T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2012/307 Esas
KARAR NO: 2019/318
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/11/2012
KARAR TARİHİ: 03/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Büyükşehir Bedeliyesinin ... Aşama ..., ... ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı işinin ana müteahhidi olduğunu, işin teknik şartname ve projelere uygun olarak diyafram duvarlarının ve baret kolonların, kazı hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliğinin yapılması konusunda davalı tarafla 03/05/2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında yapılan işlere karşılık olarak müvekkili tarafından davalı tarafa fazla ödemelerin yapldığı tespit edildiğini, ancak müvekkili tarafından yapılan fazla ödeme bedellerinin davalıdan iade edilmemesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla ... 21. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl dava dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... ... ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı yapımı işinde diyafram duvar ve baret kolonların kazı hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliği yapılmasına ilişkin 03/05/2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacı tarafından sözleşme kapsamında işi yapmaması sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini, yeni sözleşmenin 18/02/2011 yeniden imzalandığını, sözleşme kapsamında hakedişlere karşılık olarak düzenlenen faturaların davacı tarafından malzeme ve cari alacakları nedeniyle iade edildiğini, ancak davacının faturaya iade etmek hakkının bulunmadığını, yapılan işler kapsamında müvekkilininde davacıdan alacaklı olduğunu savunarak davanın usul ve esastan reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Birleşen dava dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava davacı ortaklığın, halen ... Büyükşehir Belediyesinin ... ..., ... ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı işinin ana müteahhiti olduğunu, bu çerçevede anılan işin "teknik şartname ve projelere uygun olarak diyafram duvarlarının ve baret kolonların, kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliğinin yapılması" kısmını yapmak üzere davalı borçluya 03/05/2010 tarihli Taşeron Sözleşmesi isimli kullanılacak delici uçlar, mazot bedelleri ve tüm işçilik taşeronunun yükümlülüğünde olmak üzere bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmenin ekleri ile Taşeron İşçilik ve Malzeme Özal Şartları, Birim Fiyatları ve Keşif tutarları, İşveren-Taşeron Mükellefiyetler, İş Programı belirlendiğini, bu sözleşmeye göre işler yürütülmekte iken 18/02/2011 tarihinde Ek-2 adı verilen sözleşme yapıldığını, bu sözleşme ile ana sözleşmede bir değişiklik yapılarak ... istasyonunda ve ... istasyonuna yönelik hükümler bulunduğunu, bu Ek-2 sözleşme ana sözleşme ve Ek-1 ile birlikte 30/06/2011 tarihinde son bulacağını, aksi takdirde hiçbir hüküm ifade etmeyeceğinin de sözleşme hükümlerinden olduğunu, daha sonra yine 05/04/2011 tarihinde Ek-3 adlı sözleşme yapıldığını, bu sözleşmenin ise makinelerin konumlanması ve yer değştirmelerinin en geç 30/04/2011 tarihine kadar gerçekleştirilmesini tarif etmekte olduğunu, bu sözleşmeler ve bunlara dayalı yapılan işlerle ilgili olarak çeşitli avanslar ve geçici hakedişlere dayalı ödemelerin davacı ortaklık tarafından davalı şirkete ödendiğini, bu hususlara ilişkin olarak toplam 13 adet geçici hak ediş, nihayetinde de 14.hakedişin yani nihai hakediş düzenlendiğini, ancak davalı şirket tarafından imzalanmadığı için kesin hesapların yapılamadığını, davacı şirketin yapmaya hakkı olarak kesintileri yapamadığını, böylece davalı şirketin haksız olarak fazla hak ediş ödemeleri aldığını ancak tüm taleplere rağmen iade etmediğini, toplam 454.902,73TL tutarında tahmini eksik kesinti alacakları mevcut olduğunu, kesin talep edilebilir rakamın ancak tahkikatın sonunda netleşebileceğinden, fazlaya ve sair hukuklara ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, hakedişler sebebiyle davalı tarafa yapılan fazla ödemeler ve ayırca yapılması gerektiği halde yapılmamış yada eksik yapılmış kesintilerin tesbiti ile şimdilik değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 250.000,00TLnin, ayrıca davalı yanın eksik ve kusurlu işler yaparak oluşturduğu zarar nedeniyle şimdilik değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 50.000,00TL tazminatın cem'an 300.000TLnin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dava dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu taleplerin zaman aşımına uğradığını, davalının sebepsiz yere zenginleştiği iddiası ile davacının huzurdaki davayı açtığı, bu sebeple açılan davalarda önceki BK'nun 1 yıl, yeni BK'nun ise 2 yıllık zamanaşımı süreleri öngördüğünü, hangi kanun dönemine gelirse gelsin sürelerin geçtiğini, ayrıca davacının fazla ödeme yaptığı iddiası ile icra takibi başlattığını, haklı itirazlarından sonra bu defa ... 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında dava açtığını, işbu dava ile aynı talebi içeren fazla ödeme iddiasının mevcut olduğundan, bu yönden derdestlik itirazında bulunduklarını, söz konusu sözleşmeler kapsamında işlerin 2011 yılı içinde tamamlanmasını müteakip, uzun süre son ve 15 nolu hak edişin davacı tarafından hazırlanmasının beklendiğini ve hakedişin düzenlenerek imzalanmak üzere taraflarına iletilmesini müteakip hak edişin davacı tarafından imzalanarak ilgili faturası olan KDV dahil 73.126,15TL bedelli faturanın muhataba gönderildiğini, ancak muhatabın Karşıyaka 5.Noterliğinden 23/12/2011 tarih ve 37363 yevmiye nolu ihtarnamesi ile söz konusu faturanın "sözleşme gereği malzeme ve cari alacakları" olduğu nedenini öne sürerek iade ettiğini, davacı tarafından bu gerekçe ile faturanın iadesinin mümkün olmadığını, faturanın yapılan işin bedeli olduğunu, konu işle ilgili ve sözleşme ve sözleşmeler kapsamında ara hak edişler ile bugüne kadar toplam 2.153.806,28TL+KDV fatura kesildiğini, diğer bir deyişle davalının kabul etmediği 15 nolu ve son hakediş tutarı olan 61.971,62TL+KDV hariç olmak üzere toplam iş miktarı 2.153.086,28TL+KDV'ye baliğ olduğunu, söz konusu işin yıllara yaygın iş olması nedeniyle bugüne kadar ilgili mevzuat gereği hak edişlerden toplam 43.157,34TLsinin stopaj kesintisi bulunduğunu, söz konusu işin davacı tarafından tamamlandığının davacı tarafından da kabul edildiğini, dolasıyla işin geçici kabulün yapıldığının kabulu gerektiğini, 16/01/2012 tarihindeki kesin hesap davetinde iletilen kesin hak edişte belirtilen motorin ve kesici uçlara ilişkin kesinti miktarlarına davalı şirket yetkililerince itiraz edildiğini, sözleşmeye aykırı olması bi yana, ilgili her iki istasyon konumundaki çalışmalar esnasında talep edilmesine rağmen işveren tarafından temin edilen motorin ve kesici uçların davalı şirkete teslim edildiğine dair herhangi bir belgenin alacaklı tarafından ibraz edilemediğini, davacının fazla ödeme yapıldığına ilişkin iddiasının ise tamamen dayanaktan yoksun olduğunu, bugüne kadar davalı şirkete yapılan ödemelerin, davacının kabul etmediği 15 nolu hak ediş faturası da dahil edildiğinde alacak/borç bakiyesinin sıfır verdiğini, kesin hakediş aşamasında asılsız olarak geçmiş dönemde kesilmesi gerektiği iddia edilen kesintilerin olduğundan bahsedilmesi ve bu iddiaya istinaden müvekkili şirket ...'a fazla ödeme yapıldığ iddiasının gerçekten yoksun olduğunu,...'ı 26/08/2012 tarihli 112899 nolu faturası ile KDV dahil 180.000TL tutarındaki teslim edilen kesici uçlara ait ödemenin, ... tarafından 17/05/2011 tarihinde aynı rakam 180.000TL olarak 30/05/2011 vadeli çek ile ...'a yapıldığını, bu iki ödemenin hak ediş ödemeleri olmayıp ...'nin ...'tan temin ettiği malzemelere karşı yaptığı malzeme satış bedellerine ilişkin olduğunu, tüm bu hususların sabit olduğunu, faturanın sonradan düzenlenmesinin aleyhe sonuç yaratamayacağını, vadeli çek ile bedelin zaten alındığnı, davacı tarafın kötü niyetli olduğunu beyanla, haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava konusu celp edilen ... 4. Asliye Ticrate Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından sözleşme konusu mahalde delil tespitinin yapılmasının talep edildiği, mahkemece İnşaat Mühendisi bilirkişiye tevdii edilen dosyaya 19/03/2013 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda; beton imalatına ilişkin toplam 59,0768 olduğu, kalıp imalatının toplam da 133,176, filiz ekimi imalatının toplam da bedelinin 23.360 TL olduğu, yaklaşık donatı miktarının 11,815 tn, tespit tarihi itibariyle imalat tutarının toplam olarak 93.870,64 TL olduğu yönündü görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 21. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında cari hesaba dayalı alacağın tahsili amacıyla 171.924,00 TL asıl alacak ile 16.013,66 TL faizden oluşan toplam 187.937,66 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize, faizin başlangıç tarihine, hesaplanan faiz bedeli ile takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla dosya Mali müşavir ... ile İnşaat Mühendisi ...'e tevdii edilen dosyaya 29/06/2013 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; taraflarca incelemeye yasal ticari defter ve kayıtların ibraz edildiği incelenmesinde, Davacı şirket ile davalı arasında ... HRS II. Aşama ... ve ... istasyonları inşaatı yapımı işinde diyafram duvar ve baret kolonların kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliği yapılması ile ilgili 03/05/2010 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmenin tahmini bedeli 2.760.900 TL + KDV olduğu, sözleşmenin imzalanması ile işe başlandığı, zeminde beklenmedik bazı zorluklar ile karşılaşılanması sebebiyle iş süresinde yetiştirilemediği, 18/02/2011 tarihli EK 2 sözleşmesi ve 05/04/2011 tarihli EK 3 sözleşmesi imzalandığı, asıl sözleşmeye göre taşeron kullanacağı akaryakıt işveren davacı tarafından şantiyeye temin edilecek bedeli ise taşeron hakedişlerinden kesileceği, kesici uçlar ise taşeronun sorumluluğunda bulunduğu, bu sözleşme kapsamında ilk 6 hakediş hazırlanmış ve ödemesi de yapıldığı, 6. Hakediş tarihinin 31/12/2010 tarihi olduğu, 18/02/2011 tarihli EK 2 sözleşmesine göre; Değişen ilave şartlarda " ...istasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş mazot bila bedel işveren tarafından temin edileceği, bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin ediceği, ... istasyonunda bu ek 2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makinaları için kullanılan ve işveren tarafından temin edilen mazot bedelinni yarası işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir" hükümleri konulduğu, ilk altı sözleşmede hem akaryasıt hemde kesici uçlar taşeronun sorumluluğunda iken 18/02/2011 tarihinden sonraki hakedişlerde... istasyonunda tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından kesici uçlar ise taşeron tarafından temin edileceği, madde 4 göre ise ... istasyonunda taşeronunmakineleri tarafından kullanılan ve işveren tarafından temin edilecek mazotun yarısı işveren tarafından diğer yarısı da taşeron tarafından temin edeceği, bu istasyonda tüm kesici uçlar işveren tarafından temin edileceği, dolayısıyla 7 ve 8 numaralı hakedişler ek 2 sözleşmesi kapsamında hazırlandığı, ... istasyonunda mazotun tamamı işveren tarafından kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecek iken ... istasyonunda mazotun yarısı işveren, yarısı taşeron tarafından kesici uçların tammı da işveren tarafından temin edilecektir.
Taraflar arasında 05/04/2011 tarihli ek 3 sözleşmesi imazalndığı, hem ek 2 hem de ek 3 sözleşmelerinde; " bu ek 3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ek 1 ve ek 2 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler." hükmü bulunduğu, davacı cari hesaba göre davalıdan 171.924,00 TL asıl alacak ve 16.013,66 TL işlemiş faizi ile birlikte toplam 187.937,66 TL alacak için icra takibine geçtiği, ancak davalının itirazı üzerine takibin durdurularak huzurdaki dava ikame edilmiştir.
Dosyaya ibraz edilen muavin defter kayıtlarına göre davacı 16/12/2011 tarihi itibarı ile davalıdan 171.924,00 TL alacak göründüğü, davalı 15 numaralı hakedişi hazırlayarak davacıya fatura ile göndermiş ancak fatura davacı tarafından kabul edilmeyerek iade edildiği, davacı taraf da kesin hakedişi hazırlayarak davalıya sunmuş bu hakediş davalı tarafından kabul edilmediği, dosyadaki bilgi ve belgelere göre taraflar arasında hazırlanan iki hakedişi de kontrol etme ikmanı bulunmamaktadır.
Davacının ticari defterlerinde ... numaralı ... hesabında davalının tanzim ettiği faturaları toplam 967.483,35 TLolarak kayıtlarına aldığı ve karşılığında 14.304,57 TL si teminat kesintisi olarak diğer hesaba virman edildiği, 805.961,94 TL ödeme ve faturalarının borç kaydı olarak girilmesi neticesinde bu hesapta 2010 yıl sonunda 147.216,84 alacak tutarının 2010 yılına ... numaralı ... hesabında 120 hesaptan virman edilen 14.304,57 TL alacak tutarının bu hesapta davalı alacağı olarak mevcut olduğu, 2011 yılına ilişkin sunulan ... hesabında 2010 yılından devreden 147.216,84 TL davalı alacağı ile birlikte davalının tanzim ettiği faturaların 1.493.613,58 TL olarak alacak kaydı girildiği, karşılığında davacının tanzim ettiği faturalar, ödemeler ve teminat kesinti hesabına virman kayıtları neticesinde bu hesapta 247.000,01 TL borç tutarının 2012 yılına devrettiği, 2012 yılı kayıtlarında ... hesabında 2011 yılından devreden 247.000,01 TL borç tutarı ile birlikte 326 hesaptan virman edilen 43.076,12 TL davalı alacağı neticesinde bu hesapta yıl sonunda 203.923,89 TL davalı borç tutarı mevcuttur.
Davalının kayıtlarında 120 01 S07 ... hesabı incelendiğinde davalının tanzim ettiği faturalarının toplam 969.729,50 TL borç tutarı olarak kaydedildiği, 14.304,57 TL teminat kesintilerinin teminat hesabına virman edildiği, 660.071,71 TL ödeme ve fatura toplamları ve 100.000 TL tutarında avans hesabına görülen tutarın alacak olarak bu hesaba peyder pey kaydı neticesinde bu hesapta 147.216,84 TL davacı borcunn 2011 yılına devrettiği, 126 01 05 sigma hesabında diğer hesaptan virman edilen toplam 14.304,57 TL borç tutarı mevcut olduğu, 340 01 S02 ... hesabında davacıdan alınan 100.000 TL tutarın 120 hesapla avans kesintileri açıklaması ile kapatılarak diğer hesaba virman edildiği bu hesabın kapatıldığı, 2011 yılı kayıtlarında 120 01 S07 ... hesabında 2010 yılından devreden 147.216,84 TL borç tutarı ile birlikte davalının tanzim ettiği faturaların toplam 1.532.930,49 TL olarak borç kaydı girildiği, karşılığında 71.829,89 TL sine teminat ve stopaj kesintileri olarak ilgili hesaplara virman edildiği, 1.562.646,64 TL ödemeler ve 292.571,81 TL davacı faturalarının alacak kaydı girilmesi neticesinde bu hesapta 247.000,01 TL davacı alacağının 340 hesaba virman edildiği, davalının kayıtlarında 126 01 05 ... hesabında diğer hesaptan virman edilen teminat kesintileri toplamı ve açılış tutarı ile birlikte 2011 yıl sonunda bu hesapta 43.076,12 TL ... borç tutarı mevcut olduğu, 295 01 22 ... hesabında stopaj açıklaması ile 120 hesaptan virman edilen 43.157,34 TL borç tutarının mevcut olduğu, davalının 2012 yılı kayıtlarında 120 01 S07 hesabında 29/08/2012 tarihinde davalının tanzim ettiği 180.000 TL tutarındaki faturanın borç kaydı olarak kaydedildiği ve 31/08/2012 tarihinde 340 hesaba bu tutarın virman edildiği, 340 01 S02 ... hesabında açılışta mevcut 247.000,01 TL davacı alacağından virman ile 180.000 TL nin düşümü neticesinde bu hesapta 67.000,01 TL davacı alacağının bulunduğu, yine davalının kayıtlarında 126 01 005 ... hesabında 43.076,12 TL ve 295 01 22 ... hesabında 43.157,34 TL davacı borç tutarı mevcuttur.
Taraf kayıtlarındaki farkılığın; davalının tanzim ettiği hakediş faturalarının davacı kayıtlarında mevcut olduğu davacının tanzim ettiği faturaların ve ödemelerin de davalı kayıtlarında mevcut olduğu, taraflar arasındaki farklılığın davalının davacıya tanzim ettiği farklılığın davalınnı davacıya tanzim etmiş olduğu 29/08/2012 tarih ve 180.000 TL bedelli faturadan kaynaklandığı, mevcut kayıtlar kapsamında takip tarihinde davacı ve davalı kayıtları uyarınca davacı davalıdan 203.923,89 TL alacaklı olduğu, davalıda bu alacak mevcut olmakla birlikte tanzim edilen ve davacı tarafça kabul edilmeyen 180.000 TL tutarındaki faturası sebebiyle dava tarihinde davacı 23.923,89 TL alacaklı olduğu, teknik incelemeye göre ... tarafından hazırlanan 15 numaralı hakedişte toplam imalat tutarı 2.215.777,90 TL olarak alınmış 14 numaralı hakediş miktarının düşülmesi ile hakediş miktarı 61.971,62 TL olarak hesaplandığı, bu miktara KDV eklenmesi ve kesintilerin yapılması ile taşeron alacağı 66.625,68 TL olduğu, hakediş devamında metraj kesinti vs. Hesaplaması verilmediği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Sonuç olarak; ticari kayıtlar kapsamında takip tarihinde davacı ve davalı kayıtları uyarınca davacının davalıdan 203.923,89 TL alacağı kayıtlı olup, dava tarihinde ise 180.000 TL tutarındaki faturası sebebiyle davalıda davacının 23.923,89 TL alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Dosya kapsamında ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimat neticesinde 24/10/2014 tarihinde tanzim olunan talimat bilirkişi raporunda özetle; dava konusu olayda muhasebe kayıtlarındaki 29.08.2012 Tarihli ... kesmiş olduğu kesici uçlara ait fatura dosya kapsamı bütünü içinde dava tarihinden sonra düzenlenmiş olup fatura içeriği malzeme firmaya teslim edildiğine dair bir tutanak ile desteklenmediği gibi, içeriği hangi miktar ve cins malzeme olduğu belirgin olmadığı, bu değerlendirme ışığı altında ... işveren firmanın faturaya itirazının yerinde olabileceği, işin metraj ve fiyatlandınlması hususunda her iki taraf arasında ihtilaf bulunmamaktadır ana sözleşme ile belirlenen paçal birim fiyata göre toplam yapılan iş projesine göre boyutlarda çarpılması ile toplam bedel 17.125,315 x 155 = 2.654,423,36 TL konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşme gereği %5den fazla fiyat artışı durumunda da akaryakıt fiyat farkı ödenebilmesi mümkün iken ara hak edişlerde gösterilmemiş 6.216,67 TL akaryakıt fiyat farkının kesin hesapta taşeron alacağı olarak işlenerek kesin hesap hak ediş arka sayfasında gösterildiği, ara hak edişlerde ihtilaf söz konusu 180.000,-TL ödeme haricinde 2.153.806,28 TL ödemenin yapılmış olduğu, ... ile ihtilaflı fatura miktanın ödemelere dahil edilmesi durumunda ...’a fazla ödeme yapıldığı ve ...’ın borçlu olacağı, ara hak ediş arka kapağında yapılan kesintilerin faturalarmış miktarları ve son hak edişten kesilecek yemek bedeli toplam 267.076,27 TL hususunda da her iki firma arasında ihtilaf bulunmadığı, hak ediş iç sayfasında daha önce ara hak edişlere giren akaryakıt kesintilerin tablo edildiği Ek2 sözleşme öncesi ve sonrasındaki döneme ait olup 439.629,46 TL lik akaryakıt kesintisinde ihtilaf olmamakla birlikte işveren Firma ... nin sunduğu belgelere göre; 145.059,66 TL (KDV hariç) kesinti talebinde bulunabileceği, depo çıkış fişlerine göre tanzim edilmiş ekli tablolara göre 48.660,20TL (KDV) dahil kesici tırnak kesintisinin hak ediş arka sayfasındaki kesintiler içinde tahsil edilmiş olduğu ancak 264.998.72 TL (KDV dahil) kesinti talebinde bulunabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Talimat raporunun taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde taraf vekillerinin beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla yeniden talimta yazılarak ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilen dosyaya 15/06/2016 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda kök rapordaki görüş ve kanaat dışında herhangi bir görüş ya da kanaat bildirilmemiştir.
Mahkememizce dosya kapsamında Hukukçu ..., Mali müşavir ... ile İnşaat Mühendisi ... tarafından 23/12/2016 tarihinde dosyaya tanzim olunan bilirkişi ek raporunda; tarafların sundukları belgeler ile kesin hesabın yapılamayacağı, kesin hesabın yapılması için dosyayı talimat mahkemesi olarak olay mahalli olan ...'e göndermiş, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile raporun tanzim edildiği, yapılan hesaplamada talimat mahkemesine sunulan rapordaki belge ve tespitlerden faydalanıldığı, hesaplamada taraflar arasında imzalanan Ek-2 ve Ek-3 Sözleşmeleri de dikkate alındığı, Ek 2 Sözleşme (18.02.2011 tarihli) değişen ilave şartlara göre; ... İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin İmalatında tüm iş makineleri için mazot bila bedel İşveren tarafından temin edileceği, bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edileceği, ... İstasyonunda bu ek 2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makinaları için kullanılan ve İşveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edileceği, ek sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek 1 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
100 tonluk servis vinci operatörü ve yakıtı dahil tüm giderleri ile İşveren tarafından bilabedel temin edilecektir. Şantiye ve eleman barınma alanlarında elektrik ve su İşveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Ek 2 Sözleşmesinin Yürürlüğe Girmesi:
Bu Ek 2 Sözleşme madde 2 altında 1 paragrafında belirtilen BC30 demobilizasyonunun gerçekleştiği gün yürürlüğe girer ve ana sözleşme ve ek-1 ile birlikte 30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm ifade etmez.
Ek 3 Sözleşme (05.04.2011 tarihli)
"Diğer Hususlar;
Bu ek 3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme, ek 1 ve ek 2' den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
Ek 3 Sözleşmesinin Yürürlüğe Girmesi:
Bu Ek 3 Sözleşme Bauer BC30 ... Şantiyesine getirildiği tarihte yürürlüğe girer ve ana sözleşme, ek-1 ve ek 2 ile birlikte 30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm ifade etmez."
Bu durumda Ek 3 Sözleşme gereğince 05.04.2011 tarihinden önceki durumla ilgili olarak tarafların birbirlerini ibra etmiş olmaları nedeni ile bu tarihten önce hakedişlerden yapılması unutulan kesintilerin de göz önüne alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. İşin 30.06.2011 tarihinde bitirileceği programlanarak Ek 3 sözleşmesinin 30.06.2011 tarihinde son bulacağı kabul edilmiştir. Ancak işin uzaması nedeni ile ana sözleşmenin de uzatılması nedeni ile bu Ek 2 ve Ek 3 Sözleşmelerinin de işin sonuna kadar uzatıldığı kabul edilmiştir.
31.03.2010 tarihli 9 numaralı hakedişe kadar (9. Hakediş dahil) unutulan veya başka nedenlerden dolayı yapılmayan kesintilerin bu tarihten sonra talep edilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle inceleme 10-15. Hakedişler üzerinde yapılacaktır. Bu hakedişlerde yapılan bazı kesintiler Ek 2 ve Ek 3 sözleşmelerine uygun değildir. Ancak 10 - 14. Hakedişler taraflarca itirazsız olarak imzalanmış ve bedelleri de tahsil edilmiştir.
1. Alternatif:
14. Hakedişlerde yapılan akaryakıt ve kesici diş kesintilerinin aynen kabul edilmesi halinde taraflar arasındaki kesin hesap aşağıdaki gibi olmaktadır.
Talimat Mahkemesi kanalı ile alınan 24.10.2014 havale tarihli raporda 01.08.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında ... İstasyonu için akaryakıt kesintisi 6.689,06 TL/2 = 3.344,53 TL olarak gösterilmiştir. Akaryakıt Kesinti tablosu incelendiğinde, bu tarihlerde çalışmanın sadece ... İstasyonunda yapıldığı görülmektedir. Ayrıca, Ek 2 Sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edileceğinden bu bedelin 15. Hakedİşten düşülmemesi gerektiği, hesaplama sonucunda kesin hakediş itibarı ile Taşeron davalının KDV dahil 77.022,94 TL alacaklıdır.
2. Alternatif
Ek 2 Sözleşmesinde "3- ... İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makineleri için mazot bila bedel İşveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir. ... İstasyonunda bu ek 2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makinaları için kullanılan ve İşveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı İşveren tarafından taşeron hakedişirıden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar İşveren tarafından bila bedel temin edilecektir." denilmektedir.
Ek 3 Sözleşmesine göre kesici uç ve pinler ... İstasyonundaki Taşeronun sorumluluğunda olacak, ... İstasyonunda ise İşveren tarafından bilabedel verilecektir. Akaryakıt teslim listelerine göre 9 hakediş sonuna kadar (31.03.2011) çalışmaların ... İstasyonunda, bu tarihten sonra da ... İstasyonunda devam ettiği görülmektedir. Bu nedenle 1 Nisan 2011 tarihinden sonra taşerona verilen kesici uç ve pinlerin tutarı Taşerondan kesilebilecektir.
Ek 2 Sözleşmesine göre 100 tonluk servis vinci operatörü ve yakıtı dahil tüm giderleri ile İşveren tarafından bilabedel temin edilecektir. Buna rağmen 18.02.2011 tarihinden sonra 11, 12 ve 13. Hakedişlerde vinç ile ilgili toplamda 60.843,04 TL kesinti yapılmıştır. Hesaplamada 11. Hakedişten 2.360,00 TL, 12. Hakedişten 944,00 TL ve 13. Hakedişten yapılan 57.539,04 TL vinç çalışma kesintisi hesaptan kaldırıldığı, buna göre 10,11,12,13,14 ve 15 numaralı hakedişlerin yeni düzenlemesine göre taşerona kesin hesap sonucunda ödenmesi gereken miktar KDV dahil 180.939,31 TL'dir.
... tarafından Sigma'ya kesilen 29.08.2012 tarihli faturada "... ve ... İstasyonları Kesici Uçlar Temini" bedeli olarak 152.542,37 TL + KDV = 180.000,- TL gösterildiği, davacı işveren bu faturayı kabul etmediği, davalı Taşeron bu faturanın gerekçesi olarak, kesici uçların bir zaman dilimi içerisinde davacı tarafından teminin sağlanamadığı, bu uçları kendilerinin temin ederek muhataba fatura edildiğini ileri sürdüğü, ancak ana sözleşmeye göre kesici uçların temini taşerona ait olduğu, ancak Ek 2 Sözleşmesine göre ... İstasyonunda dişler Taşerona, ... İstasyonunda ise İşveren'e ait olduğu, davacı dosyaya ... A. Ş. den alınan tırnak uçlar ve bunların Taşerona teslimi ile ilgili fatura ve teslim tutanaklarını sunduğu, listelenen faturalara göre kesici uçlar 17.12.2010 tarihi ile 15.05.2011 tarihi arasında alınmış ve taşerona teslim edildiği, taşeron tarafından fatura edilen KDV dahil 180.000 TL tutarında kesici ucun İşveren'e teslim edildiği, teslim edildi ise hangi istasyon için olduğu hususlarında herhangi bir tutanak v.s. dosyaya sunulmamıştır.
Sonuç olarak; ticari kayıtlar kapsamında takip tarihinde davacı ve davalı kayıtları uyarınca davacının davalıdan 203.923,89 TL alacağı kayıtlı olup, dava tarihinde ise 180.000 TL tutardaki faturası sebebiyle davalıda davacının 23.923,89 TL alacaklı olduğu, teknik incelemeye göre hesaplanan her iki alternatife göre de davalı taşeroncun davacı işverenden alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi ek raporunun taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi neticesinde mahkememizce dosya kapsamında Hukukçu ..., Mali Müşavir ... ile İnşaat Mühendisi ... tarafından 22/06/2017 tarihinde dosyaya tanzim olunan bilirkişi ek raporunda; Mahkememiz dosyası üzerinden yapılan inceleme neticesinde: taraflar arasında imzalanan 18.02.2011 tarihli Ek-2 sözleşmesine göre Aralık 2010 ve Ocak 2011 aylarına ait hakedişler işveren tarafından ana sözleşme ve eki Ek-1 Sözleşmesi'ne göre defaten ödeneceği, değişen ilave şartlar kapsamında ... İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm İş makineleri İçin mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edileceği, ... İstasyonunda bu ek 2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait İş makinaları için kullanılan ve İşveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı İşveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edileceği, bu ek sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek 1' den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında otursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
100 tonluk servis vinci operatörü ve yakıtı dahil tüm giderleri ile İşveren tarafından bilabedel temin edilecektir. Şantiye ve eleman barınma alanlarında elektrik ve su işveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Ek 2 Sözleşmesinin Yürürlüğe Girmesi:
Bu Ek 2 Sözleşme madde 2 altında 1 paragrafında belirtilen BC30 demobilizasyonunun gerçekleştiği gün yürürlüğe girer ve ana sözleşme ve ek-1 ile birlikte 30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm ifade etmez. Ek 3 Sözleşme (05.04.2011 tarihli)
Bu ek 3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme, ek 1 ve ek 2' den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
Bu Ek 3 Sözleşme Bauer BC30 ... Şantiyesine getirildiği tarihte yürürlüğe girer ve ana sözleşme, ek-1 ve ek 2 İle birlikte 30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm İfade etmez." Bu durumda Ek 3 Sözleşme gereğince 05.04.2011 tarihinden önceki durumla ilgili olarak tarafların birbirlerini ibra etmiş olmaları nedeni ile bu tarihten önce hakedişlerden yapılması unutulan kesintilerin de göz önüne alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. İşin 30.06.2011 tarihinde bitirileceği programlanarak Ek 3 Sözleşmesinin 30.06.2011 tarihînde son bulacağı kabul edilmiştir. Ancak İşin uzaması nedeni ile ana sözleşmenin de uzatılması nedeni ile bu Ek 2 ve Ek 3 Sözleşmelerinin de işin sonuna kadar uzatıldığı kabul edilmiştir. Zaten taraflar arasında hakedişler de bu ek sözleşmelere uygun olarak hazırlanmıştır. 8 numaralı hakedişin 28.02.2011 tarihine kadar yapılan imalatları kapsadığı görülmüştür, 9 ve daha sonraki hakedişler Ek 2 ve Ek 3 Sözleşmeleri çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu durumda 8 numaralı hakediş ve öncesi için tarafların birbirlerini ibra ettikleri kabul edilmiştir.
Buna göre 9 ve daha sonraki hakedişlerde ...İstasyonu için yakıt İşveren'in, kesici uçlar ise Taşeron'un sorumluluğunda, ... İstasyonu için ise yakıtın yarı yarıya paylaşılacağı, kesici uçların ise İşveren'in sorumluluğunda olduğu kabul edilmiştir. Hakedişlerde ve Tespit raporunda da buna kısmen uyulduğu, 9 numaralı hakedişte ... İstasyonu İçin akaryakıt miktarının yarısı 28.669,32 TL olarak taraflarca tutanak altına alındığından bu miktar hakedişe aynen konulmuştur. Kesici uç kesintisi göz önüne alınmadığı, 10 numaralı hakediş 31.03.2011 - 30.04.2011 arası imalatları kapsadığı, kesici uç kesintisi 13.994,37 TL, yemek kesintisi de 9.621,72 TL olduğu, bu dönemde ... İstasyonu için verilen akaryakıt 17.848,83 TL olup bunun yarısı 8.924,41 TL olarak tarafların sorumluluğundadır. 11 numaralı hakediş 01.05.2011 - 31.05.2011 tarihleri arasını kapsadığı, bu hakediş döneminde ... istasyonu için verilen akaryakıt miktarı 13.180,02 TL dir. Ancak hakediş iç sayfasında 3.822 ve 294 TL lık kısımların makinenin arızalanması nedeni ile tamamı kesilmiş olup, hakediş ... tarafından itirazsız imzalandığı, kesilmesi gereken akaryakıt miktarı 4532,01 TL + 294 TL + 3.822,00 TL = 8.648,01 TL olarak kabul edildiği, kesici uç ile ilgili olarak hakedişte 7.042,71 TL, tespit raporunda 13.994,37 TL göz önüne alındığı, dosyaya sunulan belgelerden kesici diş kesintisinin 8.348,26 TL olabileceği, 12 numaralı hakediş 01.06.2011 - 30.06.2011 tarihleri arasını kapsadığı, bu hakedişte akaryakıt kesintisi göz önüne alınmadığı, çalışmanın sadece ... İstasyonunda yapıldığı, bu tarihlerde ... İstasyonu ile ilgili olarak verilen kesici uç tutarı 29.832,79 TL dir.
13 numaralı hakediş 01.07.2011 - 31.08.2011 tarihleri arasını kapsamaktadır. Bu hakedişte akaryakıt kesintisi göz önüne alınmamıştır. Kesici uç kesintisi ... İstasyonu İçin 57.926,82 TL olarak göz önüne alınmıştır. Dosyaya sunulan listeye göre Temmuz + Ağustos aylarında ... İstasyonu için teslim edilen kesici uç 31.169,44 TL dir. Tespit raporunda kesici uç kesintisi gösterilmemiştir. Tespit Raporunda 57.539,04 TL Vinç Çalışma Kesintisi kabul edilmiştir. Hakediş içine İmzasız olarak 25.230,43 TL + KDV tutarlı "Vinç Çalışma Dökümü" sunulmuştur. Ancak bu miktar hakedişe sokulmamıştır.
14 numaralı Hakediş 01.09.2011 - 30.11.2011 tarihleri arasını kapsamaktadır. Bu hakedişte 40.162,82 TL akaryakıt kesintisi göz önüne alınmıştır. Tespit raporunda ...'ın ödeyeceği akaryakıt miktarı 3.344,53 TL olarak belirlenmiştir. 14. Hakedişin içine ... - ... antetli kağıda ... İstasyonu ile ilgili 22.09.2011 - 31.12.2011 tarihleri arası verilen yakıtla İlgili olarak 67.243,51 TL + 2.166,00 TL tutarlı bir liste konulmuştur. Bu liste ... - ... yetkilisi tarafından imzalanmış, ... tarafından imzalamadığı, ancak Hakediş 1. Sayfasında 67.243,51 TL/2 = 33.621,76 TL ve 2.166,00 TL/2 = 1.083,00 TL tutarlı kesintiler ... tarafından itirazsız olarak imzalandığından akaryakıt kesintileri kabul edildiği, kesici Uç kesintisi göz önüne alınmamıştır.
15 numaralı Kesin hakediş 01.12.2011 - 31,12.2011 tarihleri arasını kapsamaktadır. Hakedişte akaryakıt kesintisi 3.235,38 TL olarak göz önüne alınmıştır. Bu hakedişte daha önce kesilmeyen 6, 7 ve 8. Hakedişler için akaryakıt kesintisi olarak 194.701,92 TL hesaba katılmıştır. Ancak Ek - 2 Sözleşmesine göre 17.02.2011 tarihinden önce taraflar birbirlerini ibra etmiş olmaları nedeni ile bu akaryakıt kesintilerinin göz önüne alınmasına gerek bulunmadığı, 10 - 15 numaralı hakedişlerin icmal kısımları ile taraflar arasında imzalanan 10 - 14 numaralı hakedişler rapor eki tabloda verilmediği, taraflarca hazırlanan hakedişlerin ödendiği, taşerona kesin hesap sonucunda ödenmesi gereken miktar KDV dahil 85.290,04 TL olarak hesap takdir ve tahmin edilmiştir. Taşeron kesin hesap sonucu da dahil bütün ödemelerin kendisine yapıldığını beyan ettiği, yapılan bu hesaplama sonucunda davacı Sigma - Borege'nin davalı ...'tan herhangi bir alacağı bulunmamaktadır.
... 10 ATM nin ... E. Sayılı dosyası yönünden değerlendirme:
İşbu davada davacı vekili, taraflar arasında İmzalanmış 6, 7 ve 8 numaralı hakedişlerde yapılması unutulan akaryakıt ve kesici uç kesintilerinin yapılmadığından, sözleşmeye göre yapılması gereken 454.902,73 TL kesintiden şimdilik 250.000,- TL ve eksik ve kusurlu işler nedeni ile oluşan zarardan şimdilik 50.000,- TL olmak üzere toplam 300,000 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmektedir.
Yapıldığı unutulduğu beyan edilen akaryakıt ve kesici uç kesintilerinin 6, 7 ve 8 numaralı hakedişlerde olduğu ifade edilmektedir. Bu hakedişler Kasım, Aralık 2010 ve Ocak 2011 aylarına aittir. Bu hakedişlerden sonra taraflar arasında 18.02.2011 tarihinde Ek - 2 Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu Ek-2 sözleşmesi yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği, sözleşmenin 3. Maddesinin 2. Paragrafında; bu ek sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek 1 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler." Ek sözleşmenin bu maddesine göre 18.02.2011 tarihinden önce taraflar alacak verecek konusunda birbirlerini ibra etmişlerdir. Açıklanan nedenlerle davacının kesilmesi unutulan kesintileri talep edemeyeceği, davacının bir diğer talebi de davalının yaptığı eksik ve kusurlu İmalat nedeni ile uğradığı zarardan şimdilik 50.000 TL talebi bulunmaktadır.
Davacı bu konuda ... 12. ATM.'nin ... D. İş sayılı dosyasından 18.02.2013 tarihli, bilirkişi İnş. Müh. ... imzalı rapor almıştır. Verilen raporda S121 ve S122 kolon diplerinin boş olduğu, aks aralıklarının projede öngörülen aks aralıklarını sağlamadığı, alt genişlik ve üst genişliklerin farklı olduğu, yukarıdan aşağı doğru daralarak indiği, taşıyıcı sistem bütünlüğünün sağlanabilmesi için güçlendirme yapılması gerektiği, bu iki kolonun bulunduğu bölgede projede yürüyen merdivenler denk geldiğinden kolonların bu durumdan dolayı güçlendirme hasıl olduğundan yürüyen merdiven ile sabit merdivenin projede yer değiştirilerek ara sahanlıkta güçlendirmeden kaynaklı olarak kolon boyunca olan daralmadan proje tadilatı yapıl-mak durumunda kalındığının beyan edildiği, güçlendirmenin tespit tarihi ile maliyetinin 93.870,64 TL olarak hesaplandığı ifade edilmektedir.
Davalı ... vekili 15.04.2013 havale tarihli dilekçesi ile rapora usul yönünden itiraz ettiği, ... tarafından hazırlanan 28.11.2012 tarihli raporda güçlendirme bedeli 97.853,99 TL olarak belirlendiği, rapora ekli fotoğraflarda kolondaki hasarlı kısım net olarak görüldüğü, bu şekilde önemli bir projede bu şekilde eksik ve kusurlu İmalat kabul edilemeyeceği, bu nedenle gerekli onarım ve güçlendirmenin yapılmasının zorunlu olduğu, ... grubu tarafından hazırlanan güçlendirme planına göre beton ve kalıp miktarı bilirkişi hesabına uygun olduğu, bilirkişi tarafından kabul edilen %20 demir pursantajının da uygun olduğu, birim fiyatlar serbest piyasa fiyatlarına uygun olduğu görülmüş olup güçlendirme için hesaplanan KDV dahil 93.870,64 TL nin kadri marufunda olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak; asıl dosya kapsamında davacı ... - ... davalı ...'tan herhangi bir alacağının bulunmadığı, birleşen dosya kapsamında; davacı ... - ...'nin Ek - 2 Sözleşmesinden önceki 6, 7 ve 8 numaralı hakkedişlerden kesilmesi unutulan kesintilerin bu Ek - 2 sözleşmesinin ilgili hükmü çerçevesinde talep edilemeyeceği, ortaya çıkan kusurlu ve eksik imalat nedeni ile S121 ve S122 numaralı kolonların güçlendirmesi gerektiği, güçlendirme ile ilgili olarak bilirkişi tarafından 2013 yılı birim fiyatları ile belirlenen 93.870,64 TL nin kadri marufunda olduğu, 180.000 TL'lik davalı talebi ile ilgili görüşümüzün kök rapordaki görüş ve kanaat dışında başka bir görüş bildirilmiştir.
Alınan bilirkişi ek raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeni bir heyet tarafından değerlendirilmesi amacıyla dosya YMM ..., Mali Müşavir ... , İnşaat Mühendisi ..., İnşaat Mühendisi ... ile ...'ya tevdii edilen dosyaya 25/02/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında iki adet revize sözleşme yapılmadığı, bunlardan birincisi 18.02.2011 tarihi olduğu, bu sözleşmede tarafların ibralaştıkları, konuya ilişkin sözleşmede “Bu ek 2 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek 1 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirlerini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler” bu ibra işleminin ne anlama geldiği hususu yorum sorununu oluşturduğu, buradaki, “ tüm hususlar” ifadesi önemli olduğu, burada, anasözleşme ve ek 1 den doğan tüm hususlarda tarafların birbirlerini ibra ettiği, her ne kadar tarafların “ tazminat talepleri olmadığı” dahi beyan edilmişse de, “tazminat” terimi teknik anlamda kullanılmış olduğu, taraflar, yekdiğerine bu tarihe kadar ve sözleşmeden doğan “ tüm hususlarda" ibra ettiklerini, 05.04.2011 tarihli revize sözleşmede görülen durum da aynıdır.
Taraflar anılan revize sözleşme tarihlerine kadarki dönem bakımından birbirlerini ibra ettiklerine göre, davacının dava konusu geri alma talebi yerinde olmadığı, öte yandan, davacının bu döneme ilişkin hakedişlerden sadece 6., 7. ve 8. Hakedişler ödenirken kesilmesi gereken miktarların kesilmediğini ve dolayısıyla kesinti miktarlarının iadesi gerektiğine dair iddiası, diğer hakedişlerden kesinti yapıldığı anlaşıldığından, destek görebilecek bir davranış biçimi değildir. Gerçekten, basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi gereken davacının, hakedişlerden bazıları için kesinti yapmış olması, bazılarında ise, hem de ihtirazı kayıt koymaksızın bunu yapmaması, hayatın olağan akışı ve normal hayat deneyleri karşısında izah edilemeyeceği, davacı, daha sonra ibra düzenlemesinin de tarafı olmuştur.
TEKNİK İNCELEMELER
Taraflar arasında ... HRS II. Aşama ..., ... ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı yapım işinde diyafram duvar ve baret kolonların kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme, beton dökme işçiliği yapılması ile ilgili 03/05/2010 tarihli SGM. BRG. 2010.001 nolu taşeron sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme eki olan Ek-1 Taşeron işçilik Ve Malzeme Sözleşmesi özel Şartlarında sözleşme bedeli, işin süresi ile işin kapsamı ve sözleşme bedeline dahil ve hariç olan işler yazılmış, işin toplam miktarları, birim fiyatları ve keşif tutarları da EK-2 de belirtilmiştir.
Ek-1 Madde 6. özel Koşullar: Yapım İşler Genel Şartnamesi ile yürürlükte olan İlgili bütün yönetmelikler ve konu ile ilgili Türk Standartlar Enstitüsü yönetmelikleri ile uluslararası standartlar bu sözleşmenin ayrılmaz bir parçasıdır.
Ek-2 Birim Fiyatlar Ve Keşif Tutarı:
Fa02-B=100cm lik diyafram duvar imalatı(sadece işçilik) 7540 m2 X I55TL= 1.168.700 TL Fa03-B=80cm lik baret kolon imalatı fsadece isçilik) 1600 m2 X 140TL= 224.000 TL Fahrettin Altay istasyonu iksa işçilikleri takribi keşif toplamı :1.392.700TL
... istasyonu Iksa işleri Uygulaması Takribi Keşfi:
Po02-B= 100cm lik diyafram duvar imalatı (sadece işçilik) 7400m2 XI55TL= 1.147.000 TL Po03-B= 80cm lik baret kolon imalatı (sadece isçilik) 1580m2 X140TL=221.200 TL, ... istasyonu Iksa isçilikleri Takribi Kesif toplamının 1.368.200 TL, genel toplam iksa işçilikleri takribi keşif toplamının 2.760.900 TL+ KDV'dir.
Ek-3 işveren - Taşeron Mükellefiyetleri:
Gider kalemlerinin temini ve ödemeleri hususunda işveren ve taşeron mükellefiyetleri tablo halinde verildiği, ....2010.001 sayılı ve 31.12.2010 tarihinde sona eren sözleşmenin (ek-1 dahil) revize/ek şartlarım içeren Ek-2 sözleşme: Taraflar arasında 18.02.2011 tarihli Ek 2 sözleşme imzalanmıştır. Buna göre; bu Ek 2 sözleşmede tariflenmeyen hususlar ana sözleşme ve ana sözleşmenin ek-1 inde tarifli sekli ile devam etmektedir. Bu Ek 2 sözleşmede tariflenen hususlar ise ana ve ek 1 sözleşme maddelerine göre öncelik/üstünlük taşır. Değişen / İlave Şartlar: ... İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bıpanellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir.
... istasyonunda bu ek-2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makineleri İçin kullanılan ve işveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek, geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Çift donatı kafesli büyük diyafram panellerinde donatı indirme ve betonlama işlemlerinde kullanılmak üzere 1 adet hidrolik 100 ton kapasitede servis vinci operatörü ve yakıtı dahil tüm giderleri ile işveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Diğer Hususlar:
Bu ek sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek-1 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirlerini ibra eder ve karşılıklı her hangi bir nam adı altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
Çalışma alanı, İşverenin biten diyafram bölgelerinden kazı ve betonarme imalata girmesi, deplase edilmeyen kanallar vb nedenlerle daralmaktadır. Beton/demir işleri ile diyafram işlerinin aynı anda yürütülmesi bazı bölgelerde mümkün olmamaktadır. Bu şekilde taşeron makine ve ekibinin boşta kalması durumunda ana sözleşme eki madde 6 daki bekleme ücreti uygulanır. Bu talebin taşeron tarafından yapılması halinde işveren bu husussa İtiraz edemez. Bu bekleme ücretinden kaçınmak için taşerona uygun büyüklükte ve emniyetli alan temin edilecektir. Bu alan her şantiyede toplam proje alanının 1/3 ünden az olmayacaktır. Başka bir deyişle, işverenin kazı, betonarme vs işleri için işgal ettiği alan tüm sahanın 2/3 ünden fazla olmayacak, taşerona asgari 1/3 lük alan diyafram çalışması süresince olarak temin edilecektir.
Hakediş/Ödemeler: Bu protokolün imza edilmesini müteakip Aralık 2010 ve Ocak 2011 hakedişleri daha önceki sözleşme ve sözlü mutabakatlara göre defaten taşerona ödenecektir. Müteakip aylara ait hakediş ve ödemeler bu ek 2 deki şartlar esas alınarak da yine ana sözleşme ve ek 1 de belirtilen şekilde yapılacaktır.
Ek-2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi: Bu sözleşme BC30 demobilizasyonunun gerçekleştiği gün yürürlüğe girer ve ana sözleşme ve Ek-I ile birlikte 30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm ifade etmez.
SGM.BRG.2010.001 sayılı ve 31.12.2010 tarihinde sona eren sözleşmenin (ek-1 dahil) ve 18.02.2011 tarihli Ek-2 sözleşmeyi ek şartları içeren Ek-3 sözleşme:
Taraflar arasında 05.04.2011 tarihli Ek-3 sözleşme imzalanmıştır. Buna göre;
Bu Ek-3 sözleşmede tariflenmeyen hususlar ana sözleşme ve ana sözleşmenin ek-1 ve ek-2 sinde tarifli şekliyle devam etmektedir. Bu Ek-3 sözleşmede tariflenen hususlar ise ana, ek-1 ve ek-2 sözleşme maddelerine göre öncelik/üstünlük taşır.
Ek-2 Sözleşmenin 3.1 maddesinde tariflenenlerden dolayı İşveren ve Taşeron. MBC30 hydrofraise delgi makinesi ile bundan sonra azami 4 adet daha diyafram paneli yapılmasına (panellerin tümünün ön delgi ile çürutülmesi ve ... şantiye şefi tarafından yapılabilir olarak belirlenmesi şartıyla) ve bu azami 4 ano tamamlandıktan sonra MBC30 un bu projedeki görevinin sonlandırılması konusunda taraflar mutabık kalmıştır.
Diğer Hususlar:
Bu Ek-3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme ve ek-1 ve ek-2 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirlerini ibra eder ve karşılıklı her hangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan ederler.
işverenin yukarıda tarifli sorumluluklarını yerine getirmemesi ve demobilizasyonun belirtilen 30.04.2011 tarihinden daha öteye herhangi bir nedenle sarkması durumunda taşeronun ana sözleşme ve ek-1 ve ek-2 de tarifli gecikme bedeli ve bu gecikmenin sebep olacağı diğer kayıpları ile ilgili hakları saklıdır.
Ek-3 sözleşmenin yürürlüğe girmesi: Bu ek-3 sözleşme ... şantiyesine getirildiği tarihte yürürlüğe girer ve ana sözleşme, ek-1 ve ek-2 ile birlikte
30.06.2011 tarihinde son bulur. Aksi takdirde hiçbir hüküm İfade etmez.
... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat nolu dosyasındaki 24.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak; dava konusu olayda muhasebe kayıtlarındaki 29.08.2012 Tarihli ... kesmiş olduğu kesici uçlara ait fatura dosya kapsamı bütünü içinde yukarıda belirtildiği şekilde dava tarihinden sonra düzenlenmiş olup fatura içeriği malzeme firmaya teslim edildiğine dair bir tutanak ile desteklenmediği gibi, içeriği hangi miktar ve cins malzeme olduğu belirgin değildir. Bu değerlendirme ışığı altında ... işveren firmanın faturaya itirazının yerinde olabileceği, işin metraj ve fiyatlandırıİması hususunda her iki taraf arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Ana sözleşme ile belirlenen paçal birim fiyata göre toplam yapılan iş projesine göre boyutlarda çarpılması ile toplam bedel 17.125,315 x 155 = 2.654.423,36 TL konusunda ihtilaf bulunmamaktadır.
Sözleşme gereği %5den fazla fiyat artışı durumunda da akaryakıt fiyat farkı ödenebilmesi mümkün iken ara hak edişlerde gösterilmemiş 6.216,67 TL akaryakıt fiyat farkının kesin hesapta taşeron alacağı olarak işlenerek kesin hesap hakediş arka sayfasında gösterilmiş olduğu, ara hak edişlerde ihtilaf söz konusu 180.000,-TL ödeme haricinde 2.153.806,28 TL fatura miktarının ödemelere dahil edilmesi durumunda ...’a fazla ödeme yapıldığı ve ...’ın borçlu olacağı sonucu çıkmaktadır.
Ara hak ediş arka kapağında yapılan kesintilerin faturalarmış miktarları ve son hak edişten kesilecek yemek bedeli Toplam 267.076,27 TL hususunda da her iki firma arasında ihtilaf bulunmadığı, hakediş iç sayfasında daha önce ara hakedişlere giren akaryakıt kesintilerinin tablo edildiği Ek-2 sözleşme öncesi ve sonrasındaki döneme ait olup 439.629,46 TL lik akaryakıt kesintisinde ihtilaf olmamakla birlikte İşveren Firma Sigma- Borege'nin sunduğu belgelere göre; 145.059,66 TL (KDV hariç) kesinti talebinde bulunabileceği, depo çıkış fişlerine göre tanzim edilmiş ekli tablolara göre 48.660,20TL (KDV dahil) kesici tırnak kesintisinin hakediş arka sayfasındaki kesintiler içinde tahsil edilmiş olduğu, ancak 264.998.72 TL (KDV dahil) kesinti talebinde bulunabileceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas nolu dosyasındaki 22.06.2017 tarihli bilirkişi raporunun sonucunda; Asıl dosya kapsamında davacı Sigma-Borege’nin davalı ...'tan herhangi bir alacağının bulunmadığı, Birleşen dosya kapsamında; Davacı Sigma-Borege’nin Ek-2 sözleşmesinden önceki 6, 7 ve 8 numaralı hakedişlerden kesilmesi unutulan kesintilerin bu Ek-2 sözleşmesinin ilgili hükmü çerçevesinde talep edilemeyeceği, ortaya çıkan kusurlu ve eksik imalat nedeni ile S121 ve S122 numaralı kolonların güçlendirmesi gerektiği, güçlendirme ile ilgili olarak bilirkişi tarafından 2013 yılı birim fiyatları ile belirlenen 93.870,64 TL nin kadri marufunda olduğu, 180.000 TL lik davalı talebi ile ilgili görüşümüzün kök raporda olduğu gibi olduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Birleşen İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/401 E. sayılı dosyasında mevcut olan ... 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin... D. iş sayılı dosyasındaki 18.02.2013 tarihli bilirkişi raporda özetle; raporda inşaat mühendisi bilirkişi, S121 ve S122 kolon diplerinin boş olduğu, aks aralıklarının projede öngörülen aks aralıklarını sağlamadığı, alt ve üst genişliklerin farklı olduğu, yukarıdan aşağı doğru daralarak indiği, taşıyıcı sistem bütünlüğünün sağlanabilmesi için güçlendirme yapılması gerektiği, bu iki kolonun bulunduğu bölgede projede yürüyen merdivenler denk geldiğinden kolonların bu durumdan dolayı güçlendirme hasıl olduğundan yürüyen merdiven ile sabit merdivenin projede yer değiştirileroynaklı olarak kolon boyunca olan daralmadan proje tadilatı yapılmak durumunda kalındığını belirterek, tespit tarihi ile güçlendirmenin maliyetinin KDV dahil 93.870,64 TL olarak hesaplandığını ifade etmiştir.
TEKNİK DEĞERLENDİRMELER:
Davacı ...A.Ş. - ... Lt. Şti. Ortaklığı ile davalı ...Ş. arasında ... ...ve ...İstasyonları İkmal İnşaatı yapımı işinde diyafram duvar ve baret kolonların kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliği yapılması ile ilgili 03.05.2010 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin tahmini bedeli 2.760.900 TL + KDV'dir. Sözleşmenin imzalanması ile işe başlanmış olup zeminde beklenmedik bazı zorluklar ile karşılaşılmış ve iş süresinde yetiştirilememiş, bunun üzerine 18.02.2011 tarihinde Ek-2 sözleşmesi ve 05.04.2011 tarihinde de Ek-3 sözleşmesi düzenlenerek imzalandığı, asıl sözleşmeye göre taşeronun kullanacağı akaryakıt işveren davacı tarafından şantiyede temin edilecek, bedeli taşeron hakedişlerinden kesilecektir. Kesici uçlar ise taşeronun sorumluluğunda bulunmaktadır.
18.02.2011 tarihli Ek-2 sözleşmesine göre; değişen / İlave Şartlarda; ... istasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makinelerinin mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir.
... istasyonunda bu Ek-2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makineleri için kullanılan ve İşveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Bundan dolayı 18.02.2011 tarihinden sonraki hakedişlerde .... İstasyonunda tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından, kesici uçlar ise taşeron tarafından temin edilecektir. ... istasyonunda ise taşeronun makineleri tarafından kullanılan ve işveren tarafından temin edilecek mazotun yarısı işveren tarafından diğer yarısı ise taşeron tarafından temin edilecektir. Bu istasyonda tüm kesici uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir. Dolayısıyla 9 nolu hakedişten başlayarak müteakip hakedişler de Ek-2 sözleşmesi kapsamında hazırlanmalıdır.
Taraflar arasında 05.04.2011 tarihli Ek-3 sözleşmesi imzalanmıştır. Hem Ek-2 hem de Ek-3 sözleşmelerinde “ Bu Ek-3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme, Ek-1 ve Ek-2 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan eder hükmünün bulunmaktadır.
Bu kapsamda Ek-3 sözleşme gereğince 05.04.2011 tarihinden önceki durumla ilişkin olarak tarafların birbirlerini tüm hususlarla ilgili ibra etmiş olmaları nedeniyle bu tarihten önce hakedişlerden yapılması gerekip de yapılmayan veya unutulan kesintilerin göz önüne alınmaması gerektiği kanaati hasıl olmuştur. Bundan dolayı 28.02.2011 tarihli 8 nolu hakedişe kadar (8. hakediş dahil) unutulan veya başka nedenlerden dolayı yapılmayan kesintilerin bu tarihten sonra talep edilmesi mümkün değildir.
Bu sebeple inceleme 9-15 nolu hakedişler üzerinde yapılacaktır. Bu hakedişlerde yapılan bazı kesintiler Ek-2 ve Ek-3 sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmamıştır. Ancak 9-14 hakedişler taraflarca itirazsız olarak imzalanmış ve bedelleri de ödenmiştir.Bu sebepten dolayı kesin hesap çalışması 2 alternatifli olarak yapılmıştır.
Yapılan bu hesaplamalarda kullanılan veriler işin mahallinde keşif yapılarak rapor hazırlanan ... 1. ATM nin ... Talimat nolu dosyasındaki 24.10.2014 tarihli bilirkişi heyet raporundan alınmıştır. Bu verilerin aynı zamanda ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin... Esas no.lu dosyasına sunulan bilirkişi raporularında da genelde esas alındığı görülmüştür.
1. Alternatif:
9-14 hakedişlerde yapılan akaryakıt ve kesici diş kesintilerinin (taraflarca itirazsız olarak imzalanmış olması sebebiyle) aynen kabul edilmesi halinde işin kesin hesabının Talimat mahkemesi kanalı ile alınan 24.10.2014 tarihli raporda 01.08.2011-16.12.2011 tarihleri arasında ... istasyonu için yapılması gereken akaryakıt sarfiyatı listesinde 6.689,06 TL/2=3.344,53 TL olarak gösterilmiştir. Akaryakıt kesinti tablosu incelendiğinde; bu tarihlerde çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edileceğinden dolayı 15. hakedişten düşülmemesi gerekir. Buna göre 15 nolu kesin hesaba göre kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 70.184,60 TL alacaklıdır.
2. Alternatif:
Ek-2 sözleşmesinde "3) Fahrettin Altay İstasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir. ... istasyonunda bu ek-2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makineleri için kullanılan ve işveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek, geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir." denilmektedir. 8 nolu hakediş 28.02.2011 tarihine kadar yapılan İmalatları kapsamakta olup bu hakediş ve Öncesi için tarafların birbirlerini ibra ettikleri kabul edilmiştir. 9 nolu ve müteakip hakedişler Ek-2 ve Ek-3 sözleşmeleri çerçevesinde değerlendirilmiştir. 9 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 15.023,69 TL, kesici uç kesintisi göz önüne alınmıştımar. 10 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 8.924,41 TL, kesici uç kesintisi 15.126,73 TL dir. 11 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 4.229,10 TL, kesici uç kesintisi 8.348,26 TL dir. 12 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti göz önüne alınmamış, kesici uç kesintisi 29.832,76 TL dir. 13 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti göz önüne alınmamıştır. Kesici uçla ilgili dosyaya sunulu listeye göre temmuz ve ağustos aylarında ... istasyonu için teslim edilen kesici uç 31.169,44 TL olarak görülmektedir.Tespit raporunda tırnak kesintisi gösterilmemiş, 57.539,04 TL vinç kesintisi kabul edilmiştir. Ancak hakediş kesintiler sayfası incelendiğinde, bunu teyit eden kalem olmadığı görülmüştür. 14 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti 3.344,53 TL olarak yazılmıştır. Ancak akaryakıt kesinti tablosu incelendiğinde; bu tarihlerde çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı görülmektedir. Gizem vinç Hiyap için verilen akaryakıt bedeli Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edileceğinden dolayı 14. hakedişten düşülmemesi gerekir. Kesici uç kesintisi göz önüne alınmamıştır. 15 nolu hakediş akaryakıt sarfiyatı listesinde yapılması gereken kesinti göz önüne alınmamıştır.
Talimat mahkemesine verilen 24.10.2014 tarihli rapor verilerine göre Ek-2 sözleşmesi kapsamında 9. ve müteakip hakedişlerde yapılması gereken kesintiler göz önüne alınarak kurulumuzca hazırlanan hakedişler ek.1 de tablo halinde verilmiştir.Buna göre hakedişler icmali 1.059.493,78 TL, taraflarca hazırlanan hakedişler icmali 899.361,23 TL, farkın 160.132,55 TL'dir.
Bu durumda yapılan hesaplamalar ve değerlendirmeler sonucunda, kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 160.132,55 TL alacaklı olabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Sonuç olarak; Asıl Dava Dosyası kapsamında: Davacı ... Ortaklığının davalı taşeron ...’tan herhangi bir alacağının bulunmadığı, Birleşen Dava Dosyası Kapsamında: davacı ... Ortaklığının EK-2 sözleşmesinin kurulum tarihinden önceki 6- 7 ve 8nolu hakedişlerden, EK-2 sözleşmesinin İbra hükmü gereğince bir talepte bulunmasının takdir mahkemeye ait olmak üzere mümkün olmadığı, ortaya çıkan eksik ve kusurlu işler nedeniyle, S121 ve S122 no.lu kolonların güçlendirilmesi gerektiği konusuna ilişkin bilirkişi görüşlerine heyetimizin aynen katıldığı, güçlendirme için 2013 yılı birim fiyatları ile bilirkişi kurullarınca hesaplanan 93.870,64’TL'nin uygun ve makul olduğu, davalı Taşeron’un 180.000.-TL bedelli fatura ile ilgili talebin ise 1. Alternatif Değerlendirmeye Göre, davalının davacı ortaklıktan 70.184,60 TL, 2. Alternatif Değerlendirmeye Göre, davalının davacı ortaklıktan 160.132,55 TL alacaklı olabileceği görüşüne varıldığı, 1. Alternatife İtibar edilmesi halinde davacı ortaklığın, davalı taşerondan 23.686,04 TL alacaklı olduğu, 2. Alternatife İtibar edilmesi halinde davacı ortaklığın, davalı taşerondan 66.261,91 TL borçlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacının cari hesaptan geçici hak edişlerle birlikte fazladan yaptığını iddia ettiği alacağının tahsili amacıyla yaptığı icra takibine, davalının yaptığı itiraz üzerine takibin durması nedeniyle açılan itirazın iptali davasıdır.
Birleşen dava; davacı tarafça hakedişler nedeniyle fazla ödemeler yapıldığı iddiasıyla eksik kesintilerin tespit edilerek şimdilik 250.000 TL nin ve ayrıca eksik ve ayıplı işler nedeniyle oluşan şimdilik 50.000 TL zararın davalıdan tahsiline ilişkin olduğu davadır.
Davacı ... A.Ş. - ... Lt. Şti. Ortaklığı ile davalı ...Ş. arasında ... ... ve ... İstasyonları İkmal İnşaatı yapımı işinde diyafram duvar ve baret kolonların kazı, hazır donatı kafesi yerleştirme ve beton dökme işçiliği yapılması ile ilgili 03.05.2010 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin tahmini bedeli 2.760.900 TL + KDV'dir. Sözleşmenin imzalanması ile işe başlanmış olup zeminde beklenmedik bazı zorluklar ile karşılaşılmış ve iş süresinde yetiştirilememiş, bunun üzerine 18.02.2011 tarihinde Ek-2 sözleşmesi ve 05.04.2011 tarihinde de Ek-3 sözleşmesi düzenlenerek imzalandığı, asıl sözleşmeye göre taşeronun kullanacağı akaryakıt işveren davacı tarafından şantiyede temin edilecek, bedeli taşeron hakedişlerinden kesilecektir. Kesici uçlar ise taşeronun sorumluluğunda bulunmaktadır.
18.02.2011 tarihli Ek-2 sözleşmesine göre; değişen/ilave Şartlarda;... istasyonunda deplase yapılacak kanalın altında ve diğer tarafında kalan panellerin imalatında tüm iş makinelerinin mazot bila bedel işveren tarafından temin edilecektir. Bu tarifli bölgedeki panellerde kesici uçlar taşeron tarafından temin edilecektir.
... istasyonunda bu Ek-2 sözleşmenin yürürlüğe girmesi sonrasında yapılacak tüm panellerde, tüm taşerona ait iş makineleri için kullanılan ve işveren tarafından temin edilen mazot bedelinin yarısı işveren tarafından taşeron hakedişinden kesilecek geri kalan yarısı ve kesici tüm uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir.
Bundan dolayı 18.02.2011 tarihinden sonraki hakedişlerde ... İstasyonunda tüm iş makineleri için mazot bila bedel işveren tarafından, kesici uçlar ise taşeron tarafından temin edilecektir. ... istasyonunda ise taşeronun makineleri tarafından kullanılan ve işveren tarafından temin edilecek mazotun yarısı işveren tarafından diğer yarısı ise taşeron tarafından temin edilecektir. Bu istasyonda tüm kesici uçlar işveren tarafından bila bedel temin edilecektir. Dolayısıyla 9 nolu hakedişten başlayarak müteakip hakedişler de Ek-2 sözleşmesi kapsamında hazırlanmalıdır.
Taraflar arasında 05.04.2011 tarihli Ek-3 sözleşmesi imzalanmıştır. Hem Ek-2 hem de Ek-3 sözleşmelerinde “ Bu Ek-3 sözleşmenin imza edildiği tarihe kadar olan tüm hususlarla ilgili ana sözleşme, Ek-1 ve Ek-2 den doğan tüm hususlarda taraflar birbirini ibra eder ve karşılıklı herhangi bir nam altında olursa olsun tazminat talepleri olmadığını beyan eder." hükmü bulunmaktadır.
Bu kapsamda Ek-3 sözleşme gereğince 05.04.2011 tarihinden önceki durumla ilişkin olarak tarafların birbirlerini tüm hususlarla ilgili ibra etmiş olmaları nedeniyle bu tarihten önce hakedişlerden yapılması gerekip de yapılmayan veya unutulan kesintilerin göz önüne alınmaması gerekir. Bundan dolayı 28.02.2011 tarihli 8 nolu hakedişe kadar (8. hakediş dahil) unutulan veya başka nedenlerden dolayı yapılmayan kesintilerin bu tarihten sonra talep edilmesi mümkün değildir.
Bu sebeple inceleme 9-15 nolu hakedişler üzerinde yapılmıştır. Bu hakedişlerde yapılan bazı kesintiler Ek-2 ve Ek-3 sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmamıştır. Ancak 9-14 hakedişler taraflarca itirazsız olarak imzalanmış ve bedelleri de ödenmiştir.Bu sebepten dolayı kesin hesap çalışması heyet tarafından 2 alternatifli olarak yapılmıştır.
Yapılan bu hesaplamalarda kullanılan veriler işin mahallinde keşif yapılarak rapor hazırlanan ... 1. ATM nin ... Talimat nolu dosyasındaki 24.10.2014 tarihli bilirkişi heyet raporundan alınmıştır. Bu veriler aynı zamanda ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas no.lu dosyasına sunulan bilirkişi raporularında da esas alınmıştır.
Mahkememizce alınan teknik bilirkişi heyet raporları ve talimat mahkemesinden kesin hesabın belirlenmesi için yazılan talimat sonucunda alınan talimat bilirkişi heyet raporu yapılan tespitler neticesinde mahkememizin 19 nolu celsesinde tarafların son bilirkişi raporuna karşı itiraz beyan dilekçeleri ve 27.06.2018 tarihli duruşmadan sonra sundukları beyan dilekçeleri, bu celse beyan edilen hususlar ve özellikle davacı tarafça 180.000 TL'lik faturanın fiktif olduğu iddiasının raporda tartışılarak ve davalı tarafça ileri sürülen takas mahsup hususlarının da değerlendirilerek önceki raporlardaki çelişkileri de giderecek şekilde dosyanın mali müşavir, akademisyen hukukçu ve inşaat bilirkişileri heyetine tevdiine karar verilmiş olup hüküm kurmaya elverişli, irdeleyici yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan 25/02/2019 tarihli teknik bilirkişi raporunun birleşen dava açısından 180.000 TL bedelli fatura yönünden, akaryakıt kesinti tablosunda 01.08.2011-16.12.2011 tarihleri arasındaki çalışmanın sadece ... istasyonunda yapıldığı anlaşılmakla akaryakıt bedelinin Ek-2 sözleşmesine göre vinç bütün masrafları ile bila bedel işveren tarafından temin edilmesi gerekeceğinden 15. hakedişten düşülmemesi gerekeceğinden 15 nolu kesin hesaba göre kesin hakediş itibarı ile davalı taşeronun KDV dahil 70.184,60 TL alacaklı olduğu kanaatine varılarak 1. Alternatif olarak hesapladığı kısma itibar edilerek yapılan değerlendirmede;
Asıl dava dosyası kapsamında: davacı ... Ortaklığının davalı taşeron ...’tan herhangi bir alacağının bulunmadığı, birleşen dava dosyası Kapsamında: davacı ... Ortaklığının EK-2 sözleşmesinin kurulum tarihinden önceki 6-7 ve 8 nolu hakedişlerden, EK-2 sözleşmesinin ibra hükmü gereğince bir talepte bulunmasının mümkün olmadığı, ortaya çıkan eksik ve kusurlu işler nedeniyle, S121 ve S122 no.lu kolonların güçlendirilmesi gerektiği konusuna ilişkin bilirkişi görüşlerine son heyetçe aynen katılındığı, güçlendirme için 2013 yılı birim fiyatları ile önceki bilirkişi kurullarınca hesaplanan 93.870,64’TL'nin uygun ve makul olduğu, davalı Taşeron’un 180.000.-TL bedelli fatura ile ilgili talebinin ise 1. alternatif değerlendirmeye göre, davalının davacı ortaklıktan 70.184,60 TL alacaklı olduğu anlaşılarak davacı ortaklığın, davalı taşerondan 23.686,04 TL alacaklı olduğunun teknik bilirkişi heyet raporundan anlaşılması nedeniyle ana davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 23.686,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Ana davanın REDDİNE,
-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 44,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.851,30 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.806,90 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
-Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan tebligat, müzekkere, posta ve bilirkişi ücretlerinden oluşan toplam 2.659,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 17.226,26 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
2-Birleşen davanın KISMEN KABULÜ ile 23.686,04 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 1.617,99 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 5.123,25 TL + 750,00 TL tamamalama harcından oluşan toplam 5.873,25 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.255,26 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
-Davacı tarafından yatırılan 1.617,99 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 119,55 TL yargılama masraflarından davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 8,25 TL yargılama masrafnın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan posta, tebligat ve müzekkere masraflarından oluşan toplam 19,00 TL yargılama masraflarından davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 17,70 TL yargılama masrafnın davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalının üzerinde bırakılmasına,
-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 2.842,32 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 25.161,08 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
3-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 03/04/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."