T.C.
İSTANBUL
4. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/342 Esas
KARAR NO: 2024/155
DAVA: Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/07/2021
KARAR TARİHİ: 12/09/2024
Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka Hakkına Tecavüzden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili şirket “...” ibareli ...sınıf hizmetleri içeren ... sayılı markanın sahibi olduğunu, markasının kapsamında “reklamcılık” ve “film yapım” hizmetlerinde bulunduğunu, davalı şirket ve yetkilisi, ... ibaresini kullanarak “reklamcılık” ve “reklam içerikli film yapım hizmeti” sunmak suretiyle müvekkilin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ettiğini, davalının eylemleri özellikle ve öncelikle işletmesinde, ... alan adını taşıyan internet sitesinde, bunun yanında iş ve tanıtım evrakında, ayrıca ... gibi sosyal medya hesaplarında gerçekleştiğini, davalı ... davalı şirketin yetkili temsilcisi ve ortağı olduğunu, “...” ibareli markanın kullanımı amacıyla oluşturulma ve kullanılmasına ilişkin ön çalışmalar, 2013 yılının sonunda müvekkili şirketin kurucusu ve halen ortağı olan ... ve onun birlikte çalıştığı ...tarafından başlatıldığını, davalılar ... A.Ş. ve yetkilisi ...'in kötüniyetli eylemleri, ... 5.FSHHM'nin... değişik iş sayılı dosyasında yazılan talimat üzerine ... 2.FSHHM'nin ... talimat sayılı dosyasında yapılan delil tespiti ve sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuyla da tespit edildiğini, “...” ibareli markanın kullanımı amacıyla oluşturulan işletme ilk olarak 26 Haziran 2014'te fiilen faaliyete geçmiş ve ... Vergi Dairesine vergi kaydı tesis edildiğini, işletmenin ... adına 27.12.2016 tarihinde ... Ticaretler Odasına tescili yapıldığını, ilk kuruluşundan itibaren tüm resmi evrak ile faturalarında, irsaliyeli faturalarında “...” tanitim işaretini hem unvan hem işletme adı ve hem de marka olarak kullandığını, işletmenin kaydının yapılmasından evvel ilk olarak 23 Ekim 2013 tarihinde ... alan adı alındığını ve oluşturulan web sitesinde “...” ibareli markanın kullanımı ve tanıtımının sağlanmasına başlandığını, bunun yanında 2014 yılında ... gibi sosyal medya hesapları alınmış ve “...” ibareli markanın dijital alanda kullanımı yaygınlaştırıldığını, 2015 yılında “....” uzantılı ... mail servisi kullanılmaya başlanmış ve ...'e katılım sağlanmış ve anılan dijital mecralarda “...” ibareli markanın kullanımı yoğun ve yaygın biçimde gerçekleştirildiğini, müvekkili şirkete ait işaretin ilk kullanımının başladığı 2014 yılı başından Türk Patent'te tescille sonuçlanan ... sayılı marka tescil başvurusunun yapıldığı 22.02.2017 tarihine kadar tescilsiz ticaret sırasında kullanılan işaret olarak 556 sayılı KHK m.8/3; 6769 sayılı SMK m.6/3 ve 6100 sayılı TTK m.54, 55 hükümleri uyarınca koruma altında olduğunu, fiili kullanımın ardından, hakları müvekkiline devreden ..., Türk Patent nezdinde, “...” ibareli ...Sınıf hizmetleri içeren ... sayılı markayı da adına tescil ettirdiğini, sonra da tüm fikri haklarıyla birlikte markayı müvekkili şirkete devrettiğini, müvekkilinin tescilli markasının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ve 6100 sayılı TTK hükümleri uyarınca koruma altında olduğu şüphesiz olduğunu, müvekkilinin “...” markası 2014 yılından bu yana tüm Türkiye'ye ulaşacak biçimde, fiziki ve özellikle dijital ortamlarda kesintisiz olarak fiilen kullanılmak, tanıtılmak, çok geniş bir coğrafi çevreye hitap eden yüksek tanınmışlığa sahip markalara yönelik üst düzey kalitede hizmet sunmak ve onlar için hazırlanan ürünlerde de görülmek suretiyle ilgili sektörlerde bulunanlar tarafından çok iyi bilinen ve beğenilen itibarlı bir marka haline gelmiş ve tanınmışlık vasfı kazandığını beyan ve gerekçelerle ihtiyati tedbir yönünden 6769 sayılı SMK'nın 159 ve 6100 sayılı HMK'nın 389-406.madde hükümleri uyarınca; müvekkilinin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunduğundan davalılara tebligat yapılmadan ihtiyati tedbir kararı verilmesine; bu cümleden olarak: davalıların, müvekkilin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinde ... ibaresini kullanmak şeklindeki tüm fiillerinin önlenmesi ve durdurulmasına, davalıların reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinde ... ibaresini kullanmasının önlenmesine, alan adı ve içeriği ihlal oluşturan... ve ... alan adını taşıyan ... gibi tespit edilecek tüm sosyal medya hesaplarının bulunduğu internet sayfalarına erişimin engellenmesine, işletmelerinde bulunan ve ... ibaresini içeren sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanıtım dergilerinin ve bu cümleden olarak tüm iş ve tanıtım evrakı ile tanıtıcı tüm materyallere el konulmasına, yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesi, Asıl Talep Yönünden; davalıların reklamcılık ve reklam amaçlı film yapımı hizmetlerinin sunumunu gerçekleştirdiği işletme adında, iş ve tanıtım evrakıyla internet alan adı ve içeriğinde, ... gibi sosyal medya hesaplarında kullandığı ... ibareli tanıtım işaretinin, müvekkili ... ibareli marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalıların müvekkilin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan muhtemel tecavüzlerinin önlenmesine, davalıların tecavüz fiillerinin durdurulmasına, davalıların haksız rekabetinin men'ine, davalıların tecavüzün kaldırılmasına, davalı şirketin -tescili varsa- işletme adından ... ibaresinin terkinine; tescilsiz fiilen kullanıyorsa işletmesinden kaldırılmasına, silinmesine ve imhasına, davalıların ... ve... alan adının iptaline, terkinine; internet sitesine erişimin engellenmesine; ... gibi ve yargılama sırasında tespit edilecek diğer her türlü sosyal medya hesaplarının bulunduğu internet sayfalarına erişimin engellenmesine, iptaline ve terkinine, davalıların işletmesindeki ve diğer fiziki ortamlardaki ... ibaresini taşıyan sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanıtım dergilerinin ve bu cümleden olarak tüm iş ve tanıtım evrakıyla tanıtım materyallerenin toplanmasına, üzerlerinden ... ibaresinin silinmesine, silinemiyor ve tecavüzün önlenmesini için kaçınılmaz ise imhasına, davalıların internet sitesindeki ve diğer dijital ağlardaki kullanımınn konusu olan ... ibaresinin silinmesine, silinemiyor ise herbir adrese erişimin engellenmesine, müvekkilin kararın ilanında ve kamuya duyurulmasında haklı bir sebebinin veya menfaatinin bulunması nedeniyle, masrafları davalılara ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesine, tüm yargılama gideleri ve ücreti vekaletin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle:Marka hakkına tecavüz halleri, SMK'nın 29. Maddesinde düzenlendiğini, SMK m.29 hükmünde ve aynı hükümle atıf yapılan SMK m.7 hükmünde sayılan hallerden anlaşılmaktadır ki marka hakkına tecavüz oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için öncelikle markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları ve sonra da varsa benzerliğin iltibas tehlikesi yaratıp yaratmayacağının belirlenmesi gerektiğini, davacıya ait "..." markasının kullanıldığı ... alan adlı internet sitesi 10/102013 tarihinde kurulduğunu ve "..." ibaresini içinde geçiren ilk fatura 11/08/2014 tarihinde kesildiğini, davacı, el ile doldurulmuş ilk faturasını 11/08/2014 tarihinde kesmesine rağmen ... Vergi Dairesine 26/12/2014 tarihinde kaydolduğunu, müvekkiline ait ... alan adlı internet sitesi ise 21/11/2014 tarihinde kurulduğunu, müvekkilinin internet sitesini kurduktan yaklaşık iki sene sonra 10/11/2016 tarihinde çeşitli yatırımlar yaptığı ve belli bir yere getirdiği markasını tescil ettirmek üzere ... başvuru numarasıyla Türk Patent ve Marka Kurumuna başvurduğunu, müvekkilinin anılan başvurusu 28/11/2016 tarihinde ilana çıkarıldığını, şu anda davacıya ait olan "..." markasının devirden önceki sahibi olan ... isimli şahıs ise müvekkilinin markası bültene çıktıktan bir ay sonra yani 27/12/2016 tarihinde ticaret odasına kaydını yaptırdığını, bu iki markanın birbiriyle benzer olduğunun Devlet kurumu nezdinde nihai karara vardırılması sonucu müvekkilinin bu iki markanın birbirine benzer olduğundan bahisle şu anda davacıya ait olan ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın yayınına süresi içinde itiraz ettiğini, müvekkilinin itirazına aynı kurumun bir kişi hariç aynı kişilerden oluşan aynı kurulu hem de aradan altı ay geçmeden oybirliğiyle "markaların benzer olmadığı" yönünde ... sayılı YİDK kararını verdiğini, markaların birbirine iltibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığı değerlendirmesinde üç önemli husus bulunduğunu, bunlardan ilki marka ibareleri arasındaki benzerlik, ikincisi mal/hizmet emtiaları yönünden benzerlik ve üçüncüsü ilgili mal/hizmet muhatabının konu üzerindeki ilgisi ve dikkati olduğunu, marka isimleri, görünüş ve okunuş yönünden benzer olmadığı gibi anlam olarak da birbirine benzemediğini, müvekkili ile davacı markaları her ne kadar benzer ticaret alanlarında faaliyet gösteriyor olsalar da bu durum markaların benzer olduğu anlamına gelmediğini, davacının tanınmışlık iddiaları ise gerçekle bağdaşmayan asılsız iddiaları olduğunu, zira SMK m.7/1 hükmü gereğince bir marka korumasından faydalanabilme şartı tescile bağlandığını, davacının ise hiçbir tanınmış marka başvurusu olmadığı gibi davaya gerekçe gösterilen marka, Markalar Dairesi Başkanlığının tanınmış markalarda aradığı on sekiz unsurdan hiçbirini taşımadığını, müvekkilinin markası kendisi tarafından meydana getirilmiş ve davacı markasıyla benzer olmayan bir marka olduğunu beyan ve gerekçelerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilerek, yargılama giderinin ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin...esas sayılı dosyasında davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin “...” ibareli ...sınıf hizmetleri içeren ... sayılı markasının sahibi olduğunu, markasının kapsamında “reklamcılık" ve “film yapım" hizmetlerinin de bulunduğunu, davalı şirket ve yetkilisinin, ... ibaresini kullanarak “reklamcılık" ve “reklam içerikli film yapım hizmeti" sunmak suretiyle müvekkilinin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz etmekte olduğunu, davalıların eylemlerinin özellikle ve öncelikle işletmesinde, ... alan adını taşıyan internet sitesinde, bunun yanında iş ve tanıtım evrakında, ayrıca ...gibi sosyal medya hesaplarında gerçekleştiğini, davalı ... davalı şirketin yetkili temsilcisi ve ortağı olduğunu, müvekkilinin“..." ibareli markayı ilk defa oluşturması ve kullanması ile edindiği fikri mülkiyet haklarının“..." ıbarelı markanın oluşturulması ve kullanımı“...” ibareli markanın oluşturulma ve kullanılmasına ilişkin ön çalışmalar, 2013 yılının sonunda müvekkili şirketin kurucusu ve halen ortağı olan ...ve onun birlikte çalıştığı ... tarafından başlatıldığını,“...” ibareli markanın kullanımı amacıyla oluşturulan işletmenin ilk olarak 26 Haziran 2014'te fiilen faaliyete geçmiş olduğunu ve ... Vergi Dairesine vergi kaydı tesis edildiğini, işletmenin... adına 27.12.2016 tarihinde ... Ticaret Odasına tescili yapıldığını, ilk kuruluşundan itibaren tüm resmî evrak ile faturalarında, irsaliyeli faturalarında “...” tanıtım işaretini hem unvan, hem işletme adı ve hem de marka olarak kullanıldığını, işletmenin kaydının yapılmasından evvel ilk olarak 23 Ekim 2013 tarihinde .... alan adı alınmış ve oluşturulan web sitesinde “...” ibareli markanın kullanımı ve tanıtımının sağlanmasına başlandığını, bunun yanında 2014 yılında .... gibi sosyal medya hesapları alınmış ve “..." ibareli markanın dijital alanda kullanımı yaygınlaştırıldığını, 2015 yılında “....” uzantılı ... mail servisi kullanılmaya başlandığını ve ...’e katılım sağlanmış ve anılan dijital mecralarda “...” ibareli markanın kullanımının yoğun ve yaygın biçimde gerçekleştiğini, dijital alandaki tüm yazışmaların markanın kullanımı ile yapıldığını, birçok firma ile hizmet alım sözleşmeleri ve iş konusunda mutabakatlar sağlandığını, anılan gerçek kişilere ait olup tüm ticari faaliyetlerinde “...” markasını veya tanıtım işaretini kullanan ve şu anda müvekkiline ait işletme, bir kreatif medya ve prodüksiyon ajansı olarak faaliyet gösterdiğini, ülkemiz ve dünya çapındaki markalara, reklam faaliyetlerinde özellikle dijital mecralarında (web sitesi, ...gibi sosyal medya kanalları) kullanılmak üzere yazılı/görsel içerik ve video prodüksiyonu gerçekleştirdiğini, hazırladığı videolar ya da yazılı içeriklerin dijital dünyada, TV ve radyo gibi yayın ortamlarında bunun gibi gazete, dergi ve benzeri yazılı ortamlarda gösterilebilir, izlenebilir veya kamuya sunulabilir olduğunu, bu niteliği itibariyle faaliyet alanlarının, marka mal ve hizmet listesindeki ...sınıf hizmetlere tekabül ettiğinde şüphe bulunmadığını, müvekkili şirketin kuruluşundan evvel, ... adına kayıtlı olmakla birlikte işletmenin faaliyetleri ...ve... tarafından gerçekleştirilmekte olduğunu, adı geçenlerin, daha önce birlikte çalıştıkları ... şirketinde, ... perakende zincirine -yemek videoları öncelikli olmak üzere- içerik üretme ve video prodüksiyon desteği verme faaliyeti yürüttüklerini, her ikisinin anılan çalışmalardaki deneyimleriyle “...” tanıtım işaretini kullanarak, öncelikli olarak yemek videosu ile ilgili içerik hazırlama işleri üzerinde çalışmaya odaklandıklarını, bu anlamda ... ve ... tarafından, Türkiye'de daha önce benzerleri yapılmamış çok sayıda "hızlı yemek videosu" hazırlanmış olduğunu ve 2014 yılından itibaren ...adresli sosyal medya ortamına yüklendiğini, video prodüksiyon hizmetleri için ilk kesilen faturanın, 11.08.2014 tarihinde ...için hazırlanan makyaj videoları için ...ŞTİ'ne yönelik olduğunu, ardından ... şirketi için yurtdışında yayınlanıp ülkemiz yemek kültürünü tanıtan meze hazırlama videoların çekildiğini, 10.12.2014 tarihli faturalar düzenlendiğini, zaman içerisinde çok tanınmış... ... gibi markaların sahibi birçok firmaya hizmet verilmeye başlandığını ve devam ettiğini, geçen zaman içerisinde ... Üniversitesi, ... gibi firma ve markalara da hizmet verildiğini, hazırlanan ürünler için düzenlenmiş faturalarda “...” markasının kullanıldığını, müvekkili “...” Medya tarafından, Ekim 2016'dan beri Türkiye'nin en çok ziyaret edilen web sayfalarından ... ile bugün Facebook'ta 900.000 takipçisi olan "..." sayfası oluşturulduğunu, ve ... adresinde yayınlanması adına kendilerine Şubat 2017 itibariyle 500'ün üzerinde hızlı yemek videosu hazırlandığını, şu anda "...", "..." gibi 500.000-1milyon arası takipçisi olan sayfaların da hazırladığı "hızlı yemek videolarını" Türkiye'de ilk hazırlayan müvekkilinin işletmesi olduğunu, ... ve ... tarafından 2013 yılından itibaren ... üzerinden gerçekleştirilen ticari faaliyetlerde kullanılan tanıtım işaretleri üzerindeki fikri mülkiyet haklarının 24.01.2020 tarihinde ... ile müvekkili şirket arasında yapılan sözleşmeyle müvekkili şirkete devir olunduğunu,“...” ibareli ...sınıf hizmetleri içeren ... sayılı marka da ... tarafından 27.02.2020 tarihinde müvekkili şirkete devredildiğini, yapılan devir sözleşmeleri ile müvekkili şirketin “...” ibareli tescilli markanın ve “...” ibareli tanıtım işareti üzerindeki fikri mülkiyet haklarının ilk kullanımdan itibaren sahibi olduğunu, “...” ibareli tescilsiz (2013-2017) ve tescilli (2017 tarihinden sonra) marka üzerindeki müvekkilin fikri mülkiyet hakları sunulan belgelerin içerikleri karıştırılmanın bir risk değil, gerçekliğini açık biçimde ortaya koyduğunu, davalılar ve yetkilisi ...’in kötüniyetli eylemlerinin, ... 5.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyasında yazılan talimat üzerine ... 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... talimat sayılı dosyasında yapılan delil tespiti ve sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuyla da tespit edildiğini, davalılar ... a.ş. ve yetkilisi ...’in kötüniyetli eylemleri müvekkilin marka tescilinden doğan haklarını ihlal etmekte ve haksız rekabet yarattığını, davalıların kötü niyetli eylemleri müvekkilin marka tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğini, davalı ... a.ş.’nin ve yetkilisinin ... tanıtım işaretini kullanması müvekkili aleyhine haksız rekabet yarattığını, marka hakkı ihlal edilen ve haksız rekabete maruz kalan müvekkilinin davalı yanın tecavüzünün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve ref’i isteminde bulunma koşulları gerçekleştiğini, kötü niyetli davalıların ... ibareli ... sayılı marka tescil başvurusunun müvekkilinin itirazı üzerine reddedilmiş olduğunu, açtığı kararının iptali davasının reddedilmiş olduğunu, kötüniyetli biçimde tescil ettirdiği reklamcılık ve film yapımı hizmetlerini zaten içermeyen ... sayılı markası da hükümsüz kılındığını, davalıların eylemlerinin müvekkilinin marka tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğinden ve haksız rekabete yol açtığından, kötüniyetli davalı yanın tecavüzün eylemleri nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi tazminat isteme koşullarının oluştuğunu, 6769 sayılı SMK, 6102 sayılı TTK ve 5846 sayılı FSEK ve 6100 sayılı HMK hükümleri uyarınca, davalıların, müvekkilinin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan fiilleri nedeniyle müvekkillerin uğradığı zararlar karşılığı, belirsiz alacak davası hükümlerine göre sonradan artırılmak kaydıyla, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak şartıyla, uğranılan zararlar karşılığı olarak 6769 sayılı SMK m.151/2, b hükmünde yazılı “Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" yöntemine göre tespit olunacak miktardan şimdilik 1.000 TL’nin maddi tazminat olarak, ilk eylem tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle müvekkiline verilmesine, davalıların, müvekkilin marka tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan fiilleri nedeniyle müvekkilinin uğradığı manevi zararlar karşılığı olarak, 6769 sayılı SMK m.149/1,ç hükmü gereği 30.000 TL manevi tazminatın, ilk eylem tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle müvekkiline verilmesine, dosyanın, davalılara karşı aynı sebeplere dayalı olarak açılan ... 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine, Vergi nosu ... olan karşı yanın 2016, 2017, 2018, 2019 ve 2020 yıllarına ait vergi dairesine sunduğu gelir beyannamelerinin ... Vergi Dairesinden celbine, tüm yargılama giderleri ve ücreti vekaletin müştereken ve müteselsilen davalılardan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin... esas sayılı dosyasında davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle;Davacı tarafın tazminat taleplerine ilişkin dava dilekçesi, 2021/241 Esas sayılı marka haklarına tecavüzün önlenmesi davasının dava dilekçesiyle birebir aynı olup yalnızca talep kısmı değiştirildiğini, tecavüzün önlenmesi davasında taraf sıfatı bulunsa da tazminat davasının müvekkil ...'e yöneltilmesi hukuka aykırı olduğunu, hükümsüzlük davasına konu olan ... alan adlı internet sitesinin sahibi her ne kadar müvekkili ... olsa da söz konusu alan adı, davacının marka tescilinden çok daha önce müvekkili tarafından alındığını, davacının bir tüzel kişi olduğunu, davacı tarafın 2017 yılına kadar olan kullanımlarda herhangi bir hak sahipliği söz konusu olmadığını, eskiye dayalı kullanım hakkı sahibinin ... olduğunu, bu haliyle davacı taraf yalnızca TPMK nezdinde ... tescil numarasıyla kayıtlı markadan doğan haklarını kullanabileceğini, davacı tarafın SMK m.6/3 hükümlerine aykırı davrandığını, müvekkili markası ve davacı markası, marka örneklerinden de anlaşılacağı üzere hiçbir benzerlik içermediğini, davacının markasının bir şekil markasıyken müvekkilinin markasının bir kelime markası olduğunu, markalar birbirine benzemiyorken aynı hizmet faaliyetlerinde kullanılıyor olsalar bile bu sebeple marka hakkına tecavüz iddiası ve bundan kaynaklanan tazminat talebi yerinde olmayacağını, müvekkili dava konusu markayı içerik üreticiliğinde kullandığını, müvekkilinin reklam hizmetlerinde kullandığı markası “...” ibaresi olduğunu, davacının davasının kötü niyetli ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin marka tescil başvurusunda bulunurken "..." ibaresini içeren hiçbir marka bulunmadığını beyan ve gerekçelerle davanın müvekkili ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine, kusurun ve zararın söz konusu olmadığı davanın esastan reddine, yargılama giderinin ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişiler Marka vekili ..., Reklamcılık Sektör bilirkişisi ... ve Mali Müşavir ...'in 02/09/2022 tarihli raporunda: Taraflar arasında görülen ... 3. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi...E.-...K. sayılı dava, davalının ...sayılı TÜRKPATENT tarafından tescil sınıflarından çıkarılan bir takım hizmetlere yönelik açmış olduğu 'YİDK Karar İptali davası olsa da, tarafların markaların SMK m.6/1 maddesi gereğince yapılan iltibas değerlendirmesi, işbu YİDK Karar İptali davasında dava konusu edilen davalının ... sayılı markanın kendisine müktesep hak sağlamadığı kararı gözetildiğinde, işbu dava konusu edilen taraf markaları ile huzurdaki davadaki taraf markaları aynı olduğundan ... 3. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ...E.-...K. sayılı kararın kesinleşip kesinleşmediği işbu davadaki davacının ... ibareli markasına dayalı haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesinin tarafların usuli kazanılmış haklarını ihlal etmemek adına taraflar arasında görülen ... 3. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ...sayılı davanın kesinleşip kesinleşmediğinin belirlenmesi neticesinde tespit edilebileceği, yine taraflar arasında görülen davalı adına tescilli olan reklamcılık ve film yapım hizmetlerini içermeyen ... sayılı markanın hükümsüzlüğü istemiyle davacı tarafından açılan ... 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ...E. sayılı davanın kabul edildiği ancak İstanbul BAM 44. H.D.'nin ...E. sayısı ile incelemede olduğu belirtildiğinden kararın kesinleşmediği görüldüğünden kesinleşmiş olan karar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak teşkil edeceğinden. belirtilen davadaki tespitler huzurdaki davada verilecek kararı da etkileyecek nitelikte olduğundan belirtilen kararların kesinleşmesi akabinde davacının işbu dosyadaki taleplerinin incelenerek markaya tecavüz ve haksız rekabet iddialarının değerlendirilebileceği, böylelikle, davalıların eylemlerinin davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı bu aşamada tespit edilemediğinden açıklanan nedenlerle birleşen dava yönüyle tazminat hesaplamasının bu aşamada yapılamadığını" şeklinde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Mahkememizin 06/10/2022 tarihli ara kararı gereğince, mevcut heyetçe sunulan sunulan 28/12/2022 tarihli raporda:"Davacı şirket markasını tescil ettirdiği için marka hakkı sahibi olduğu ve tescillerinin 6769 sayılı SMK'nın koruması altında olduğu, davacı ... alan adının 23.10.2013 tarihinde, davalı ... alan adının ise 24.11.2014 tarihinde ilk kez alındığı tespit edildiğini, tarafların sosyal medya hesaplarının da ilgili tarihlerden sonra alındığı tespit edildiği, sunulan e-posta yazışmaları ekran görüntüsü olduğundan incelenmemiştir. bunların elektronik halde (CD, DVD, vb.) sunulması; esasen yerinde inceleme ile tespit edilmesi gerekmektedir. E-postaların incelenmesi kararı ve nasıl inceleneceği mahkemenin takdiri olduğunu, davalı vekilinin ihtiyati tedbir talebine yaptığı itirazın bilgisayar teknolojileri yönünden doğru olmadığı görülmüştür, hizmeti aksamadan web sitesine erişimin engellenmesi bilgisayar teknolojileri açısından mümkündür. dosyada yer alan belgeler incelendiğinde “...” markasının belirtilen tarihlerde gerçek hak sahipliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilebilecek bir kullanıma sahip olmadığı ve davalı tarafın önceye dayalı kullanım sebebiyle gerçek hak sahipliğine dayanmasının geçerli bir gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, davacı markası olan "..." markası ile davalı markası “...”in orta düzeydeki tüketici nezdinde karıştırılma ihtimallerinin yüksek olduğu, Müşterilerin iki işletme arasında bağlantı bulunduğu yanılgısına düşme ihtimallerinin yüksek olduğu ve bu nedenle iki marka arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu, dosyaya sunulan belgelerden davacı markanın tanınmış olduğu konusunda yeterli bir kanıya ulaşılamadığı, davalı vekilinin ileri sürdüğü hususlarda markanın devri bakımından herhangi bir aykırılık bulunmadığı, davalı vekilinin ileri sürdüğü davalı markasının salt içerik üretimine ilişkin olması dolayısıyla ihlal bulunmadığı iddiasının somut veriler karşısında yerinde olmayıp, anılan kullanımların da markanın kullanımı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmasına ilişkin açıklamalarımıza dayanarak, davalı markasının kullanılmasının TTK 55/1/a/4 hükmüne göre haksız rekabet teşkil ettiği sonucuna varılmıştır." şeklinde görüş ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizin 02/02/2023 tarihli ara kararı gereğince, Mali Müşavir ... tarafından sunulan 05/06/2023 tarihli raporda: "6769 Say. Sinai Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 maddesinde “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.” Düzenlemesine göre davacı tarafından yoksun kalınan kazancın Sin: Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 -b) maddesine göre hesaplama yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır. ... Ticaret ve Sanayi Odası sektörlere göre karlılık oranlarına göre Davaya konu olan sektör REKLAM AJANSI “ (KARAR TARİHİ : 05.02.2007) Reklam ajanslarının genel anlamda ortalama karlılık oranın ... ile ... arasında olabileceğine karar verilmiştir. “ denilmektedir. Olşturulan tabloya göre davalı ...Tic. A.Ş.'nin 2020 yılı net karının 1.095.813,37-TL, 2021 yılı net karının 1.190.577,14-TL olduğunu, reklam ajanslarında Yeni müşteri bulmak veya hizmeti satmak mal alım satımı gibi değildir. dolayısı ile tamamen Reklam ajans sahibi veya yöneticisinin karşı tarafı ikna etmesine ve artı değer yaratacağına inandırması ile doğru orantılıdır. Yeni müşteri kazanmak defalarca müşteri ziyaretlerini ve sunumlarını gerektiren bir sürece bağlıdır. Yani yeni müşteri edinmek için defalarca müşteriyi ziyaret yapılmalı ve karşı tarafın size yeterli güveni duyması lazımdır. Burada sadece reklam ajansının adı ile müşteri kazanmak yüzde olarak çok yüksek olmadığını düşünüyorum. İsim benzerliğinden dolayı mutlaka kafa karışıklığı veya davalıya davacıya gitmesi gereken müşteriler olmuş olabilir. Ancak İsim benzerliğinden dolayı tamamen creative ve yaratıcılığa bağlı olan bir sektörde reklam ajans işini almak kolay değil diye düşünüyorum. Yani tabi ki Davacının kayıpları olabilir. Müşteri de davalıya sırf isim benzerliğinden sonrada güvenden dolayı kazanılmış olabilir. Önemli olan burda yüzde olarak bunun karşılığının bulunmasının zorluğudur. Mahkeme uygun görür ise kanaatime göre Davacının kayıp kaçak ve zararı Davalının 2021 Net Satış Karının 1.190.577,14 TL sinin yüzde 10u olarak hesaplanmalıdır. Yani 1.190.577,14 * 0,10 - 119.057,74-TLdir." şeklinde görüş ve kanaatlerini bildirmiştir.
Mahkememizin 22/09/2023 tarihli ara kararımız gereğince Bilirkişiler Mali Müşavir ..., Hukukçu ..., Bilgisayar Mühendisi ...ve Reklam alanın uzman... tarafından sunulan 23/01/2024 tarihli ek raporda: "6769 Say. Sinai Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 maddesinde “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.”Düzenlemesine göre davacı tarafından yoksun kalınan kazancın Sinai Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 -b) maddesine göre hesaplama yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır. Mali Bilirkişinin İlk Raporundaki Tazminat Hesaplama ... Ticaret ve Sanayi Odası sektörlere göre karlılık oranlarına göre Davaya konu olan sektör REKLAM AJANSI “ (KARAR TARİHİ : 05.02.2007) Reklam ajanslarının genel anlamda ortalama karlılık oranın 9410 ile 9425 arasında olabileceğine karar verilmiştir. “ denilmektedir. davalı ... Tic. A.Ş.'nin gelir tablosuna göre 2020 yılı net karının 1.095.813,37-TL, 2021 yılı net karının 1.190.577,14-TL olduğunu, Reklam ajanslarında Yeni müşteri bulmak veya hizmeti satmak mal alım satımı gibi değildir. Dolayısı ile tamamen Reklam ajans sahibi veya yöneticisinin karşı tarafı ikna etmesine ve artı değer yaratacağına inandırması ile doğru orantılıdır. Yeni müşteri kazanmak defalarca müşteri ziyaretlerini ve sunumlarını gerektiren bir sürece bağlıdır. Yani yeni müşteri edinmek için defalarca müşteriyi ziyaret yapılmalı ve karşı tarafın size yeterli güveni duyması lazımdır. Burada sadece reklam ajansının adı ile müşteri kazanmak yüzde olarak çok yüksek olmadığını düşünüyorum. İsim benzerliğinden dolayı mutlaka kafa karışıklığı veya davalıya davacıya gitmesi gereken müşteriler olmuş olabilir. Ancak İsim benzerliğinden dolayı tamamen creative ve yaratıcılığa bağlı olan bir sektörde reklam ajans işini almak kolay değil diye düşünüyorum. Yani tabi ki Davacının kayıpları olabilir. Müşteri de davalıya sırf isim benzerliğinden sonrada güvenden dolayı kazanılmış olabilir. Önemli olan burda yüzde olarak bunun karşılığının bulunmasının zorluğudur. Mahkeme uygun görür ise kanaatime göre Davacının kayıp kaçak ve zararı Davalının 2021 Net Satış Karının 1.190.577,14 TL sinin yüzde 10 u olarak hesaplanmalıdır. . Yani 1.190.577,14 * 0,10 = 119.057,74 TL dir. Davacının itirazları göz ne alınarak tazminat hesaplama Davalının 2016-2017-2018-2019-2020-2021 Yılı Resmi defter onayları Yevmiye defteri açılış ve kapanış tastikleri Mali Bilirkişi olarak heyet üyemiz tarafından yerinde incelemede görülmüştür. 2021 Yılı Davalının Resmi defterleri E deftere tabi olduğundan e-defter beratları görülmüştür. Davalının Defter ve belgeleri 2016-2017-2018-2019-2020-2021 Yılları delil olarak kullanılabilinir. Gelir tablosuna göre 2016 yılı net karının -167.118,14 TL, 2017 yılı -27.220,05 TL, 2018 yılı 466.860,20 TL, 2019 yılı 125.710,34 TL,, 2020 yılı 1.095.813,37 TL, 2021 yılı 1.190.577,14 TL olduğu, 2016, 2017, 2018, 2019 2020 Yılı ve 2021 Satışların mizanda alt hesap yönünden tetkiki nde aşağıda örnek son iki yılın Mizanlarındaki 600 Yurtiçi satışlar hesabı tetkik edildiğinde açıklamada Hizmet satışları olduğu ve tevkifata tabi olduğu görülmektedir. Ayrıca spesifik bir bilgiye rastlanılmamıştır. Yıllar İtibari İle Davalının 2016 Yılından itibaren Müşteri profiline baktığımızda ağırlıklı olarak Kurumsal ve Türkiye'nin tanınmış Bankaları ve sanayi kuruluşlarına hizmet verdiği görülmektedir. ...Bankası, ..., ... Bankası, ..., ..., ..., ..., ... gibi. davalı firmanın müşterilere hizmet süresi koyu renkle de göster sürenler görülmektedir. 6769 Say. Sinai Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 maddesinde Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecr i net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.” Düzenlemesine göre davacı tarafından yoksun kalınan kazancın Sinai Mülkiyet Kanunu'nun 151/2 -b) maddesine göre hesaplama yapılmasını talep ettiği anlaşılmıştır. Sinai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazancı Davalının resmi defter ve belgelerine göre hesaplamak zordur. Şöyleki Davadan önceki yıllarda hakkında somut tespit ve bir maddi zarara yönelik herhangi bir tespite yönelik belge bulunmamaktadır. Müşterilerin özellikle de kurumsal müşterilerin hizmetlerin büyük bir bölümünün kurumsal ve Türkiyenin tanınmış firmalarına yapıldığı görülmektedir. Bu firmaların İsim benzerliği dolayısı ile ajans işlemlerini Davalının yapmış olduğuna dair bir tespit dosyada bulunmamaktadır. Dolayısı ile Bu benzerlikten dolayı kaç müşterinin Davalı tarafından alınmış olduğu ve Davacının zarara uğradığını tespit edemiyoruz. Ancak Davacının zararını Mahkeme uygun görürse 2016-2017-2018-2019-2020-2021 Yıllarına ait Gelir Tablosunu yukarıda tablo halinde sunduk. Bu tablodaki Satış Tutarları Yıllar İtibari ile 2016 Yılında 780.675,87 TL iken 2017 Yılında 1.489.955,46 dır. 2016 Yılından 2017 ye geçişte satışlarda vede tabiki müşteri portföyünde yüzde 50 civarında bir artış olmuştur. 2018 Yılında Satış Tutarı ise 5.072.774,61 TL iken 2019 Yılında 2.109.913,92 TL ye gerilemiştir. Dolayısı ile satışlarda bir devamlılık ve tutarlılık görülmemektedir. Kar zarar kısmından gidersek 2016 ve 2017 Yıllarında firma zarar etmiştir. 2018 Yılında kar tutarı 466.860,20 TL iken 2019 Yılında 125.710,14 TL olarak açıklanmıştır. 2020 yılında Firma 1.095.813,37 TL kar 2021 Yılında ise 1.190.577,14 TL kar etmiştir. Bu yıllarda da bazı yıllar firma zarar etmiş bazı yıllar kar etmişir. Kar oranları da hesaplama yapmak için elverişli değildir. Brüt Kar oranından Tazminat Hesaplama ilgili 2020 ve 2021 Yılı Tazminat Hesaplama Yüzde 10 ve Yüzde 15 Kar Oranına göre in Mahkeme Uygun Görürse 2020 Yılı İçin Brüt Kar Tutarı : 2.367.817,23 * 0,10 > 236.781,23 TL 2021 Yılı İçin Brüt Kar Tutarı : 2.887.817,23 * 0,10 = 288.712,71 TL olarak hesaplanacaktır. 2020 Yılı İçin Brüt Kar Tutarı : 2.367.817,23 * 0,15 = 355.172,58 TL 2021 Yılı İçin Brüt Kar Tutarı : 2.887.817,23 * 0,15 = 433.172,58 TL olarak hesaplanacaktır. mali bilirkişi'nin maddi tazminat konusunda şahsi görüşü dava konusu olay ile ilgili somut tespit ve veriler olmadığı için birinci hesaplamasının doğru olduğu ve Mahkemenin bu hesaplamayı baz almasıdır." şeklinde görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
KANAAT VE GEREKÇE
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. " hükümlerine amirdir.
6769 sayılı SMK'nun 149.maddesinde "(1) Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir:a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti.b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi.c) Tecavüz fiillerinin durdurulması.ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini.d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması.e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması.f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası.g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi.(2) Birinci fıkranın (e) bendinde belirtilen talebin kabulü durumunda, söz konusu ürün, cihaz ve makinelerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değerin kabul edilen tazminat miktarını aşması hâlinde, aşan kısım hak sahibince karşı tarafa ödenir.(3) Birinci fıkranın (g) bendinde belirtilen talebin kabulü durumunda ilanın şeklî ve kapsamı kararda tespit edilir. İlan hakkı, kararın kesinleşmesinden sonra üç ay içinde talep edilmezse düşer.(4) Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları bakımından manevi zararın tazmini talep edilemez.
6769 sayılı SMK'nun 150.maddesinde "(1) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür.(2) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir.(3) Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir." belirtilmiştir.
6769 sayılı SMK'nun 151.maddesinde "(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar.(2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır:a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir.b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç.c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.(3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.(4) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.(5) Mahkeme, patent haklarına tecavüz hâlinde, patent sahibinin bu Kanunda öngörülen patenti kullanma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olduğu kanaatine varırsa yoksun kalınan kazanç, ikinci fıkranın (c) bendine göre hesaplanır.(6) Coğrafi işarete veya geleneksel ürün adına tecavüz hâlinde bu madde hükmü uygulanmaz" belirtilmiştir.
Haksız rekabete ilişkin olarak 6102 sayılı TTK'nun 55/4 maddesinde "Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” belirtilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesinin .... Esas ... Karar sayılı kararında "Davalı vekilinin zamanaşımı ile ilgili istinaf talepleri incelendiğinde; davaya konu tazminatların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle talep edildiği, TBK’nun 72/1. maddesi uyarınca ceza kanunlarında daha uzun bir zamanaşımı öngörülmüşse bu zamanaşımının uygulanacağının düzenlendiği, buna göre zamanaşımı süresinin 8 yıl olduğu, haksız fiilin gerçekleştiği 14/04/2014 tarihinden dava tarihine kadar zamanaşımı süresinin dolmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin zamanaşımına ilişkin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir."belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, ... numaralı "..." ibareli marka dava dışı ... adına tescilli iken ... 2. Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı marka devir sözleşmesi ile davacıya devredildiği, TPMK nezdinde devir işlemlerinin yapıldığı, dava tarihi itibariyle davacı adına tescilli olduğu, davacı tarafından davalıya karşı açılan asıl davada davalı tarafından yukarıda belirtilen markaya karşı tecavüz oluşturan kullanımlarının bulunduğu belirtilerek davalı kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, önlenmesi, durdurulması, sonuçlarının ortadan kaldırılması talepli dava açıldığı, birleşen davada ise davacı tarafça davalıya karşı aynı iddialar doğrultusunda marka hakkına tecavüzden kaynaklı maddi ve manevi tazminat talepli dava açıldığı, dava açılmadan ve davaya konu marka davacıya devredilmeden önce dava dışı ... tarafından davalının kullanımlarının tespiti için ... 5. FSHHM'nin ... Değişik iş sayılı dosyasında delil tespiti talebinde bulunulduğu, bu dosyada delil tespiti talebi kabul edilerek ... 1. FSHHM'nin ... talimat sayılı dosyasında davalıya ait iş yerinde, internet sitesi ve sosyal medya hesaplarında inceleme yapılarak rapor alındığı, dosyamız içerisinde de marka hakkına tecavüz oluşturan kullanımların bulunup bulunmadığının tespiti hususunda iki farklı bilirkişi heyetinden rapor alındığı, marka hakkına tecavüz iddiaları yönünden; dava tarihinde davacı adına tescilli olan ... numaralı "..." ibareli markanın...numaralı sınıflardaki mal ve hizmetler yönünden tescilli olduğu, değişik iş dosyasında alınan rapor ve dosyamızda son bilirkişi heyetinden alınan rapordaki tespitlerden davalının markaların ve ürünlerin tanıtımı hususunda içerik videoları düzenlediğinin, bu alanda faaliyet gösterdiğinin, faaliyet gösterdiği bu hizmetlerde "..." ibaresini kullandığının anlaşıldığı, davacının marka ve ürünlerin tanıtımı hususunda reklam videoları çektiğinin düzenlediğinin ve bu faaliyetlerinde adına tescilli ... ibaresini kullandığının anlaşıldığı, tarafların reklamcılık ve yapım hizmetleri olmak üzere aynı alanlarda faaliyet gösterdikleri, tarafların faaliyet gösterdikleri bu alanın davacı markasının tescilli olduğu 35 sınıftaki reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler ve ...sınıftaki film, televizyon, radyo programları yapım hizmetlerine ilişkin olduğu, davacı markasındaki "..." ibaresi ingilizce bir kelime olup, içerik anlamına geldiği, tarafların faaliyet alanları ve bu faaliyet alanlarına ilişkin davacı markasındaki tescilli hizmetler yönünden tek başına ayırt edici bir ibare olmadığı, davacı markasındaki diğer ibare olan ... ibaresinin bir anlamının bulunmadığı, bu ibarenin tarafların faaliyet alanları ve bu faaliyet alanlarına ilişkin davacı markasındaki tescilli hizmetler yönünden ayırt ediciliğinin bulunduğu, davacı markasındaki ayırt edici bu ibarenin tek başına davalı tarafından faaliyetlerinde markasal olarak kullanıldığı, davalı taraf adına tescilli ... numaralı "..." ibareli marka bulunmakta ise de bu markanın tescilli olduğu mal hizmetlerde yukarıda belirtilen ... sınıftaki reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler ve ...sınıftaki film, televizyon, radyo programları yapım hizmetler yönünden tescilin bulunmadığı, bu nedenle davalının yukarıda belirtilen faaliyet alanları yönünden bu marka korumasından yararlanmayacağı, yine davalı tarafından ... numaralı "..." ibareli marka yönünden tescil başvurunda bulunulduğu, davacıya ait davaya konu markanın önceki sahibi tarafından davalının bu başvurusuna itiraz edildiği, TPMK tarafından itirazın kısmen kabulüne başvurunun kısmen iptaline karar verildiği, TPMK'nın bu kararının iptali için davalı tarafça ... 3. FSHHM'nin .... Esas ... Karar sayılı dosyası ile dava açıldığı, davanın reddine karar verildiği, kararın istinaf ve temyiz yasa yolundan geçerek kesinleştiği, TPMK'dan gelen 15/05/2024 tarihli müzekkere cevabında da davalının bu marka başvurusunun geçerliliğini korumadığının belirtildiği, ayrıca ...numaralı "..." ibareli marka başvurusunun davacı adına tescilli marka başvurusundan sonra olduğundan 6769 sayılı SMK'nun 155.maddesi kapsamında bu davada davalıya koruma sağlamayacağı, yine davalı tarafça "...." ibaresi yönünden öncelikli kullanım hakkı olduğu belirtilmiş ise de davacı ile dava dışı markayı devreden ... arasında düzenlenen 24/01/2020 tarihli sözleşmede ... ibaresinin kullanımından kaynaklı oluşan tüm hakların davacıya devredildiğinin belirtildiği, sosyal medya hesapları ve internet siteleri ile diğer delillerin incelenmesinden raporlarda tespit edildiği üzere "..." ibaresinin markayı devreden ...'ın kullanımlarıyla birlikte davacı tarafça davalıdan daha önce kullanıldığının anlaşıldığı tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının yukarıda belirtilen kullanımlarının davacı markası yönünden hitap edilen tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali olduğu, davalının bu kullanımlarının 6769 sayılı SMK'nun 7.ve 29.maddeleri kapsamında davacının marka hakkına tecavüz oluşturacağı, marka hakkına tecavüz oluşturan davalının bu kullanımının yine yukarıda belirtilen 6102 sayılı TTK'nun 55/1-a-4 maddesi uyarınca haksız rekabet de oluşturacağı, birleşen dava yönünden davacı tarafça maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulduğu maddi tazminat talebi yönünden davacı tarafça 6769 sayılı SMK'nun yukarıda belirtilen yasal düzenlemeleri kapsamında tazminat talebinde bulunabilineceği, davacı tarafça 6769 sayılı SMK'nun 151/2-b maddesi "Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç" kapsamında maddi tazminat talebinde bulunulduğu, 6769 sayılı SMK'nun 7/4 maddesinde marka başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibinin tazminat davası açmaya yetkili olduğunun düzenlendiği, raporlardaki tespitlerden davalının ... ibaresini 6769 sayılı SMK'nun 7/4 maddesinde belirtilen tazminat talep edilebilecek sürenin başlangıcından birleşen davanın açıldığı tarihe kadar kullanıldığının anlaşıldığı, davalı tarafça zamanaşımı itirazında bulunulmuş ise de yukarıdaki İstinaf ilamında da belirtildiği üzere 6098 sayılı TBK'nun 72.maddesinde düzenlendiği üzere bu davada ceza zamanaşımının uygulanabileceği, 6769 sayılı SMK'nun 7/4 maddesinde belirtilen tazminat talep edilebilecek sürenin başlangıcından davanın açıldığı tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı süresinin dolmadığı, davaya konu marka 27/02/2020 tarihinde Noterde düzenlenen sözleşme ile dava dışı ... tarafından davacıya devredilmiş ise de, davacı ile dava dışı markayı devreden ... arasında düzenlenen 24/01/2020 tarihli sözleşmede ... ibaresinin kullanımından kaynaklı oluşan tüm hakların davacıya devredildiğinin belirtildiği, bu sözleşme kapsamında davacının alacağın temliki hükümleri doğrultusunda devrin tescil edilmesinden önceki dönemdeki kullanımlar yönünden tazminat talebinde bulunabileceği, tazminat hesabı yönünden kök ve ek rapor alındığı, son alınan 23/01/2024 tarihli raporda davalının ticari defterlerine göre davalının 2020 yılında 1.095.813,37 TL, 2021 yılında 1.190.577,14 TL kar elde ettiğinin tespit edildiği, davacı tarafça sunulan bedel arttırım dilekçesinde 600.000 TL maddi tazminat talep edildiği, yukarıda açıklandığı üzere davalının faaliyetlerinde tecavüz oluşturduğu tespit edilen moment ibaresini kullandığı, davalının 2020 yılındaki elde ettiği net kazancın davacının arttırım dilekçesi talep ettiği miktarın üzerinde olduğu bu nedenle davacının arttırım dilekçesindeki bu miktarı davalıdan talep edebileceği, manevi tazminat talebi yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın, maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre davalının davacının markasını, marka hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde izinsiz olarak kullandığı ,dolayısıyla eyleminde kusurlu olduğu bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacı lehine talep edilen 30.000-TL manevi tazminata hükmedilmesinin uygun olacağı, maddi ve manevi tazminat yönünden eylem tarihinden itibaren faiz talebinde bulunulduğu, SMK kapsamında koruma süresinin başvuru tarihinden itibaren başlayacağı bu nedenle TPMK'ya tescil için başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerektiği, davalı vekilince davalı ... yönünden pasif husumet itirazında bulunulmuş ise de TMK'nun 50/3 maddesinde tüzel kişilerin organlarının kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumlu olduklarının düzenlendiği, davalı şirketin Ticaret Sicil kayıtları incelendiğinde davalı ...'in davalı şirketin yöneticisi ve yetkilisi olduğu, TMK'nun 50/3 maddesi kapsamında bu davalınında marka hakkına tecavüz oluşturan kullanımlardan ve tazminat taleplerinden sorumlu olacağı anlaşıldığından asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Asıl Dava Yönünden:
Davalıların davaya konu tespit edilen "..." ibareli kullanımlarının davacı adına tescill... numaralı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, durdurulmasına, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına
Davalılara ait olduğu tespit edilen ... ve ... alan adlı internet siteleri ile..., ..., ..., ...., ..., isimli sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesine
Davalılara ait "..." ibaresinin bulunduğu sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, afiş, broşür, tanıtım dergileri ve tüm iş ve tanıtım evraklarıyla tanıtım materyallerine el konulmasına, karar kesinleştiğinde mümkün olması halinde üzerilerinden "..." ibaresinin silinmesine, silinemiyor ise imhasına
Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masraf davalıya ait olmak üzere bir kez ilanına,
2- Birleşen Dava Yönünden:
600.000 -TL maddi tazminatın 22/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine
30.000 -TL manevi tazminatın 22/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine
3-Asıl dava yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 427,60-TL karar harcından peşin yatırılan 59,30-TL'nin mahsubu ile kalan 368,30-TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4- Asıl dava yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen davacı yararına hesap olunan 25.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
5- Birleşen dava yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 43.035,30-TL karar harcından peşin yatırılan 59,30-TL ve 10.700,42-TL tamamlama harcının mahsubu ile kalan 32.275,58-TL bakiye karar harcının davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına
6-Birleşen davada maddi tazminat talebi yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen davacı yararına hesap olunan 94.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-Birleşen davada manevi tazminat talebi yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen davacı yararına hesap olunan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Asıl ve Birleşen dava yönünden davacı tarafından yapılan 729,00-TL posta masrafı, 5.750,00-TL bilirkişi ücreti, 118,60-TL başvurma harcı, 118,60-TL peşin harç, 10.700,42-TL tamamlama harcı, 29,00-TL vekalet harcı, olmak üzere toplam 17.445,62-TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.12/09/2024
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır