T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/363 Esas
KARAR NO: 2019/1297
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 24/05/2013
KARAR TARİHİ: 11/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesi özetle; Davacının Davalı Banka nın ... şubesinde Davalı Banka çalışanı bir arkadaş inin tavsiyesi ile hesaplar açtırdığı, davacı risksiz yatırımlarda mevduatını değerlendirmekte iken, arkadaşının Bankadaki görevinden ayrılmasından sonra, Banka çalışanı ...'İn ısrarlı aramaları ile yanıltılarak ve kendisine yapılması gereken bilgilendirmeler yapılmadan ya da eksik bilgilendirmeler ile hesabından yurtdışında çıkarılmış yatırım fonları salın alındığı, satın alınan bu fonlar hakkında Davacı müvekkile yeterli bilgi verilmediği (hatta Banka çalışanlarının da bu fonların bazı özelliklerinden tam bilgi sahibi olmadıklarının e-posta mesajlarından anlaşıldığı) ya da yanlış bilgi verildiği (örn. anapara korumalı olmayan bir fonun anapara korumalı olduğu şeklinde bilgilendirildiği), davalı Banka çalışanlarının bu fiilleri nedeniyle müvekkilin zarara uğradığı, davalı Banka çalışanlarının fiillerinin Bankacılık Kanunu na. Sermaye Piyasası Kanunu na ve Tüketici Kanunu 'na aykırı olduğu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 10.000 TL tazminat alacağının tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun olarak tensip zaptı ve dava dilekçesinin tebliğ edildiği görülmekle davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi özetle; davanın Tüketici Mahkemesinde açıldığını ve davanın görev yönüyle reddi gerektiğini, davacının 2007 yılında uğradığı zararı iddia ettiğini ancak bu durumun 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının dava dilekçesinde de bildirdiği üzere müvekkili şirket çalışanları tarafından yatırım önerisinde bulunulmadığını bildirmekle davanın reddini, yargılama gider ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
Mahkememiz dosyasının İstanbul 2. Tüketici Mahkemesinin 16/07/2013 tarihli 2013/1297 Esas 2013/1167 Karar sayılı kararı ile "Mahkememizin görevsizliğine ve dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine," şeklinde karar verilmiş olup mahkememiz dosyasının kaydı yapılarak açık yargılamaya devam olunmuştur.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi emekli banka müdürü ... ve finans ve sermaye piyasası hukuku uzmanı Av. ...'ya tevdi edildiği, bilirkişilerin mahkememize sunmuş olduğu 03/09/2014 tarihli raporunda; Davalı banka ile davacı ... arasında 12.12.2006 tarihinde ... BANKACILIK HİZMETLERİ SÖZLEŞMESİ imzalanmış olup, sözleşme ekleri olarak banka tarafından, bir kısım paranın kaynağı ve hesap sahibinin kimliği konusunda davacı imzası ile bildirim formları alınmış olduğu, sözleşme doğrultusunda davacı tarafından ... Bireysel Hesap açma Formu düzenlenmiş olduğu, davacı tarafından bankaya ... No.lu YATİRİM HESABI'na aşağıda dökümü yazılı uygunluk aranmayan yatırım fonu alış f satiş talimatı imzalanarak verilmiş olduğu, alış ve satış bellerinin de ... noJu hesabına borç/ alacak kaydedilmesini talep etmiş olduğu, talimatların altında davacı ...'nin birçoğunda adı soyadı ile birlikte imzasının, az bir kısmında ise yalnızca imzasının bulunduğu, 2007 yılından itibaren davacı adına yapılmış fon alım ve satım işlemlerine ilişkin olarak hesap ekstreieri ve yatırım işlemleri İncelendiğinde; davacı sunumu hesap hareketleri hesap ekstreieri ile davacı banka sunumu hesap ekstreierinde de görülmekte olduğu gibi; Konu ... Fonlarının genellikle yüksek fiyatta anlmmış, her ne kadar tamamı satış yapılmamış ise de, 16.11.2012 tarihine kadar alınmış fonlar toplamının 1093.471 adet ve toplam alış değerinin 14.265,22 EURO olduğu görülmekte olup, aynı 16,11,2012 tarihinde 11.570 adet alış değeri altında 9,7357 EURO'dan satılmış olup, bu satışı yapılmış olan 11,570 adette 112,64 EURO satış bedeli alınmış, şayet 16.11.2012 tarihine kadar davacı adına satın alınmış toplam 1093.471 adet ve alış değeri 14.265,22 EURO olan... Fonlarının tamamı 16.11.2012 tarihinde satılmış olsa birim değeri 9,7357 EURO'dan toplam 10.645,70 EURO tutmakta olup, neticede konu fonlardan 16 11,2012 tarihi itibariyle 3.619,51 EURO zarar edecek ise de, konu foniar satılmamış ve halen davacı tasarrufunda bulunduğundan, (banka beyanına göre konu foniar davalı bankanın ... A.Ş. ye devredilmiş olduğundan, konu fonların da ... A.Ş. ye devredilmiş olduğu beyan edilmiştir .) gerçek bir zarar ortaya çıkmış olmadığı kanaatindeyiz. Ancak davacı 16.11.2012 tarihinde 11.570,00 Adet satmış olup, satış birim fiyatı da ortalamanın ve hatta son alım tarihi 21.09.2012 tarihindeki alış birim fiyatı 9,736 EURO'nun da altında satmış olduğu, 2007 yılından itibaren davacı adına yapılmış FON alım ve satım işlemlerine ilişkin olarak hesap ekstreleri ve yatırım işlemleri incelendiğinde; belgelerde yabancı fonlara yatırımların mevduat olmadığı, müvekkil bankanın bir yükümlülüğünün bulunmadığı, ana para kaybı dahil zarar riski bulunduğu (ör. Belge 12) açıklamalarının yer aldığı. Davacı imzası buluna yabancı yatırım Fonları alım ve satım talimatlarında da "GETİRİ ve RİSKLER" açıkça, ayrı bir başlık altında belirtilmiştir. Davacının fonlar İle ilgili yönelttiği sorulara banka tarafından cevaplar verildiği, 2008 - 2009 dönem yazışmalarından fonların satışına ilişkin ayrıntılı bilgiler aldığı da görülmektedir. Davanın taraflarının sorumluluğunun değerlendirilmesi; Mahkeme nezdindeki dava, tacir sıfatını haiz olmayan gerçek kişi banka müşterisi davacının davalı Banka tarafından müşterisi nam ve nam ve hesabına 20.02.2007 -22.11.2012 tarihleri arasında yapılmış olan yabancı yatırım fonu alım işlemlerinin banka tarafından yapılmış olan yanlış ve eksik bilgilendirilmeler nedeniyle müşteri (davacı) zararına sonuç verdiği şeklindeki İddiasıyla açılmış bulunulmaktadır. Davalı bankanın, davacı nam ve hesabına (... - ..., ..., ... gibi) yabancı yatırım fonlarını konu eden işlemleri yerine getirmiş olduğu kuşkusuzdur. Dava dosyası ve ekleri üzerinde yapılan incelemede bu işlemlere İlişkin her bir talimatlarda davacının imzasının bulunduğu, davacının kendisi tarafından verilmiş olan imzalı talimatları reddetmediği görülmektedir. Bu nedenle söz konusu işlemlerin davacının bilgisi ve talimatı çerçevesinde gerçekleştirilmiş olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı ortadadır. Davacı ile davalı banka arasında 12.12.2006 tarihinde "... Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi" imzalanmıştır. Bu çerçevede tarafların bir birine karşı hak ve sorumlulukları akdedilmiş olan bu sözleşme hükümleri, ve bahsi geçen Kanun hükümleri çerçevesinde belirlenecektir. Her ne kadar taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin "Danışmanlık Hizmeti ve Riskler1' başlıklı 20 maddesi müşteri aleyhine bazı peşin kabulleri içermekteyse de anılan madde ve sözleşmenin geneli dava konusu uyuşmazlığa uygulanır bulunmamıştır. Kaldı ki katılma niteliğinde banka sözleşmelerinde müşteri aleyhine tek taraflı sorumluluk yaratan ve/veya bankayı sorumluluktan kurtaran hükümlerin geçersiz olacağı doktrin ve yargının kabulü dahilindedir. Borçlar Kanunun da yer alan, sözleşme türlerine ilişkin özel hükümler de bir sorumluluk kaynağıdır. Ancak bankaların işlemlerinin büyük çoğunluğu karma sözleşme niteliğindedir. TBK 502 m. "Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır." Hükmü yer almaktadır. Buna göre vekalet akdi tamamlayıcı akit tipidir ve bankaların iş görme niteliği taşıyan bütün ilişkilerinde uygulanma imkanı vardır. Bankacılık işlemlerinde sermaye piyasasında aracılık başta olmak üzere, birçok işlem türünde bankalar aynı zamana bir vekil konumundadırlar, Vekilin borçlarının başında gelen, vekaleti sadakatle (doğrulukla) tfa borcunun bankaların vekilliği yönünden temel sonucu, kendi çıkarlarını, müvekkilinin yararına üstün tutmamaktır. Bu durumda davalı banka ile davacı müşterisi arasındaki hukuki ihtilaf nedeniyle tarafların söz konusu hasardaki hukuki sorumluluk durumlarının genel hükümler çerçevesinde ayrıca değerlendirilmesi gerekli görülmektedir: Davalı ...Ş. tacir sıfatım haiz Türk Kanunları uyarınca bankacılık faaliyeti gösteren bir anonim ortaklıkdır. Bankaların sözleşmeden kaynaklanan (veya bu kapsamda değerlendirilen) yükümlülüklerini yerine getirmemelerinin genel sonucu TBK, m. 112 de belirtilmiştir. Buna göre "Borç hiç veya gereği gtbı ifa edilmezse borçlu, kendisine hiç bir kusurun yükienemey&ceğini ispat etmedikçe, alacak!mm bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Ayrıca 114. maddeye göre; "Borçlu her türlü kusurundan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir." Bankalar yönünden sorumluluğun ölçüsünün belirlenmesinde kullanılacak bir başka genel kural olan TK. 18/2 gereğince, "her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretti bir işadamı gibi hareket etmesi gerekir.1* kuralıdır. (Söz konusu hükümler dava konusu olay tarihinde yürürlükte bulunan eski Borçlar Kanunu m. 96, 98 ve TTK m, 20/2 hükümlerinde aynen bulunmaktadır, öğreti ve yüksek yargının görüşüne göre imtiyazla iş yapan güven kuruluşları olmaları nedeniyle1 bankaların Özen borcu ağırlaştırılmalı, bu amaçla basiretli tacir ölçüsü ağır takdir edilmeli, kusurun belirlenmesinde objektif ölçü kullanılmalı ancak müşterinin lehine olacaksa bankanın sübjektif nitelikleri nazara alınmalıdır. Bu çerçevede bir güven kuruluşu olan davalının özen borcunun herhangi bir tacir şirkete göre daha ağırlaştırılmış olduğu ortadadır. İtibar müessesesi olan bankalar basiretli tacir gibi objektif ölçüye göre özenle hareket etmelidirler. Hatta bankaların genel işlem şartı niteliğindeki kayıtlarla bu yükümlülüklerini sınırlandırmaları halinde, bu kayıtlar geçersiz sayılmalıdır, MK. 2'de yer alan dürüstlük kuralı (güven ilişkisi) taraflara, kararlaştırmış olmadıkları bazı yan yükümleri yükler yani bu yükümlerin belirlenmesinde çoğu zaman güven ilkesi uygulanmak suretiyle sonuca ulaşılacaktır. Güvenden doğan yan yükümler çok çeşitli şekillerde kendisini gösterebilir. Örneğin, özen ve koruma, bildirme, sağlama, işbirliği yapma borçları ile doğru olmayan bilgi vermek; dürüstlük kuralları cevap vermeyi gerektirdiği halde bir haber, bilgi veya teküf aldıktan sonra susmak; batıl olmasına rağmen bir sözleşmenin ifa edileceği inancını yaratmak; yazılı olmayan hukuktan çıkarılmış yan yükümlülük örnekleridir. Dava dosyasında bulunan yazışmalar, davalının cevabı, dosyaya sunulan e-posta ve bildirimler incelendiğinde, ...- ..., ... vb, fonlar konusunda gerek bunların portföye alınması döneminde gerek sonrasında davalı bankanın müşterisi olan davacıyı yukarıda bahsi geçen Özen hükümleri çerçevesinde bilgilendirmediği kanaatine ulaşılmıştır. Davalı bankanın bu konuda dava dosyasına ibraz ettiği doyurucu bir belgeye ulaşılamamıştır. Bankalar yönünden güvenin ve sorumluluğun artması nedeniyle, bu tür yan borçlar da artmaktadır. Hesap açtıran kişiyi aydınlatmak, bilgilendirmek, hukuki ihtimallerden, risklerden ve imkanlarından haberdar etmek ya da girilecek olan hukuki ilişkiye uygulanması muhtemel bankacılık ört ve adetleri hakkında yeterli ölçüde aydınlatıcı bilgi vermek bankanın görevlerindendir. Bu yükümlülük, sözleşmenin kuruluşu safhasına ait ise öncelikle esası olmayan bir güven uyandırmaktan kaçınma ve zarardan uzak tutma yükümü taamda kendisini gösterir. Ancak bunun yanında, her ne şekilde oiursa olsun oluşmuş bulunan ve sahip çıkılan güvene aykırı hareket etmemek de gereklidir. Aksi hareket objektif hüsnüniyet kurallarına aykırılık oluşturur, Davacı tarafın 20.02.2007 - 22.11.2012 tarihleri arasında uzunca bir dönem davalı banka ile çalıştığı, şu ya da bu nedenle banka ile ilişkisini sonlandırmadığı ortadadır. Özel hukuk alanındaki sözleşmelerde kural olarak taraflar birbirine eşittir, Ancak kanunda yazılı sebepler veya sözleşmenin mahiyeti dolayısıyla, eşitliğin söz konusu olamayacağı bazı haller vardır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu borçlunun her tür kusurundan sorumiu olduğunu belirttikten sonra, sorumluluğun çerçevesinin, işin özel durumuna ve tarafların birbirlerine duydukları güvene göre tayin edilmesi gerektiğine karar vermiştir, Özellikle ikinci halin söz konusu olabileceği banka ilişkilerinde, bankanın kusurunun belirlenmesi sırasında müşterinin müterafık kusuru da nazara alınacaktır. Bununla birlikte dar bir sınıflandırma olmakla birlikte, banka müşterilerini tacir olanlar ve olmayanlar olarak ayırmak gerekli görülmektedir. Zira, ticari hükümler sıralamasında öncelikli olarak ticari örf ve adetlerin ve bu kapsamda bankacılık geleneklerinin TK, 2/3 gereğince tacirler tarafından biliniyor sayılmasına ve bunlara her halükârda uygulanmasına karşılık, tacir olmayanlara uygulanabilmesi için; onfar tarafından bilindiği veya en azından bilinmesinin gerektiği hususlarından birinin ispat edilmesi gerekmektedir. Ayrıca bankaların sorumluluğunun belirlenmesi sırasında yine müşterinin bankadan beklentilerinin de nazara alınması gereklidir. Zarar gören alacaklının birlikte kusurunun da nazara alınacağı bu hallerde borçlunun sorumluluğunun ağırlaştırılması, netice İtibariyle alacaklının sorumluluğunun hafiflemesi anlamına gelmektedir. Aynı şekilde bankanın özen borcunun ağırlaştığı durumlarda, özen borcu dolaylı olarak yer değiştirmiş olmakta ve bu ağırlaşma oranında, alacaklı müşterinin Özen borcu hafiflemektedir. Yabancı yatırım fonlarının kupon ödemeleri, korumalı olup olmadıkları, vadelerinin ne zaman sona ereceği gibi hususlarda gerçek kişi olan ve tacir sıfatını haiz olmayan davacının kendiliğinden bunların detaylı içerik ve hukuki sonuçlan hakkında bilgilenmiş olduğu sonucu kabul edilemez, bununla birlikte davacının dava açmak için geçirdiği uzun süre ve her alım talimatında imzasının bulunmasını dava konusu zararda davalı banka ile birlikte mütefarık kusurunun bulunduğunu gösterdiğini bildirmekle sonuç olarak; Davalı bankanın sorumluluğu 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96, 98 maddeleri ile bunlara tamamane tamamen paralel olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 112 ve 114 maddeleri çerçevesinde ve ayrıca yine tamamen paralel olan 6762 Sayılı TTK'nun 20/2 ve 6102 sayılı TTK'nun 18/2 maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde belirlenecektir. Müşterisi davacının alım kararında etkili olacak bilgilendirmeyi sözleşme imzası tarihinde ve sonrasında gerektiği Özende yapmayan davalı ... A.Ş'nin davacının ortaya çıkan zararından %50 oranında mütefarık olarak kusurlu olduğu düşünülmektedir, Tüm alım talimatlarında imzası bulunan ve beş yıl gibi uzun sayılabilecek bir dönemde gerekli hukuki talep ve dava hakkını kullanmamış olan davacının davalıyla birlikte ortaya çıkan zararda %50 oranında kusurlu olduğu düşünüldügü görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Her İki taraf vekilinin de rapora itirazlarının kalem kalem tartışılması amacıyla dosyamızın aynı biliıfcişl heyetine verilerek ve özellikle hesaplamanın da açıklanacağı şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiş olup mahkememiz dosyasının aynı bilirkişilere tevdi edildiği, bilirkişilerin mahkememize sunmuş olduğu 07/07/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda; Davacı tarafından bankaya ... NoJu YATIRIM HESABI'na aşağıda dökümü yazılı uygunluk aranmayan yatırım fonu alış/satış talimatı imzalanarak verilmiş olup. alış ve satış bellerinin de 4102763926 no.lu hesabına borç/alacak kaydedilmesini talep etmiş olduğu, talimatların altında davacı ...'nİn birçoğunda adı soyadı ile birlikte İmzası veya yalnızca İmzasının bulunduğu, 2007 yılından İtibaren davacı adına yapılmış fon alım ve satım İşlemlerine İlişkin olarak hesap eketrolsri ve yatırım İşlemleri İncelendiğinde; ... genellikle yüksek fiyatta alınmış, her ne kadar tamamı satış yapılmamış ise de, 16.11.2012 tarihine kadar alınmış fonlar toplamının 1093,471 adet ve toplam alış deflerinin 14.265,22 EURO olduğu görülmekte olup, aynı 16.11.2012 tarihinde 11.570 adet alış defleri altında 9,7357 EURO'dan satılmış olup, bu satışı yapılmış olan 11,570 adette 112,64 EURO satış bedeli alınmış, şayet 16.11.2012 tarihine kadar davacı adına satın alınmış toplam 1093,471 adet ve alış defleri 14.265,22 EURO olan ... tamamı 16.11.2012 tarihinde satılmış olsa birim defleri 9,7357 EURO'dan toplam 10.645,70 EURO tutmakta olup, neticede konu fonlardan 16.11.2012 tarihi İtibariyle 3.619,51 EURO zarar edecek ise de, konu fonlar satılmamış ve halen davacı tasamtfunda bulunduğundan, (banka beyanına göre konu fonlar davalı balkanın bireysel bankacılık bolümü ... A.Ş. ye devredilmiş olduflundan, konu fonların da ... A.Ş. ye devredilmiş olduğu beyan edilmiştir..) gerçek bir zarar ortaya çıkmış olmadığı kanaatinde oldukları, ancak davacı 16.11.2012 tarihinde 11.570,00 Adet satmış olup, satış birim fiyatı da ortalamanın ve hatta son alım 2109.2012 tarihindeki alış birim fiyatı 9,736 EURO'nun da altında satmış olduğu, 2007 yılından itibaren davacı adına yapılmış fon alım ve satım işlemlerine ilişkin olarak hesap ekstreleri ve yatırım işlemleri incelendiğinde; yabancı fonlara yatınmların mevduat olmadığı, müvekkil bankanın bir yükümlülüğünün bulunmadığı, ana para kaybı dahil zarar risld bulunduğu (ör. Belge 12) açıklamalannınyer aldığı. Davacı imzası buluna yabana yatırım Fonları alım / satım talimatlannda da "GETİRİ ve RİSKLER" açıkça, ayrı bir başlık altında belirtilmiştir. Davacının fonlar ile bilgi yönelttiği sorulara banka tarafından cevaplar verildiği, 2008 - 2009 dönem yazışmalarından fonların satışına İlişkin aynntılı bilgiler aldığı da görülmektedir. Davacının genel anlamdaki ZARAR1NM 4.811,77 TL. OLDUĞU tespit edilmiş İse de, taraflar arasındaki işlemlerdeki kusur oranının %S0*şer oranında möterafik kusur bulunduğu tespitimiz ile davacının 16.11.2012 tarihi İtibariyle (-) 2.405,89 TL. zararının davacı banka tarafından Ödenmesi gerektiği kanaatine varılmaktadır. 2.405,89 Tl. davacı zararına, zararın oluştuğu tespitimiz olan 16.11.2012 talihinden itibaren davacı talebi gibi değişen oranlarda YASAL ( yıllık %9 oranında) faiz uygulanması gerektiği kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Sonuç olarak; Satılan sermaye piyasası araçlarının tümünün bir izahnamesl bulunur, banka müşterisine izahnamesinin yollanmış olması tek başına yatırımcı (davacı) nın bilgilendirilmesine yeterli değildir. Satılan sermaye piyasası aracının (sonradan alım satım kararlarını etkileyecek) durumlar hakkında da yatırımcı (davacının) bilgilendirilmesi banka (davalı) tarafından aynca yapılması gereklidir. Diğer yandan '... ve bağlı kuruluşları tarafından bir öneri veya herhangi bir öneriye davet veya herhangi bir yükümlülük varsayımı olarak ve/veya ... ve bağlı kuruluşları tarafından herhangi bir yatırım, Finansal veya başka bir İşlem İçin taahhüt veya bağlayıcılık olarak yorumlanamaz" şeklindeki tek taraflı sorumsuzluk kaydının dava konusu olayda bir güven kurumu konumunda olan banka açısından kendiliğinden ve tek başına lehe bir sonuca neden olamayacağı ortadadır. Bu tOr sorumsuzluk kayıtlarının özleşmelere konulmamış sayılacağı Öğreti ve yüksek yargı kararlannda yerleşmiştir.Mahkemenin görevlendirlmesi uyarınca hazırlanan ana rapordaki hukuki analiz detaylı bir incelemeye dayalı olup analizin dayandığı ilgll Kanun maddeleri ve emsal yüksek yargı kararları 8. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1994/11-178 - K. 1994/398 - T. 15.06.1994, Yargıtay Onbirincİ Hukuk Dairesi E.2004/4651 K.2005/1349 - T. 11.02.2004 rapora alınmıştır. Diğer yandan bilirkişinin davanın taraflarından biriymişcesine karşı iddia ve savunma getirmesi HMK uyarınca mümkün görülmemektedir. Dosya içinde yer alan bilgi ve belgeler üzerinden yapılan hukuki İnceleme ve varılan sonuç takdir mahkemenize ait olmak üzere yeterli görülmektedir. Tüm alım talimatlarında imzası bulunan ve beş yıl gibi uzun sayılabilecek bir dönemde gerekil hukuki talep ve dava hakkını kullanmamış olan davacının davalıyla birlikte ortaya çıkan zararda %50 oranında kusurlu olduğu, sonuç bölümün 1 nolu bendinde ve ana raporda detaylı olarak açıklanan nedenlerle davalı ... A.Ş'nin ise davacının ortaya çıkan zararından %50 oranında mütefarık olarak kusurlu olduğu kanısındayız. Davacının genel anlamdaki zarannın 4.811,77 TL. olduğu tespit edilmiş ise de, taraflar arasındaki İşlemlerdeki kusur oranının %50'şer oranında mütefarık kusur bulunduğu tespitimiz ile; davacının 16.11.2012 tarihi itibariyle ( - ) 2.405,89 TL zararının davacı banka tarafından Ödenmesi gerektiği kanaatine varıldığını, davacının 16.11.2012 tarihi itibariyle ( - ) 2.405,89 TL. zarannın davacı banka tarafından Ödenmesi gerektiği kanaatine vanldığını, 2.405,89 TL davacı zararına, zararın oluştuğu tespitimiz olan 16.11.2012 tarihinden itibaren davacı talebi gibi değişen oranlarda YASAL ( yıllık %9 oranında) faiz uygulanması gerektiği görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Davacı ve davalı vekillerinin itirazları doğrultusunda yeniden rapor düzenlenmek üzere mahkememiz dosyasının bankacı bilirkişi ..., finans uzmanı ... ve Prof. Dr. ...'ya tevdi edilmiş bilirkişilerin mahkememize sunmuş olduğu 27/04/2017 tarihli heyet raporunda; yanılma ve aldatma iddiası; Davacı ile Davalı Banka (... şubesi) arasında 13.12.2006 tarihli olarak imzalanan BankacılıkHizmetleri Sözleşmesi'nİn bir örneği dosyasında mevcuttur. Bu sözleşmede Madde 19 (dahil)-Madde 22 (dahil) arasında, YATIRIM HESABİ başlığı altında Dava konusu işlemlerle ilgili hususlar düzenlenmiştir. Madde metinleri aşağıda resim olarak yer almaktadır. Aşağıdaki resimlerde boyamalar Bilirkişiliğimizce yapılmıştır, maddeleri verilen Sözleşmenin son sayfasında Davacı adı ve soyadı ile imza kutusunda bir imza bulunmaktadır. Davacı tarafın Sözleşme hükümlerine aykırılık iddiasına ya da imzaya ilişkin bir itirazına Dava dosyasında Bilirkişiliğimizce rastlanmamıştır, Madde 20'de dava dilekçesinde yer alan bilgilendirme eksikliği, aldatma ve yanılma iddiaları ile ilişki indirilebilecek hükümler yer almaktadır. Maddede satın alınan yatırım ürünlerin Devletin ya da Davalı Banka'nın güvencesi, garantisi, teminatı veya sigortası altında olmadığı, bir yatırım ürününe yatırım yapmanın garantili bir gelir öngörmediği, Davalı Banka'nın yatın m tavsiyesinde bulunmayacağı düzenlenmektedir. Madde 21'de Davacının alım, satım ve konversiyon (bir ürün satılarak elde edilen parayla başka bir ürün satın almak) emirleri için Banka'ya yazılı talimat vermek zorunda olduğu ve bu talimatlara Banka tarafından hazırlanan standart formların kullanılmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Dava dosyasında Davalı Bankanın bu sözleşme hükmüne aykırı olarak işlem yaptığı iddiasına Bilirkişiliğimizce rastlanmamıştır. Diğer bir deyişle, Davacı iddiası sözleşmeye aykırılık değil, aldatma ve yanılma sebebiyle bazı işlemlerin iptali ve zararın tazmini yönündedir. Dava dosyasında 24 adet yatırım fonu alış/satış talimatının bulunduğunu, davacı tarafın hangi fonun anapara korumalı ve hangi fonun anapara korumasız fon olduğu konusunda davacının yeterince bilgilendirimediği iddialarım doğrulama imkânımız bulunmamaktadır. Zira, Davacının imzasını taşıyan, Davacıya üzerinde düşünme imkânı sağlayabilecek şekilde oldukça geniş zaman aralığındaki farklı tarihlerde düzenlenen 24 talimat ve ayrıca sözleşmede yabancı para üzerinden yapılan işlemlerde anaparanın da kaybının söz konusu olabileceği uyarısı yer almaktadır. 25 ayn metinde yer alan aynı anlamdaki ibarelerin altını farklı tarihlerde, geniş bir zaman aralığında imzaladıktan sonra aldatılma veya yanılmadan söz edilmesi kanaatimizce iyiniyet ve dürüstlük ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. 25.12.2012 tarihinden öncc Davacının Davalı Banka'ya 24 adet YATIRIM FONU ALIŞ / SATIŞ TALİMATI ile 10 adet alış ve 15 adet satış işlemi talimatı verdiği tespit edilmektedir. Davacının imzası bulunan bütün talimatlarda (md. 3) "... herhangi bir fonun geçmişteki performansının bu fonun gelecekteki performansının bir göstergesi veya teminatı altında olmadığım ve fon pay değerlerinin yükselebileceği gibi düşebileceğini ve bazı hallerde yatırımcının alım ha^hnrnt^itlanabileceğini kabul etmekteyim" ibaresi yer almaktadır. Davacının imzası bulunan bütün talimatlarda (md. 8) u... yatırım ürünlerinin anaparanın yitirilmesi dahil çeşitli yatırım riskleri icerebilece e ini ...kabul ve beyan ederim." ibaresi yer almaktadır. Davacının 19.02.2007 tarihinden 19.07.2011 tarihine kadar verdiği 24 talimatın 14 tanesinde işaret tespit edilmiş olup, kalan 10 tanesinde böyle bir kutucuk görülememiştir. Kutucuğun yer aldığı 14 talimatın 2 tanesinde bu kutucuğun (x) işareti ile işaretlendiği (kanaatimizce Davacı tarafından işaretlendiği) tespit edilmektedir. Bu kutucuklarda (x) işareti bulunmayan talimat sayısı Î2'dir. Bu 12 talimatın 11 tanesi Davacının esas olarak itiraz etmediği ve Türk Lirası olarak yapılan alım ve satım İşlemlerine ait talimatlardır. Davacı taleplerine göre işaretli olması beklenebilecek olan ve talimatında kutucuğun bulunduğu 3 tane talimattan 2 tanesinin işaretli olduğu, 1 tanesinde işaret bulunmadığı tespit edilmektedir.Dolayısıyla Davacının yanılma ve aldatılma iddiasını dayandırdığı işaretsiz kutucuk 3 tane talimattan bir tanesinde söz konusudur. Davacı tarafından verilen talimatların tarih aralığının genişliği, her bir talimatta risklere ve anapara kaybına işaret eden uyanların varlığı» taraflar arasındaki BankacılıkHizmetleri Sözleşmesi'nin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Davacının yatırım yaptığı fmansal ürünler hakkındaki riskler ve anapara kaybı konusunda bilgilendirilmemiş olabileceğine dair bir kanaate ulaşamamaktayız. Öle yandan, "sermaye piyasası aracı" olarak adlandırılan fmansal ürünlerin Türkiye'de halka arz edilmek istenmesi halinde izahname hazırlanması ve Sermaye Piyasası Kurulu'nca sermaye piyasası araçlarının kayda alınması ya da izahnamenin onaylanması bir zorunluluktur. Bu zorunluluk 30,12,2012 tarihine kadar 28,07.1981 tarihli ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve 30.12.2012 tarihinden başlayarak 06.12,2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu gereğidir. Davaya konu fon paylan ya da katılma belgeleri birer sermaye piyasası aracıdır ve Sermaye Piyasası Kanunu düzenlemelerine tabidir. Yerinde inceleme kapsamında Davalı Banka'ca Bilirkişiliğimize örnekleri ibraz edilen, Dava konusu fonlara ait izahnamelerin ikinci sayfalannda "... belirli bir risk taşımaktadır. Paylan r; değeri anabileceği gibi, değer kaybı da söz konuşu olabilirDiğer bir deyişle Pay sahipleri, paylarının Fon'a geri satışında yatırmış oldukları meblağları geri atamayabilirler. Her yatırmanın önemle dikkat etmesi gereken yatırım riskleri, aşağıda "Özel Durumlar ve Risk Faktörleri" başlıklı bölümde açıklanmaktadır" şeklinde açıklamalar bulunmaktadır. Davacının yanıltılmış ve aldatılmış olduğunaya da olabileceğine ilişkin bir kanaat Bilirkişiliğimizde oluşmamaktadır. Davacı, ABD Doları (USD) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 97,% ABD Doları zarar etmiştir. Davacı, Avrupa Para Birimi (EURO) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 119,01 EURO kâr elde etmiştir. Davacı, Türk Lirası (TL) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 4,475,06 TL kâr elde etmiştir. Davacının gerçekleşen (fiilî) zararının 97,96 ABD Doları olduğu; gerçekleşen (elde ettiği) kâr tutarının 119,01 EURO ve 4.475,06 TL olduğu tespit edildiğini bildirmiştir.
Sonuç olarak; Davanın konusunun Davacı tarafın Davalı Bankanın eylemleri sebebiyle yanılma ve aldatılma (aldatma) sebebiyle zarara uğradığı: Dava konusu fonlar Davacıya satılırken talimatlarda fonlar hakkında hiçbir açıklama yapılmadığı; fonların anapara korumalı ve anapara korumasız olduğu konusunda hiçbir bilgi verilmediği; fon vadesine ilişkin bilgilerin talimatlarda yer almadığı: talimatlarda fon adı boş bırakılmak suretiyle Davacıya faks ile gönderilerek Davacı İmzaladıktan sonra istenilen fon adı talimata yazılarak satın alma işleminin yapıldığı; Davalı Bankanın yegâne kusuru sebebiyle Davacının zarara uğradığnûûim ve Davalı tarafıniıtfıvn işlemlerin Davacıya izahnameler verilerek ve Davacının imzaları alınarak gerçekleştirildiği. Davalı Bankanın kusurunun bulunmadığtctvab dairesinde olduğu, davacı tarafın hangi fonun anapara korumalı ve hangi fonun anapara korumasız fon olduğu konusunda Davacının yeterince bilgilendirilmediği iddialarını doğrulama imkânımızın bulunmadığı, davacının imzasını taşıyan, Davacıya üzerinde düşünme imkânı sağlayabilecek şekilde oldukça geniş zaman aralığındaki farklı tarihlerde düzenlenen 24 talimatın söz konusu olduğu, bankacılık Hizmetleri S özleşmesi'nde yabancı para üzerinden yapılan işlemlerde anaparanın da kaybının söz konusu olabileceği uy ansının yer aldığı, davacı tarafından verilen talimatlann tarih aralığının genişliği, her bir talimatta risklere ve anapara kaybına işaret eden uyanların varlığı, taraflar arasındaki Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi'nin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Davacının yatırım yaptığı finansal ürünler hakkındaki riskler ve anapara kaybı konusunda bilgilendirilmemiş olabileceğine dair bir kanaate ulaşılamadığı, "Sermaye piyasası aracı" olarak adlandınlan finansal ürünlerin Türkiye'de halka arz edilmek istenmesi halinde hazırlanması zorunlu olan izahnameleri Davacının teslim aldırının Davacının imzası bulunan belgelerle sabit olduğu, bu izahnamelerde de yatırılan anaparanın da kay bedi lebi Ieceği uyarısının mevcut olduğu, davacının yanıltılmış ve aldatılmış olduğuna ya da olabileceğine İlişkin bir kanaatin Bilirkişiliğimizde oluşmadığı, Davacının, ABD Doları (USD) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 97,96 ABD Doları zarar ettiği, Avrupa Para Birimi (EURO) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 119,01 EURO kâr eîde ettiği, Türk Lirası (TL) para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden toplam ve net olarak 4,475,06 TL kâr elde ettiği, satın alındığı tespit edilen ancak satıldığı tespit edilemeyen fonlar için vadesinde veya satış anında oluşması mümkün kâr veya zarar bu aşamada tespit edilemeyeceğinden bu fonlarla ilgili bir hesaplama yapma imkânının bu aşamada bulunmadığı görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Taraf vekillerinin itirazları ve beyanları doğrultusunda tüm dosya kapsamı da gözetilerek dosyanın bankacı bilirkişi ..., SPK uzmanı ... ve mali müşavir ....'e tevdi edilmiş olup, bilirkişilerin mahkememize sunmuş olduğu 01/06/2018 tarihli heyet raporunda; İhtilafın ve davanın özü, davalı Banka tarafından davacıya yabancı fon satışına aracılık yapılırken, satıma konu yabancı fonların (USD ve Euro cinsi), özellikleri ve taşıdıkları riskler ile kupon ödemesi olup olmadığı ve belli bir süre içinde (5 yıl) paraya çevîrememe özellikleri konularında yeterli açıklama ve bilgilerin verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır. Davacı, söz konusu fonların bu özelliklerinin davacı müvekkiline anlatılmadığını, alınırken bilinmesi halinde müvekkilinin bu fonlara yatırım yapmayacağını ileri sürmektedir. Davacının yeterince bilgilendirilmediği veya davalı bankanın gerekli bilgilendirmenin yapıldığı iddialarından hangisinin sabit olduğu, yaptığımız incelemede dosyadaki belgelerle doğrulama imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu iddialar yönünden, işlemlerin tabi olduğu Kanun ve Tebliğ hükümleri ile faaliyet ilke ve esaslarının verine getirilip getirilmediğine bakarak, bir çıkarımda bulunmak gerekmektedir. Burada yapılan fon alım-satım işlemlerinin ne tür bir faaliyet türü olduğu ve söz konusu faaliyet esaslarında uyulması gereken yükümlülüklerin belirlenmesinin, ihtilafın çözümüne kavuşturulmasında önem taşıdığı anlaşılmaktadır. Davalı ...Ş. tarafından, davacı ...' nin banka aracılığıyla yabancı yatırım fonları alımına ilişkin işlemler bir sermaye piyasası faaliyetidir. Dolayısıyla konu, Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili tebliğ ve düzenlemeler çerçevesinde incelenmelidir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu' nun 39. maddesinin (9.) fıkrasına göre, Kanunun 37 nci maddesinin (a), (b), (c), (ğ) ve (h) bentlerinde sayılan yatırım hizmet ve faaliyetleri bankalarca da yürütülebilir. Yine aynı Kanunun 136. maddesinin (5.) fıkrası uyarınca, bu Kanunda tanımı yapılan yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinde bulunan bankalar, bu faaliyetleri He sınırlı olarak, bu Kanun hükümlerine tabi olurlar. Kanunun 37. maddesinin 1. fıkrasında "Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri" sayılmış olup. Bankaların gerçekleştirebileceği bu faaliyetler; (a)bendindeki "Sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin alınması ve iletilmesi, (b) bendindeki "Sermaye piyasası araçlarıyla ilgili emirlerin müşteri adına ve hesabına veya kendi adına ve müşteri hesabına gerçekleştirilmesi" (c) bendindeki "Sermaye piyasası araçlarının kendi hesabından alım ve satımı" (ğ) bendindeki "Sermaye piyasası araçlarının müşteri namına saklanması ve yönetimi ile portföy saklanması" (h) bendindeki "Kurulca belirlenecek diğer hizmet ve faaliyetlerde bulunulması" dır. Bankalar, aynı fıkranın (ç) bendindeki "Portföy yöneticiliği" ve (d) bendindeki "Yatırım danışmanlığı" faaliyetinde bulunamazlar. Davalı Banka tarafından davacıya yapılan yabancı fon satışı işlemi, (b) bendinde yer alan ve kısaca "alım satıma aracılık" diye tabir edilen bir sermaye piyasası faaliyeti olduğu anlaşılmaktadır. Olay tarihinde geçerli olan Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nurı Seri No: V/46 sayılı Aracılık Faaliyetleri Ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği (7.9.2000 tarih vg 241G3 sayılı R.G,' de yayınlandı)' nin 13. maddesine göre bir aracı kuruluşun müşterisi adına ilgili faaliyete başlamadan önce vereceği hizmete ilişkin gerekli sözleşmeleri akdetmesi mecburidir. Dava dosyasına sunulu belgelerden, davacı ile davalı Banka arasında 13.12.2006 tarihli Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi' nin akdedilmiş olduğu ve sözleşmenin 19, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca bankanın "alım satıma aracılık" faaliyeti kapsamında davacıya bir sermaye piyasası ürünü olan yatırım fonu alım satımına aracılık yapabileceği tespit edilebilmektedir. Davacı vekilince, müvekkiline hatalı yatırım danışmanlığı yapılarak, gerekli bilgiler verilmeden ve hatta yanlış yönlendirme ile yabancı fonların alımına yönlendirildiğini belirtilmektedir. Aracı kuruluşların müşterilerine yatırım danışmanlığı yapması ve yönlendirmede bulunması için müşterisi ile arasında bir "yatırım danışmanlığı sözleşmesi" bulunması gerekmektedir. Taraflar arasında böyle bir sözleşme bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan yukarıda belirtilen Kanun hükmüne göre Bankalar yatırım danışmanlığında bulunamazlar. Dolayısıyla, davalıya yabancı fon satışının aracılık faaliyeti kapsamında yapıldığı görülmektedir. Olay tarihinde geçerli olan SPK'nın Seri No: V/6 sayılı Aracılık Faaliyetinde Belge Ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ (31.1.1992 torih ve 21128 sayılı RG)' in 4. maddesine göre aracı kuruluşların müşterisi adına alım veya satım işlemi yaparken müşteriden imzalı "Müşteri Emri Formu" alması zorunludur (1. fıkra/e bendi). Alım satıma aracılık kapsamında fon alım ve satımına ilişkin emir formlarının davacı imzası taşıdığı görülmektedir. Davacı taraf söz konusu formların müvekkili tarafından imzalı ancak boş olarak verildiğini, formdaki bilgileri okumadığını, kendisine de fonların riskleri ve özellikleri hakkında hiçbir bilgi verilmediğini; müvekkilinin ilgili formları, davalı banka çalışanına yabancı fonların alınmasından önceki yönlendirmesinin samimi ve doğru olduğu inancıyla ve kendisine zarar verecek bir işlem yapmayacağı düşüncesiyle imzaladığını açıklamaktadır.Davacı vekili formun müvekkili tarafından İmzalandığını kabul etmekte, ancak davalı banka personeline güvenerek imzaladığını ileri sürmektedir. Dolayısıyla dosyada bugüne kadar söz konusu imzalı işbu formların geçerli olmadığı yönünde bir inceleme, karar vs olmadığından, tarafımızdan geçerli kabul edilip, buna göre inceleme ve değerlendirmeler yapılmıştır. Davacı adına işlem yapılan yabancı yatırım fonu alımlarına ilişkin davacı imzalı "Yatırım Fonu Alış/Satış Talimatı" başlıklı formlar incelendiğinde; "Ben/biz ilgili yatırım fonuna ("fon") ait izahnameyi aldım/k ve okudum/k. Bu izahnamedeki tüm şart ve koşulları (komisyonlar dahil) tamamen anladım/k. ve bu koşullara bağlı olduğumuzu kabul ederim/iz." şeklinde ibare bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı imzalı fon alımına ilişkin emir talimatlarda alındığı ve okunduğu bilgisi yer alan söz konusu yabancı fonlara ilişkin izahnamelerin birer örnekleri dosya ekinde yer almaktadır. İzahnameler, SPK mevzuatı uyarınca ilgili sermaye piyasası aracına ilişkin olarak tüm detaylı bilgileri içeren ve yayınlanması mecburi olan belgelerdir. Dolayısıyla davacı tarafın bilgilendirme yapılmadığını belirttiği hususları da içermektedir. Yine işbu alım satıma ilişkin talimat formlarında, fonların mevduat niteliğinde olmadığı ve davalı bankanın teminatı ve sorumluluğunda olmadığı; fonun fiyatının yükselebileceği ve düşebileceği, bazı hallerde yatırımcının alım hakkının kısıtlanabileceği; yatırım riski ve ana para kaybı dahil kur riski bulunduğu; bankanın işlemle aracılık etmekte olup, yatırım danışmanlığı hizmeti ve tavsiyede bulunmadığı, gibi kayıtların yer aldığı ve davacı tarafından bu kayıtlarla imzalandığı görülmektedir. Bu tespitler çerçevesinde, davacıya sadece yabancı fonların alım satımına aracılık yapıldığı; bu faaliyet kapsamda ise işlemler için gerekli olan müşteri talimatlarının imzalı olması ve formlarda gerekli bilgilendirme ve uyarıların yapılmış olması, banka açısından alım satıma aracılık işleminde Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca istenen merasimin tamamlandığını göstermektedir. Dosyadaki bilgi ve belgelerin ise aksi durumu gösterecek nitelikte olmadığını, başka bir anlatımla davacının iddia ettiği hususların doğruluğuna ilişkin tespitlere ulaşmamızı sağlayacak yeterlilikte bulunmadığını belirtmek isteriz. 26.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki "Davacı tarafın hangi fonun anapara korumalı ve hangi fonun anapara korumasız fon olduğu konusunda davacının yeterince bilgilendirilmediği iddialarını doğrulama imkanımızın bulunmadığı" ve "Davacı tarafından verilen talimatların tarih aralığının genişliği, her bir talimatta risklere ve anapara kaybına işaret eden uyarıların varlığı, taraflar arasındaki Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi'nin hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davacının yatırım yaptığı finansal ürünler hakkındaki riskler ve anapara kaybı konusunda bilgilendirilmemiş olabileceğine dair bir kanaate ulaşılamadığı" tespit ve değerlendirmelerinin de bu konudaki tespitlerimize paralel olduğunu belirmek isteriz. Davacı, fonların alımlarında yanıltıldığını ileri sürmekle birlikte, daha sonra satışını da yapmış olması, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla birlikte, bir yerde itiraz edilen işlemi kabul özelliği taşıdığı cihetle, 03.09.2014 tarihli bilirkişi raporundaki "Davacı tarafın 20.02.2007 — 22.11.2012 tarihleri arasında uzunca bir dönem davalı banka ile çalıştığı, şu ya da bu nedenle banka iie ilişkisini son/andırmadığı ortadadır." (11. shf 5. bend) yönündeki tespitleri ile, aynı Heyetin 17.02.2015 tarihli ek raporunun Sonuç kısmındaki taraflar arasındaki zarardan doğan müterafik kusurlu olduğunu açıklarken ortaya koyduğu "Tüm alım talimatlarında imzası bulunan ve beş yıl gibi uzun sayılabilecek bir dönemde gerekli hukuki talep ve dava hakkını kullanmamış olan davacının (...)" (2. bend) yönündeki değerlendirmeler ile 26.04.2017 tarihli bilirkişi raporundaki "Davacının imzasını taşıyan. Davacıya üzerinde düşünme imkanı sağlayabilecek şekilde oldukça geniş zaman aralığındaki farklı tarihlerde düzenlenen 24 talimatın söz konusu olduğu" yönündeki (Sonuç kısmı) değerlendirmelerin. Heyetimizin de katıldığı tespit ve değerlendirmeler olduğunu belirtmek isteriz. Davacının 26.04.2017 tarihli Bilirkişi Raporu ile ve önceki Bilirkişi Asıl ve Ek Raporlara itirazları ile diğer hususlar: Davacı taraf 26.04.2017 tarihli rapora itirazında, "Davalı bankada var olduğu ve bilirkişinin incelemesine sunulduğu iddia edilen alım-satım talimatların bir çoğu ıslak imzalı değildir." şeklinde itirazda bulunmakta olup, devamında "yalnızca imzasının bulunduğu boş talimatları faks çekmiştir" şeklinde itirazda bulunarak, bu hususların incelenmesi istenmiştir.
Dava dilekçesinde ve davanın devamında, Banka çalışanına yabancı fonların alınmasından önceki yönlendirmesinin samimi ve doğru olduğu inancıyla ve kendisine zarar verecek bir işlem yapmayacağı düşüncesiyle kendisine gönderilen söz konusu fon alım talimatlarını imzaladığını belirterek, alım talimatlarının kendi iradesi taşıdığını kabul etmektedir. Davacı taraf burada kabul ettiği alımın, iradesi yanıltılarak yapıldığını ileri sürdüğünden, iradesinin geçerli olmadığı hususunun tartışılması gerekmektedir. Yukarıda VI-4 Bölümde yaptığımız açıklamalardan da görüleceği üzere, Bankanın yaptığı alım işlemi için "alım satıma aracılık" kapsamında SPK Mevzuatının aradığı merasimin tamamlandığına yönelik tespitleri belirtmek isteriz. Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, merasimin eksik yapıldığı ve gerekli bilgilendirmenin yapılmayarak davacı iradesinin yanıltıldığına ilişkin sunulan bilgi ve belgelerin ise bu hususu teyit edecek nitelikte bulunmadığını ifade etmek gerekir. Davacı, davalı Banka çalışanlarının müvekkiline yönlendirmede bulunduğunun ispatı açısından, müvekkiline 08.07.2008 tarihinde çekilen ve "tek seferde 5.000 YTL ödeyerek İO sene sonra ömür boyu emekli maaşına bağlayan bir emeklilik yaptırmak ister misiniz?" şeklinde önerisinin de bulunduğunu açıklamaktadır. Söz konusu husus incelendiğinde, bu önerinin sermaye piyasası ürünü alım veya satım faaliyeti olmadığı, bankacılık faaliyeti kapsamında ve bankacılık mevzuatına ilişkin bir öneri olduğu (özel emeklilik sözleşmesi) tespit edilmektedir. Davacı dilekçesinde davalı banka çalışanları tarafından kendisine telefonda fonlarla ilgili hiçbir risk ve açıklama yapılmadığı için alım talimatlarındaki "riskleri kendi isteğimle kabul ediyorum" kutucuğunu işaretlemediğini belirtmektedir (dava dilekçesi 3. pr .2.sh.). Talimat formları incelendiğinde, emir formlarının altında ve imza kısmının üstünde yer alan söz konusu kutucuklar birçok emir formlarında işaretli, bazılarında ise işaretsiz bulunmaktadır. VI-4 Bölümde açıkladığımız gibi tüm müşteri alım talimatlarına ilişkin formlar, izahnamenin okunduğu ve fon riskleri vs hususlarında gerekli uyarı ve kayıtları içermesi nedeniyle, söz konusu kutucukların bazı formlarda işaretlenmemiş olmasının, SPK Mevzuatı açısından işlemlerde bir eksiklik oluşturmadığı şeklinde değerlendirmekteyiz. Davacının USD cinsinden yaptığı fon alım/satım işlemlerinden; 1.513,90 USD Zarar - 1.112,72 USD Kar = 401,18 USD Zararı bulunduğu, davacının EURO cinsinden yaptığı fon alım/satım işlemlerinden; 784,41 EURO Zarar - 312,95 EURO Kar = 471,46 EURO Zararı bulunduğu kanaatine varıldığını bildirmekle sonuç olarak; davacının yüksek okul mezunu ve doktor olduğu; eğitim seviyesi itibariyle Dolar ve Euro cinsi yatırım fonları aldığını bildiği; alımı yapılan yabancı para cinsi fonların iyi getirişi olacağı inancı ile imzalanan boş formlarla alındığı, ancak riskli olduğu, 5 yıl satılamaz vasfının bulunduğu gibi hususların Bankaca kendisine açıklanmadığı, bu nedenle eksik bilgi verilerek, başka bir ifadeyle yanıltılarak söz konusu fonlar aldırıldığından, zarara uğratıldığını ileri sürmekle birlikte, incelendiğinde davacının imzası bulunan alım talimatı formlarında yabancı fonların tüm özelliklerini gösteren "İzah name" lerin okunduğuna ilişkin bilgiler ile risk açıklamaları gibi SPK mevzuatında aranan bilgi ve açıklamaların yer aldığı ve bu bilgilerle talimatların imzalandığı; formların bu bilgileri taşıyarak imzalanmasının, davalı Bankanın gerçekleştirdiği işlemlerde SPK mevzuatına göre aranan gereklerin yerine getirildiğine delalet ettiği tespit edilmiş olup, aksi iddianın ise dosyadaki bilgi ve belgelerle ortaya dökülemediği tespitleri neticesinde, alımı yapılan fonların davacı sorumluluğunda bir yatırım olduğu sonucuna varılmaktadır. Diğer yandan dava konusu fonlara ilişkin olarak yapılan zarar hesaplamasında davacının; yabancı para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden Toplam ve net olarak 784,41 EURO ve 401,18 USD zarar ettiği tespit edildiği, TL para cinsinden yaptığı fon alım ve satım işlemlerinden Toplam ve net olarak ne kadar kar/zarar elde ettiği dosyadaki verilere göre tespit edilemediği görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Dosya kapsamında alınan 17/02/2015 tarihli raporda davacının zararının 401,16(son işlem tarihinni 25/08/2008) dolar ve 3732,16 EURO (son işlem tarihinin 16/11/2012) olduğu, 27/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda ise davacının zararının 97,96 dolar olduğu(son işlem tarihinin 19/07/2011) olduğu, 01/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda ise davacının zararının 784,41 EURO(son işlem tarihinin 17/04/2009) ve 401,18 dolar (son işlem tarihinin 31/08/2010) olduğu belirtildiğinden miktarlar ve son işlem tarihleri yönünden bilirkişi raporlarının çelişkili olduğu gözetilerek raporda davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığının ve davacı tarafın yapılan bu işlemlerde ortak kusunun bulunup bulunmadığının, davalının temerrüt tarihinin ve işleyecek faiz oranının tespit edilerek taraf beyan ve itirazlarının da raporda tartışılarak rapor tanzimi için dosyanın son bilirkişi heyeti olan bankacı ...'a, mali müşavir ...'e ve SPK uzmanı ...'e tevdine karar verilmiş olup bilirkişilerin mahkememize sunmuş oldukları 12/03/2019 tarihli ek raporlarında; Davacı, Davalı Bankanın bankacılık faaliyeti kapsamında müşterisi bulunmaktadır. Davacıya Banka tarafından mevduat hesabı yanında yatınm hesabı da açıldığı anlaşılmaktadır. 01.06.2018 tarihli Kök Raporda da detaylı olarak açıkladığımız gibi, dava konusu işlemler (yabancı yatınm fonları alım-satımı) ise bir sermaye piyasası faaliyeti olup, ihtilafın Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn.) ve ilgili tebliğ ve düzenlemeler çerçevesinde incelenmesi gerektiğini belirtmiştik. Nitekim, davacı tarafın delilleri arasında sunulan (Ek 3), davacı vekilinin davalı Banka işlemleri için başvuruda bulunması üzerine BDDK tarafından verilen 22 Ekim 2012 tarihli cevabi yazıda (21515 sayılı), SPKn. çerçevesinde konuyla ilgili düzenleme ve denetleme yetkisinin Sermaye Piyasası Kurulu'na ait bulunduğu ve anılan Kuruma başvurulması gerektiği belirtilerek, konunun sermaye piyasası faaliyeti olduğu BDDK tarafından da belirtilmiştir. Bankaların Sermaye Piyasası Kanunu' nun 371- b bendi uyarınca, müşterisi adına ve hesabına yatırım fonu alım ve satımını yapması mümkündür. Kanunun 136. maddesinin (5.) fıkrası uyarınca, bu hizmeti yapan Bankalar, bu faaliyetleri ile sınırlı olarak SPKn. hükümlerine tabidirler. Öte yandan Bankalar sermaye piyasası faaliyetinde bulunurken, müşterisine 37. maddenin 1 fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Portföy yöneticiliği" ve (d) bendinde yer alan "Yatırım danışmanlığı" faaliyetinde bulunamazlar. Hemen belirtelim ki, davacının son dilekçesindeki itirazlarının biri de (05.12.2018 tarihinde ibraz edilen itiraz dilekçesinin 2 sahifesi), davalı Banka görevlisinin april.21.2009 tarihli e-mailinde davacıya yatınm danışmanlığı ve önerisinde bulunduğu yönünde olup, yaptığımız incelemede, e-posta mesajında "... Bey, Alternatif olabilecek 2 fonun size geçmiş performansım gönderiyorum. " şeklindeki ifade ile, 2 fonun geçmiş performans bilgilerinin gönderildiği, herhangi bir yatırım danışmanlığı ve bu kapsamda öneri olmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan SPKn.'un 37/1-d bendi uyarınca Bankaların yatırım danışmanlığı yapmasının yasaklandığını yukarıda açıklamış bulunmaktayız. Taraflar arasında düzenlenen 13.12.2006 tarihli Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi' nin 19,20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca davalı Bankanın "alım satıma aracılık" faaliyeti kapsamında davacıya yatınm fonu alım satımına aracılık yapması mümkündür. Dosya kapsamında sunulan belgeleri incelediğimizde, alım satıma aracılık kapsamında söz konusu yabancı fon alım ve satımına ilişkin emir formlarının davacı imzasını taşıdığı görülmektedir. Davacı taraf söz konusu formların müvekkili tarafından imzalı ancak boş olarak verildiğini, formdaki bilgileri okumadığını, kendisine de fonların riskleri ve özellikleri hakkında hiçbir bilgi verilmediğini; müvekkilinin ilgili formları, davalı banka çalışanına yabancı fonların alınmasından önceki yönlendirmesinin samimi ve doğru olduğu inancıyla ve kendisine zarar verecek bir işlem yapmayacağı düşüncesiyle imzaladığını açıklamaktadır. Ancak dava dosyasında formların imzalanırken, davacı tarafın formlardaki bilgilere vakıf olmadığı hususu, söz konusu fonlara ilişkin davacı tarafından birden çok hem alım hem de satım işlemi yapılmış olması davacının form içeriklerine vakıf olduğunu düşündürmektedir. Zira İşlemlerin anlık ve kısa süreli işlem olmaması, alım ve satımların oldukça uzun sayılabilecek bir sürece yayılmış olması kanaatimizi güçlendirmektedir. Söz konusu yabancı yatırım fonu işlemlerine dair davacı imzalı "Yatırım Fonu Alış/Satış Talimatı" başlıklı formlar incelendiğinde; "Ben/biz ilgili yatırım fonuna ("fon") ait izahnameyi aldım/k ve okudum/k. Bu izahnamedeki tüm şart ve koşulları (komisyonlar dahil) tamamen anladım/k. ve bu koşullara bağlı olduğumuzu kabul ederim/iz. " şeklinde ibare bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı imzalı fon alım işlemelerine ilişkin talimatlarda alındığı ve okunduğu bilgisi yer alan söz konusu yabancı fonlara ilişkin izahnamelerin birer örnekleri dosya ekinde yer almaktadır. İzahnameler, SPK mevzuatı uyarınca ilgili sermaye piyasası aracına (fonlara) ilişkin olarak tüm detay bilgileri içeren ve yayınlanması mecburi olan belgelerdir. Dolayısıyla davacı tarafın tüm dosyada ileri sürdüğü ve Kök Raporumuza karşı ileri sürdüğü itirazlardan olan fonlara ilişkin bilgilendirme yapılmadığını açıkladığı hususları da içermektedir. Yine işbu alım satıma ilişkin talimat formlarında, fonların mevduat niteliğinde olmadığı ve davalı bankanın teminatı ve sorumluluğunda olmadığı; fonun fiyatının yükselebileceği ve düşebileceği, bazı hallerde yatırımcının alım hakkının kısıtlanabileceği;yatırım riski ve ana para kaybı dahil kur riski bulunduğu; bankanın işlemle aracılık etmekte olup, yatırım danışmanlığı hizmeti ve tavsiyede bulunmadığı, gibi kayıtların yer aldığı ve davacı tarafından bu kayıtlarla imzalandığı görülmektedir. Bu tespitler çerçevesinde, davacıya sadece yabancı fonların alım satımına aracılık yapıldığı; bu faaliyet kapsamda ise işlemler için gerekli olan müşteri talimatlarının imzalı olması ve formlarda gerekli bilgilendirme ve uyarıların yapılmış olması, banka açısından alım satıma aracılık işleminde Sermaye Piyasası Mevzuatı uyarınca istenen merasimin tamamlandığını göstermektedir.
Sayın Mahkeme tarafından Bilirkişi Kurulumuzdan "(...) raporda davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığının ve davacı tarafın yapılan bu işlemlerde ortak kusurunun bulunup bulunmadığının (...) tartışılması (...)" istenilmekte olup, Kök Raporda ve yukarıdaki açıklamalarımızda davalı Bankanın davacı adına yaptığı fon alım satım işlemlerinin sermaye piyasası faaliyeti olduğunu açıklamış; bu açıdan değerlendirildiğinde, davacının imzaladığı emir formlarında yatırım fonlarına ilişkin izahnamelerin okunduğu bilgisi sonucu, Sermaye Piyasası düzenlemeleri açısından fonlarla ilgili gelişmelerin artık davacı sorumluluğunda olduğu söylenebilecektir. Öte yandan davacı tarafın yapılan bu işlemlerde ortak kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yaptığımızda; Davacı vekili 05.12.2018 tarihinde ibraz ettiği itiraz dilekçesinde dava konusu is ve işlemlere ilişkin olarak; 8 adet ... adlı yabancı fonların Banka çalışanı ... tarafından önerilerek müvekkili tarafından alınmasına sebep olunmasına rağmen, bu fonların desteklenmeyeceği karan alınarak, Banka tarafından fonların başka bir fona dönüşeceği ve bu fonlarla ilgili Lüksemburg'da yapılacak toplantıya katılım için müvekkilinden 28.06.2010 tarihinde 4 sahife olarak acilen vekalet talep edildiğini, ancak davalı bankanın 04.06.2003 tarihinde çektikleri ihtarnamelerine karşı gönderdiği cevapta ise bunu İnkar ettiklerini, bunun ise davalı Bankanın kötü niyetli ve güvenilmez olduğunu gösterdiğini; öte yandan davalı bankanın artık bu ürünlerin desteklenemeyeceğinin ve kısa sürede bu üründen çıkılması gerektiği ve başka ürünlerin alınmasını önerdiği,, davalı bankanın alımdan kısa bir süre sonra bu ürünü desteklemeyeceklerini söyleyerek, müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, alım yapılırken bilgi sahibi olmalarına rağmen bu hususu bildirmemelerinin bilerek zarara uğrattıklarını gösterdiğini ve müvekkilinin zararını tazmin etmeleri gerektiğini; Banka çalışanları tarafından önerilen ve alınmasına sebep olunan ... adlı Bankaya ait fonun bankanın garantörlüğünden çıkacağının 24.12.2012 tarihinde bildirilmesinin de mağduriyete sebep olduğunu; 100.000 USD ve 15.000 fiyatla davacıya aldırılmış olan fonların 5 yıl süreyle satılamaz nitelikte olduğunun alım yapılırken bildirilmediğini, fonun bu özelliğinin alımdan çok sonra müvekkile bildirildiğini, fon sürekli zarar etmesine rağmen, satılamayarak müvekkilinin zarara uğradığını; Müvekkiline aldırılan bazı ürünlerin ana para korumalı, bazılarının ana korumasız olduğunu bildirdiklerini ve müvekkilin araması ile fonların satılmasını istediklerini, bu durumda fonun bozdurulmayarak davacının zarara uğradığını; Davalı Bankanın işlemlerin yapıldığı ... şubesini kapatarak, ... şubesine devrolduğunu, bu esnada müvekkilinin bilgi istediği bazı fonların kayıp olduğunu söylediklerini, sonra ise fonların bulunduğunu ilettiklerini, bu nedenle fonların zamanında satılamaması nedeniyle zarar oluştuğunu; ... şubesi çalışanlarının yazılı olarak ve sürekli bilgi vermekten çekindiklerini diğer yatırım ürünleri ile ilgili ararsanız bilgi verebileceği, mail göndermediklerini bildirdiklerini, bankanın ürün hakkında sözel olarak bilgi verme yolunu seçmesinin incelenmesi gerektiğini; ... fonların tamamının zararına satıldığını, ... ve KODU ... kodlu fonun 10.000 USD fiyatla alınıp 8.876 USD ile satılarak 1.124 USD zarar edildiğini, ... kodlu fonun ... 15.000 Euro'ya alınıp, 7.371 Euro'ya satılarak, 7.629 Euro zarar edildiğini ve bu zararların Bilirkişi tarafından hesaplanmadığını; ...'ınTürkiye'den çekilme kararı alarak, birçok kişiyi zarara uğrattığını, Bankanın bilgileri 10 yıl süreyle saklaması gerektiğinden, bilgileri vermek zorunda olduğunu; belirtmiştir. Davacı adına davalı Banka tarafından yapılan sermaye piyasası işlemleri (fon alım-satımlan) Bankacılık faaliyeti içinde olmak üzere Banka Şube görevlilerince yerine getirilmiş olup, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davanın da özünü oluşturan yukarıdaki itirazlarda belirtilen hususlarda» başka bir anlatımla davalı Banka görevlilerinin gerek davaya konu fon işlemlerine, gerekse işlemlere konu fonların nitelikleri ve bu fonlara ilişkin bütün gelişmeleri takip edip, anında davacıyı bilgilendirme sorumluluğunun davalı Bankanın özen borcu kapsamında olduğu: davacıdan fonun özellikleri ve fona ilişkin gelişmeler (fonlara ilişkin alım-satım emir formlarında ve fonlara ilişkin yayınlanan sirkülerlerde yazılan hususla) hakkında bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği düşünüldüğünde ise, davalı Bankanın meydana gelen alım-satım zararından sorumlu olabileceği ve ilk bilirkişi Kök ve Ek Raporda belirtildiği üzere meydana gelen zarardan her iki tarafın müterafık (%50) kusurunun bulunduğu söylenebilecektir. Davacının itirazlarından biri de, Bankanın işlemleri ıslak imzalı olarak yapması gerektiği, halbuki fon alım satım işlemlerinin faks ile gönderilen belgeler ile yapıldığı, ıslak imzaların hiç birinin dosyada bulunmadığı, Bankanın mevzuat gereği ıslak imza olmadan işlem yapamayacağından, bu hususun da irdelenmesi gerektiği; hususudur. Bu konuda 01.06.2018 tarihli Kök Raporumuzda belirttiğimiz (Bölüm 1V-5), davacı vekilinin "Dava dilekçesinde ve davanın devamında, Banka çalışanına yabancı fonların alınmasından önceki yönlendirmesinin samimi ve doğru olduğu inancıyla ve kendisine zarar verecek bir işlem yapmayacağı düşüncesiyle kendisine gönderilen söz konusu fon alım talimatlarını imzaladığını belirterek, alım talimatlarının kendi iradesi taşıdığını kabul etmektedir." şeklindeki değerlendirmelerimize atıf yapmaktayız. Davacının zararı olan miktarlar ve son işlem tarihlerindeki çelişkiler ile davalının temerrüt tarihi ve işleyecek faiz oranının tespiti yönünden inceleme: Dava konusu fonlann anapara riski taşıyan fonlar olduğu, yapılan yeniden hesaplamada davacının zararı dosya kapsamından aşağıda belirtilen tutarlarda olduğu belirlenmiştir. Toplam (net) olarak; (Sıra 6: 5.000 EURO Alış - Sıra: 8; 1.715,59 EURO Satış = 3.284,41 EURO Zarar Toplam (net olarak) ; 1.512.88 USD Zarar (Bkz. Kök Rapor Tablo Sıra;2,4,26,27) 2.2.TBK mad. 117' ye göre borçlunun temerrüdünün gerçekleşmesi için ihtar zorunludur. İhtarın gerekli olduğu hallerde alacaklı ihtara bağlanan hukuki sonuçların doğması için ihtarda bulunmak zorundadır. Dava konusu olay ile ilgili olarak davacı tarafın davalı Banka'ya, ... I. Noterliği'nden (...) ... tarihinde ... yevmiye numaralı "İHTARNAME" keşide ettiği, söz konusu ihtarda alacağın tebliğ tarihinden itibaren 7 (YEDİ) iş günü içinde ödenmesinin ihtar edildiğinin görüldüğü, ancak dosya kapsamından ihtarın davalı Banka'ya tebliğ tarihinin belirlenemediği, bu durumda temerrüt tarihinin ihtarname tarihini (08.01.2013) takip eden 7 iş günü sonrası olan 16.01.2013 günü temerrüt faizinin başlangıcı olduğu, 2.3. Temerrüt tarihinden alacağın tahsil tarihine kadar işletilecek faiz oranı; 3095 sayılı yasanın 4/a maddesinde; yabancı para borcu faizinin de o yabancı para cinsinden uygulanacağı öngörülmüştür. Yasaya göre; Yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ite açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanacağı esası belirlenmiştir. Yabancı para olarak ödenmesi gereken borcun geç ödenmesi nedeniyle temerrüt tarihi ile ödeme tarihi arasında alacaklı aleyhine bir kur farkı doğmuşsa, alacaklı tarafın bunu aşan zarar (munzam) kapsamında isteyebilme hakkına sahip olduğu, işlem tarihleri dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler esas alınarak işbu Ek Rapora konu edilmiş ve çelişki olmadığı sonuç ve kanaatini bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacıya ait mevduat hesaplarının davalı banka tarafından yasaya aykırı olarak yatırım fonlarına çevrilmesi nedeniyle davacının uğradığı zararların tazminine yönelik olarak açılan tazminat davasıdır.
Dosyamız kapsamında alınan ve önceki raporlarla çelişkiyi gideren yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan irdeleyici ve hükme elverişli 11/03/2019 tarihli SPK uzmanı, mali müşavir ve bankacı bilirkişi tarafından dosyaya sunulan raporda davacı adına davalı Banka tarafından yapılan sermaye piyasası işlemleri (fon alım-satımları) bankacılık faaliyeti içinde olmak üzere banka şube görevlilerince yerine getirildiği, davalı banka görevlilerinin gerek davaya konu fon işlemlerine gerekse işlemlere konu fonların nitelikleri ve bu fonlara ilişkin bütün gelişmeleri takip edip anında davacıyı bilgilendirme sorumluluğunun davalı bankanın özen borcu kapsamında olduğu, davacıdan fonun özellikleri ve fona ilişkin gelişmeler (fonlara ilişkin alım-satım emir formlarında ve fonlara ilişkin yayınlanan sirkülerlerde yazılan hususla) hakkında bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceği düşünüldüğünde davalı bankanın meydana gelen alım-satım zararından sorumlu olacağı ve ilk bilirkişi kök ve ek raporunda da belirtildiği üzere meydana gelen zararda her iki tarafın ortak (%50) kusurunun bulunduğu yine teknik bilirkişi heyetince dava konusu fonların ana para riski taşıyan fonlar olduğu, dosya kapsamındaki davacı zararının 3.284,41 Euro ve 1.512,88 USD olarak tespit edilmiş olup %50 oranındaki ortak kusur kapsamında Euro cinsinden davacı zararının 1.642,205 Euro ve 756,44 USD olduğu, Merkez Bankası döviz kuru verilerine göre dava tarihi olan 24/05/2013 tarihi itibariyle efektif satış kurunun 1 Euro = 2.3970 TL ve 1 USD =1.8494 TL olduğu anlaşılmakla davacının dava dilekçesinde TL üzerinden talepte bulunduğu anlaşılmakla yukarıda belirlenen kurlar üzerinden yapılan hesaplama neticesinde Euro ve USD cinsinden TL'ye çevirilen davacı zararlarının sırasıyla 3.936,36 TL ve 1.398,96 TL olmak üzere toplam 5.335,32 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile 5.335,32 TL'nin 29/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle (davalı bankaya ihtarnamenin 17/01/2013 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede davalı bankaya 7 iş günü ödeme süresi verildiği anlaşılmakla davalı bankanın 29/01/2013 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmakla bu tarihten itibaren davacının talebi gereğince yasal faize hükmedilmiştir.) birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile 5.335,32 TL'nin 29/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 364,45 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 171,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 193,45 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 171,00 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan posta, tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretinden oluşan toplam 5.203,00 TL yargılama giderinden davanın kabulü oranında yapılan hesaplama neticesinde 2.775,96 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan posta, tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretinden oluşan toplam 150,00 TL yargılama giderinden davanın reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 69,97 TL yargılama giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalının üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.11/12/2019
Katip ...
¸
Hakim ...
¸