığına ve haksız menfaat temin ettiğine ilişkin bir durumun gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
Kaldı ki, TTK m. 55/1-a. 4 uyarınca karıştırılmanın mevcut olup olmadığı konusunda, karıştırılma ihtimaline hedef olan ve aldatılmak istenen müşteri kitlesinin algı düzeyi de önemlidir. Somut olayda, iltibasa konu olan hizmet ve müşteri kitlesi dikkate alındığında müşteri kitlesinin özel tüketici grubu olduğunun kabulü gerekir. Hizmeti satın alacakların yetişkin özel tüketici grubunu oluşturdukları ve konaklama hizmetinde de seçici olduklarından otel hizmetleri ile ilgili alanda da rastgele tercih yapmayacakları ve bilinçli hareket edeceklerinden davacının müşteri kitlesinin iltibas sebebiyle davalıdan hizmet satın almayacağı kanaatine varılmaktadır.
Sonuç olarak davalınınticari faaliyetlerinde kullandığı araçların meşru araçlar olduğu ve dürüst yollarla şahsi emek ve gayreti ile ticari hayatta rekabet ettiğinin kabulü gerektiğinden davacıya ait markaların tanınmışlıklarından haksız surette yararlanma ve üçüncü kişileri yanıltma söz konusu olmadığından TTK md. 55/1-a-4 koşullarının somut olay bakımından oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde toplanan deliller, hükme esas alınan bilirkişi raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda sübut bulmayan davanın reddi cihetine gidilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca peşin olarak yatırılan 2.561,63 TL'den hesap olunan 242,10 TL karar harcının düşülerek kalan 2.319,53 TL'nin karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet talepleri yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat miktarı yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat miktarı yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.14/04/2022
Katip ...
¸
Hakim ...
¸