T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1414 Esas
KARAR NO: 2020/116
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 04/12/2014
KARAR TARİHİ: 06/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen 04/12/2014 tarihli dava dilekçesinde özetle: müvekkili ile davalı şirket arasında 26/04/2012 tarihli sözleşme imzalandığı, işin yapımının müvekkili tarafından üstlenildiğini, sözleşmedeki hükümlere uygun olarak 16 adet hakedişin onaylanarak ihtilafsız olarak davalı tarafından ödenmiş olduğunu, müvekkili tarafından üstlenilen işin sözleşmede belirtilen esaslara uygun olarak eksik olarak tamamlandığını, 01/01/2013 tarihinde 17.nolu hakediş ve 18/11/2013 tarihinde 17 nolu ek hakediş düzenlenmiş olduğunu, müvekkili tarafından sözleşmeye uygun olarak tamamlanan ...'nün 16/12/2013 tarihinde ... geçici kabul komisyonu tarafından düzenlenen tutanakla idareye teslim edilerek işletmeye alınmış olduğunu, 01/01/2013 tarihinde 17 nolu hakediş ve 18/11/2013 tarihli 17 nolu ek hakediş hakkında davalı şirketin hiçbir işlem yapmadığını, sözleşme ve ifa edilen işin hiçbir noktasında resmi sıfatı olmayan ... A.Ş. Adlı firmanın ... bürosunda gerçekleşen toplantıda müvekkilinin 21.000.000 USD +KDV üzerinden ibraname imzalaması istenildiği, sözleşme ve proje kapsamında yapılan imalatlara ilşkin ataşmanlar ve hakedişlere uygun olmayan bu bedel üzerinden düzenlenen ibranamenin müvekkili tarafından imzalanmadığını, davalı tarafından 16/05/2014 tarihinde ... 14 Noterliği kanalı ile ... numaralı ihtarname ile haksız ve hukuka aykırı olarak muazara çıkarılmış olduğu, 14-15.12/2013 tarihlerinde yapılan toplantıda, 01/10/2013 tarihinde düzenlenen hakediş ve 18/11/2013 tarihinde düzenlenen 17 ek numaralı hakedişte yer alan imalatlar, hakedişe esas proje ve ataşmanlar , sözleşme hükümleri yok sayılarak davalının kümülatif olarak 21.000.000 USD+KDV üzerinden ibraname imzalanmasının istendiği, bu tarihten önceki 16/12/2013 'te bu işe ait geçici kabul yapılmış olduğunu, geçilde kabulde tek bir husus dışında hiçbir özür ve eksikliğin tespit edilmemiş olduğunu, kale regülatörü ve hes projesinin 27/03/2014 tarihinde Enerji Piyasası Kurulu tarafından da geçici kabulünün yapılmış olduğu ve tesisin işletmeye alınmış olduğunu, 17 nolu ve 17 ek nolu hakedişlere ilişkin maddi gerçeğe uygun olmayan itirazlarla onaylanmadığını, müvekkilinin davalı şirket nezdindeki 1.534.000,00 TL bedelli teminat mektubunu haksız ve hukuka aykırı olarak nakde çevrilmiş olduğunu ve davalının haksız olarak zenginleştiğini haksız olarak tazmin edilen teminat mektubu bedelinin tahsili için ... 25 İcra Müdürlüğünün ...E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek; 01.10.2013 tarihli 17 numaralı hakediş ve 18.11.2013 tarihli 17 numaralı ek hakediş ataşmanları çerçevesinde yapılan imalat nedeniyle 100.000USD nin 29.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsilini ve davalının ... 25.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline,davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili vermiş12/02/2015 tarihli olduğu cevap dilekçesinde; müvekkili şirket ile davacı ... arasında ... inşaatının yapım işleri ile ilgili olarak 13/04/2012 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşme uyarınca davacı yüklenicinin göndermiş olduğu aylık hak edişlerin eksiksik olarak 17.hakedişe kadar ödendiğini, davacının 17.hakedişin ödenmesi talebinden sonra yapılan incelemeler sonucunda o dönemde yapıldığı ileri sürülen işlerin büyük bir kısmının yapılmadığının tespit edildiğini ve yapmış olduğu işlere istinaden toplam 1.440.432 USD yi hakedişine dahil ettiğinin anlaşıldığını, bu durumun davacıya bildirildiğini, davacı tarafın 07/11/2013 tarihli yazısı ile sözleşme konusu işlerin yazı tarihi itibariye tamamlandığını, geçici ve kesin kabulünün yapılarak teminat mektuplarının iadesini talep ettiğini, bu yazıya cevaben 08-16.11/2013 tarihleri arasında sahada halen bitmemiş işlerin olduğunun davacıya bildirildiğini, davacıya gönderilen ihtarname ile avans olarak ödenen 904.109,58 USD'nin iade edilmesi, sözleşmenin 13.maddesinin 5.fıkrası uyarınca ayıplı işler için 3.şahıslara yapılan ödemelerin sözleşme hükümleri gereğince müvekkiline geri ödenmesi,yapılan ayıplı işlerin sözleşmenin 11 ve 13.maddeleri gereğince giderilmesinin, aksi halde bu işlerin masrafları davacıya ait olmak üzere giderilmesinin, belirtilen iş ve işlemlerin 3 günlük süre içerisinde yerine getirilmemesi teminat mektuplarının tamin edileceğinin ihtar edildiğini, ancak ihtarnameye olumlu cevap verilmediğini, Sarıkamış Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyası ile ayıplı işlerin yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit edildiğini, davacı yanın sözleşme süresince işleri ayıplı olarak yaptığını ve yapılmayan işleri de yapılmış gibi göstererek müvekkili şirketten haksız olarak fazladan ödemeler aldığını bildirerek: davanın reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
... 25 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine toplam 1.534.000,00 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür.
... 26 Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemesinde; davacı tarafından davalı aleyhine açılan ihtiyati tedbir dosyasında; talebin kabulüne, 6 adet teminat mektubunun karşı taraf tarafından nakde çevrilmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak inşaat mühendisi, harita mühendisi , jeoloji mühendisinden oluşan bilirkişi heyetince mahallinde keşfen inceleme yapılmak suretiyle dava konusu projede yer alan kazı planları ile arazide yapılan kazı miktarı arasında fark olup olmadığı, fark var ise bu durumun hakedişlere yansıyıp yansımadığı, haritalarda oynama yapılıp yapılmadığı, yapılan işin ayıplı olup olmadığının, 17.hakedişe yönelik hesaplamanın doğru yapılıp yapılmadığının tespit edilmesine karar verilmiş olup, ibraz edilen 27/07/2017 tarihli talimat raporunda; trapez kanalın tam kapasite çalıştığı, davaya konu iletim kanalında kanalın büyük bir kısmında kanal betonu üst yüzeyinin geotekstil ve geomembran ile kaplandığı, kanal betonunun geomembran kaplanmayan açık olan kısmında şev betonlarında çatlaklar oluştuğu, çoğu çatlaklarda su geçirimsizliği sağlamak amacıyla bitüm, mastarf gibi uygulamaların yapıldığı bir kısmında herhangi bir tamir çalışması yapılmadığı, iletim kanalı üzerinde bulunan taşkın savağında ise birçok çatlağın olduğu, çatlakların yine çoğunun tamir harcı, bitüm vb.tamir uygulamaları ile işlem gördüğü fakat tamir için yapılan işlemlerin düzgün uygulanmaması ve yapıdaki kusurun devam etmesi nedeniyle yapılan tamiratın bozulup işlevini tam yerine getirmediği, bir kısım çatlaklara ise hiçbir tamir işleminin yapılmadığı, iletim kanalı üzerinde ... ve ... uygulanan kısımlarda uygulamanın sızıntılara karşı dıştan bir tecrit amacıyla yapıldığının aşikar olduğu, yapılan bu uygulama beton yüzeyin gözle muayenesini mümkün kılmadığından dolayı bu bölgede yapılan beton imalatlar hakkında yeterli bir tespit yapılamadığı, ancak kaliteli ve yeterli tekniğe uygun yapılan imalatlarda bu türde tedbirlerin alınmasına ihtiyaç duyulmadığı, iletim kanalında ... uygulaması yapılmayan kanal betonunda ve iletim kanalı üzerinde bulunan taşkın savağı betonu üzerinde oluşmuş olan bu çatlakların beton imalatı ve serimi esnasında fen ve sanat kaidelerine yeteri kadar uyulmaması, dolgudaki sıkıştırmanın yetersiz olması ayrıca kanalda oluşabilecek sızıntılara karşı yeterli önlem alınmaması nedeniyle sızan suların dolgu malzemesini doygun hale getirerek sıkıştırmanın da yetersiz olmasıyla dolguda oturma ve su kaçakları oluşturması gibi imalatlarda yeterli özenin gösterilmemesi nedeni ile oluştuğu kanaatine varıldığı, yapılan incelemelerde projede 1 yatay, 1,5 düşey olması gereken şev eğimleri uygulamada projeye uyulmayıp daha yüksek eğimlerde açıldığını, bu durumun şevlerin stabilite açısından olumsuzluklara ve şev akmalarına neden olduğunu, yapılan iyileştirme çalışmaları ile sızıntıların giderilmesi dolguda oturmanın büyük oranda durmasını sağladığını kanal betonunda ve taşkın savağında tamir işlemi görmeyen veya yetersiz, özensiz tamir işlemi görmüş çatlakların epoksi, tamir harcı, bitümlü mastik vb uygulamalar ile iyiştirilmesi sızıntıları tamamen keserek ileride oluşabilecek oturma ve çökmeleri engelleyeceği bildirilmiştir.
Mahkememizce ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak mali müşavir aracılığı ile davacının 2012/2013/2014 yılı ticari defter ve kayıtlarının incelenmesine karar verilmiş olup, ibraz edilen 12/06/2017 tarihli talimat raporunda; davacıya ait 2012/2013/2014 yıllarına ait ticari defterlerin incelenmesi sonucunda ticari defterlerin Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre yasal süresi içerisinde yapıldığı, davacının ticari defterlerinin TTK hükümlerine göre kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, davacı şirketin kendi lehine delil olabilecek ticari defter kayıtlarına göre davalı şirkete 130.349,64 TL avans borcunun olduğu, ancak düzenlenmesi gereken 17 numaralı hakediş faturasının davalı tarafından kabul edilmediğinden davacının cari hesaplarına aktarılamadığı, geçici kabul tutanağında bulunmayan ancak İnşaat Mühendisi bilirkişi tarafından tespit edilen eksikliklerin rakamsal değerinin belirlenerek 17 numaralı hakediş bedelinin yeniden tespit edilmesi ve tespit edilen bu bedel üzerinden kayıtlarda yer alan 130.349,64 TL avans hesabının mahsup edilmesi sonucu kalan tutar üzerinden davacının davalıdan alacaklı olacağı bildirilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, davalının ticari defter ve kayıtları, tespit raporu, talimat raporu ve tüm dosya kapsamı incelenmek suretiyle dava konusu projede yer alan kazı planları ile arazide yapılan kazı miktarı arasında fark olup olmadığı, fark var ise bu durumun hakedişlere yansıyıp yansımadığı, haritalarda oynama yapılıp yapılmadığı, yapılan işin ayıplı olup olmadığının, 17.hakedişe ve 17.ek hakedişe yönelik hesaplamanın doğru yapılıp yapılmadığının tespit edilmesine karar verilmiş olup ibraz edilen 04/09/2018 tarihli raporda; davacı yüklenici ... ile davalı işveren ...arasında düzenlenen 26/04/2012 tarihli ... İkmal İnşaat İşleri konulu sözleşme kapsamında; davacı tarafından gerçekleştirilen imalat kalemlerinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirilmediği, ... işinin teknik açıdan en önemli özelliği olan su sızdırmazlığının sağlanamadığı, kanal betonu imalatında yeterli özenin gösterilmediği, projedeki şev eğimlerine uyulmadığı, gerek sözleşme hükümlerine gerekse şartnamelere göre, davacı - yükleniciler teminat süresinde de ortaya çıkacak kusur ve aksaklıkları gidermek zorunda olduğu, davalı işverenin dava konusu iş kapsamındaki eksik ve ayıplı imalatların giderilmesini, geçici kabul sonrası ortaya çıkması durumunda dahil, teminat süresince davacı yükleniciden gerek sözleşmenin 11.maddesi gerekse yapım işleri genel şartnamesinin 44.maddesine göre isteyebilecek sözleşmenin 11 maddesi gereği de iş yüklenici namı hesabına 3.şahıslara yaptırabilecek teminatını gelir kaydedebileceği, davacı yüklenicinin hakediş alacağının olup olmadığı, 17 ve 17. Ek hakedişe yönelik hesapların doğru yapılıp yapılmadığı, yapılmayan imalatların hakedişlere dahil edilip edilmediği, projedeki kazı planları ile arazide gerçekleştirilen kazı planları ve dolayısıyla metrajlarda farklılık olup olmadığı konularında; sözleşme eki idare onaylı uygulama projelerinin, birim fiyat teklif cetveli ve metrajının, proje sahası harita alım ve saha ölçüm hesaplarının, davalı tarafnıdan davacıya işin başında teslim edilen ölçümlerin, 1-16 nolu ve 17 ile 17 ek hakediş rapor ve eklerinin, hakedişlere esas ataşman ve ekleri ile hesaplarının, davalı firma tarafından yaptırılan hesap detaylarına ilişkin keşif raporunun kendilerine teslimi halinde değerlendirme yapılabileceği bildirilmiştir.
Mahkememizce bilirkişi raporunda eksik olduğu bildirilen belgelerin dosyada olduğu incelemenin eksik yapıldığı kanaatine varılarak bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, ibraz edilen 11/04/2019 tarihli ek raporda: dava konusu işin projesinde yer alan kazı planları ile arazide yapılan işveren ve yüklenici yetkililerinin müştereken imzaladığı görülen ataşman, tutanak ve plankotelere göre 16 adet hakediş düzenlendiği, , kazı planlarının, işveren ve yüklenici yetkilileri tarafından doğruluğu tasdik edilerek imzalandığı ve yerel mahkemelerce atanan bilirkişilerin herhangi bir arazi ölcümü plankote alımı yapamadıkları yönündeki raporları doğrultusunda dosyasında mevcut işveren ve yüklenici yetkililerince kabul edilmiş belgelere göre tanzim edildiği ve bu belgelere itibar edilmesi gerektiği, işveren- yüklenici yetkililerince tanzim ve imza edilmiş hakedişlerin anılan belgeler doğrultusunda hazırlandığı ve tarafların imzaladığı, tutanak, plankote, ataşman, yeşil defter, kübaj hesap tabloları, metraj cetvellerine uygun olarak tanzim edildiği, bu nedenle hakedişlerde fazla ödeme olduğundan bahsedilemeyeceği ve hakedişlerde mükerrer ödeme saptanmadığı, 17 ve 17. Hakedişlerin de dosyasında mevcut işveren ve yüklenici yetkililerince kabul edilmiş belgelere göre tanzim edildiği ve yine işveren yüklenici yetkililerince tanzim ve imza edilmiş tutanak, plankote, ataşman, yeşil defter, kübaj hesap tabloları, metraj cetvellerine uygun olarak hazırlanmış oldğu ve bu hakedişlerde de fazla ödeme ve mükerrer ödeme saptanmadığı, dava konusu işin geçici kabulünün 16/12/2013 , kesin kabulünün 23/03/2014 tarihinde yapıldığı, davalı işveren tarafından davacı yükleniciye keşide edilen ... 14.Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesinde eksik ve ayıplı imalat tespit edildiği, eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi için 3 gün içinde yazılı taahhüt verilmesini, aksi halde işlerin 3.şahıslara yaptırılarak teminatının irad edileceğinin ihtar edildiğini, sözleşmede yer almayan imalatlar nedeniyle yüklenicinin eksik iş yaptığı sorumluluğunda olmayacağı, ayrıca kesin kabulden yaklaşık 1 ay 20 gün sonra çekilen ihtarname ile sorumluluğu olmayan işlerden yüklenici sorumlu tutularak teminat mektubunun irad kaydedilmesinin doğru olmadığı, membran imalatlarını yapan firmaların 1.2.3.sıradaki faturaları 09/04/2014 tarihinde davalı şirket adına kestiği, davacı yüklenicinin 17.hakedişlerinin halen nitelcelenmemiş olduğu ve davalının yaptığı ayıplı imalatların bedellerinin 17. ek hakedişten kesileceği, 17.hakedişlerde herhangi bir kazı ve harçlı imalat fazlasının yer almadığı, yüklenici teminatının irad kaydedilmesinin usul ve esaslara, hakkaniyete, uygun olmadığı ve davalı işverenin sebepsiz zenginleşmesine sebep olduğu, fen ve sanat kurallarına uygun inşaa edilmeyen ayıplı imalatların giderilmesi sorumluluğunun yüklenicide olduğu, davalı işverenin uğradığı zararların karşılanması için davacı yüklenicinin 17.ek hakedişinden nefaset olarak 105.986 TL +KDV'nin kesilmesi gerektiği, işin idaresince kabulleri yapılan kale regülatörü ve hes projesinin eksiksiz olarak elektrik üretimine başlamış olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişiler tarafından sunulan ek raporda eksik hususlar olduğu anlaşıldığından hukuki nitelendirmesi mahkememize ait olmak üzere davacı ve davalının bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların değerlendirilmesi,geomebran uygulaması yapma sorumluluğunun davacının sorumluluğunda olmadığı tespit edildiğinden,su sızdırmazlığı konusunda davacı yüklenicinin yapmış olduğu işin fen ve sanat kurallarına aykırı olup olmadığı,su sızdırmazlığı ile ilgili davalıya herhangi bir uyarıda bulunup bulunmadığı,davalının üçüncü kişilere yaptırmış olduğu iş bedeli fatura miktarı olan 625.357,16TL sını teminat mektubu bedelinden düştükten sonra bakiye 908.642,91TL sını 159 no.lu hesaba virman ettiği, virman edilen bu miktarın hangi alacak kalemlerinden oluştuğunun ve bu virmanın haklı olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişilerden ikinci ek rapor alınmış, bilirkişiler 10.09.2019 tarihli raporlarında; Davacının uyguladığı iletim kanalı yapım işinin iletişim kanalı teknik planlama ve uygulama yöntemlerine ,onaylı projeye uygun olduğu davacının onaylı projeye uygun olmayan başka bir imalatı önerme sorumluluğunun bulunmadığını, ... projesinin ikinci kez değiştirildiği değiştirilen ve önceki projede geomembran uygulamasının yer almadığı,geomembran uygulaması proje,keşif özeti,sözleşme kapsamında olmadığından davacı yüklenicinin bir sorumluluğunun bulunmadığı,yüklenici davacının eksik ve ayıplı imalatının bulunmadığı davalının yüklenicinin nam ve hesabına 3.kişilere yaptırdığı işlerden dolayı ödemiş olduğu 625.357,16TLsını davacının teminat mektup bedelinden düşmesinin haksız olduğunu,dava konusu işin,projede yer alan kazı planları ile arazide tutulan işveren ve yüklenicinin yetkilileri tarafından imzalanmış ataşman,tutanak ve plankotelere göre inşaa edildiği,kazı planlarının iş veren ve yüklenici yetkililerince doğruluğu tasdik edilerek imzalandığı,tespit dosyasında ve talimat dosyasında görevlendirilen bilirkişilerin arazi ölçümü plankote olmadan hazırlandığı,hakedişlerde fazla ve mükerrer ödeme olmadığı,membran ve izalasyon işleminin projede keşifde ve sözleşmede olmadığı bu sebeple davacının bu işlemleri uygulamamış olmasının eksik ve ayıplı iş yaptığı şeklinde yorumlanamayacağı,kesin kabulden 1 ay 20 gün sonra çekilen ihtarname ile davacı yüklenicinin sorumluluğunda olmayan membran uygulamasının yapılmamasından dolayı davacı yüklenicinin sorumlu tutularak üçüncü kişilere yaptırılan membran uygulaması nedeniyle ödenen bedelin davacının teminatından düşülemeyeceğini,davalının üçüncü kişilere yaptırdığı membran imalatı dolayısıyla üçüncü kişilerin davalıya kesmiş oldukları fatura tarihlerinin 12.04.2014 ve 09.04.2014 olduğu davalının bu tarihlerden 1 ay 10 gün sonra çektiği ihtar ile davacının sorumluluğunda olmayan membran uygulamasını yaptırdıktan sonra davacıya bildirimde bulunduğunu,davacının teminat mektubu bedelinden 3.kişilere yapılan 625.357,16TL sının düşülerek bakiye 908.642,91TL sının davalının 159 nolu hesabındaki kayıtlarında 16 adet hakedişe dair kayıtlanan fatura ve davalı ödemelerinden kalan fazladan düşüldüğünü bildirilmiştir
Taraflar arasında TBK 470-486 maddeleri arasında düzenlenen eser sözleşmesi kurulmuştur. TBK'nın 475. maddesinde ayıplı ifa nedeniyle iş sahibinin seçimlik hakları düzenlenmiştir. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olursa, işsahibinin sözleşmeden dönme hakkı bulunmaktadır. . TBK'nın 474/1. maddesine göre açık ayıplarda iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz, geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 477/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) gecikmeksizin ayıp ihbarının yapılması gerekir. Ayıp halinde iş sahibinin hakları TBK'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın ücretsiz olarak giderilmesini (onarılmasını) talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi ya da eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir. Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuçtur. Eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğü bu zorunluluktan kaynaklanır. Başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecburdur (TBK 472). Yüklenici genel özen ve sadakat yükümünün gereği olarak kendisine teslim edilen malzemeyi muayene etmeli, eserin meydana gelmesine elverişli bulunmadığını öğrenir öğrenmez iş sahibine bildirmeli ve onun talimatına uygun şekilde hareket etmelidir. Sözleşmeyi imzalayan davalı yüklenici işinin ehli olup, kendisinden basiretli bir tacir gibi davranması beklenir.
Taraflar arasında akdedilen 26.04.2012 tarihli "... İkmal İnşaat işleri " sözleşmesinin 7.maddesinde " Yüklenicinin teklifini vermeden önce işin yapılacağı yeri inşaat ve çevre koşullarını incelediğini ve işle ilgili imalat miktarlarını sözleşmeden önce tetkik ederek teklifinde projedeki iş miktarını dikkate aldığını kabul ve taahhüt ettiği,projede olmayan ancak yapılması işverence istenen işler için keşif artışı yapılacak ve ilave süre isteneceği,8.maddesinde işverenin yüklenici tarafından işin yapımı için iş programına uygun aylık tüketim miktarı kadar şantiye sahasına getirilecek demir çimento ve akaryakıt bedelini bu malzemelerin iş sahasına konulmasından itibaren 30 gün içinde yükleniciye hakedişlerinden mahsup edilmek üzere avans olarak ödeyebileceği hakedişlere esas ölçülerin proje ve tutulan ataşman ölçüleri olduğu zemin şartlarından kaynaklanan durumların dahil olmadığı,13.maddesinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki işlerin,şartnamaye,proje ve iş akış tablo ve grafiğine uygun olarak yapımını kabul ve taahhüt ettiği,işverenin proje hatalarından ve arazi hareketlerinden dolayı yükleniciden talep de bulunamayacağı,yüklenicinin uygun vasıf ve kalitede olmayan malzeme ve imalatları en kısa sürede değiştirmek veya yeniden yapmakla yükümlü olduğu ,yüklenicinin uygun olmayan işcilik malzeme ve imalatlarda kendisine yapılan sözlü ve yazılı ikazlara rağmen gerekli düzeltmeleri yapmaması halinde işverenin yüklenicinin nam ve hesabına yaptırarak masraflarını yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edeceği, hakediş yok ise teminatı nakde çevirerek tazmin edeceği,yüklenicinin işin açık ve gizli ayıplarından ve kusurlarından dolayı işverene karşı sorumluluğu bulunduğu düzenleme konusu yapılmıştır.
Davalı geomembran uygulaması yapılmadığından iletim kanalında sızıntı olduğu ve onarımın 3.şahıslara yaptırıldığını bu bedelinden davacının teminatından tazmin edildiğini bildirmiştir. ... uygulamasının iletim kanalı projesinde mevcut olmadığı projesinde mevcut bulunan santral binasında ise geomembran uygulamasının yüklenici tarafından yapıldığı, davalı işveren tarafından davacı yükleniciye gönderilen 04.05.2012 tarihli imalat kanallarının inşası ile ilgili talimatlar arasında ,projede ve keşif özetinde membranla ilgili talimatın yer almadığı, ... uygulamasının yüklenicinin sorumluluğunda bulunmadığı, açık iletim kanalları imalatının nasıl yürütüleceğinin kanal güzerğahının, zemin etütlerine bağlı olduğu,zemin etüdü sonuçlarına göre projecilerin kanal A-betonu altına filtre malzeme sererek ve drenaj boruları döşeyerek kanaldan sızabilecek suyun zemine ulaşmadan tahliyesini sağlayabilecekleri, B-beton kalınlıkları ve beton dozajları artırılarak kanalın su geçirmezliğinin sağlanabileceği,C-kanal tasfiye betonu üzerine geomembran serilip geommebran üzerine kaplama betonu dökülerek suyun geçirimsizliğinin sağlanması,... şilteler kanal kaplama betonunun üzerine haricen serilerek su geçirimsizlik sağlayabilecek teknik planlama ve uygulama yöntemlerinin kullanılabileceği, somut kanal projesinde projeyi hazırlayan firmanın bu teknik yöntemlerden A.maddesinde yazılı olanın uygulanmasını uygun gördüğü, işveren davalı tarafından incelenen proje uygun görüşle işin idaresi EPDK,DSİ ve diğer kamu kurumlarına onay için sunulmuş ve onaylanarak uygulanması için davacıya sunulmuş, projenin zemine ve uygulama amacına uygunluğunu tevsik eden yapı denetim firmasıda işin yapımında yer almıştır.İşveren tarafından davacıya gönderilen 04.05.2012 tarihli talimatta iletişim kanalları teknik planlama ve uygulama yöntemlerinin B maddesinde yer alan uygulamanın yapılması talimatının verildiği,geomembran uygulaması talimatının verilmediği,davacının fiilen uyguladığı imalatın ,teknik uygulama yöntemlerine fen ve sanat kurallarına uygun projelendirildiği,onaylı projesine fen ve sanat kurallarına uygun şekilde imal edildiği,TBK nun 472. Maddesi kapsamında davacı yüklenicinin bir başka uygulama yöntemi önremesine gerek olmadığı,projenin iki kez değiştirilmesine rağmen geomembran uygulamasının her iki projede de yer almadığı davacı yükleniciye geomembran uygulanması yönünde yüklenebilecek herhangi bir ihbar sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sözleşmenin 13. Maddesinde açık ve gizli ayıp durumunda yüklenicinin kendisine yapılan ikazlara rağmen gerekli düzeltmeyi yapmaması sonucunda gerekli düzeltmelerin yüklenici nam ve hesabına üçüncü şahıslara yaptırılarak teminattan tazmin edileceği düzenlenmiş olup davalı işveren tarafından keşide edilen 16.05.2014 tarihli ihtarnamede 3.kişilere yaptırılan işlerin bedellerinin tahsili talep edilmiş olup,davalı işveren tarafından sözleşmenin 13.maddesine aykırı şekilde yüklenici ikaz ve ihtar edilmeden ayıplı işlerin 3.kişilere yaptırıldığı ileri sürülerek bedelin tahsilinin istendiği ,projesinde keşfinde ve sözleşmesinde yer almayan işlerin üçüncü kişilere yaptırılarak ödenen bedelin teminatın irad kaydedilmesi suretiyle yükleniciden tahsil edilmesi mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı işveren, davacının yapmamış olduğu işleri yapmış gibi göstererek haksız hakediş düzenlediğini,işin projesindeki kazı planları ile arazide yapılan kazılar karşılaştırıldığında hakediş miktarları ile arazideki kazı miktarları arasında büyük farkların olduğu bu farkın onaylı harita ve ölçümler ile hesaplarda kullanılan harita ve ölçümlerdeki oynamalardan kaynaklandığını savunmuş isede; talimat yolu ile aldıralan bilirkişi raporlarında herhangi bir arazi plankote ölçümü yapılmadan arazinin hali hazır durumuyla mukayese yapıp kaç m3 hafriyat yapıldığı ve yapılan bu hafriyatların kaç m3 nün davacı yüklenici tarafından fazladan alındığını gösterir bir kübraj hesabı yapılmadan projede sorumluluğu bulunmayan davalı tarafından yetkilendirilen Yolsu firmasının yapmış olduğu hesaplara yer verdikleri bu sebeple hesaplamada farklıklar olduğu yolundaki görüşlerine itibar edilemeyeceği,kazı planlarının işveren davalı ve davacı yüklenici tarafından yetkilendirilen kontrol mühendisleri tarafından doğruluğunun tasdik edilerek imzalandığı ataşman,tutanak ve plankotelere göre inşa edildiği hakedişlerde fazla ödeme olmadığı mükerrer ödemede saptanmadığı mahkememizce aldırılan bilirkişi raporundan anlaşılmıştır.
Davacı yüklenicinin imal ettiği taşkın savakları ve kanallarda görülen çatlamış ve bozulmuş beton imalatının sökülerek kusurlarının düzeltilmesi işinin toplam bedelinin 105.986TL+KDV olduğu bu bedelin sözleşmenin 13.maddesi kapsamında nesafet bedeli olarak kesilmesinin uygun olduğu görüşüne varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; Davalı işverenin ayıplı işler sebebiyle davacıdan talep edebileceği bedelin 105.986TL+KDV olduğu,davacının teminatının tamamının tazmin edilmesinin haksız olduğu,idarece işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı ve eksiksiz olarak elektrik üretmeye başladığı,davacının proje ve sözleşmeye göre işi fen ve sanat kurallarına uygun yaptığı,TBKnun 472 maddesininin işletilmesini gerektirecek herhangi bir hususun olmadığı hüküm vermeye elverişli bilirkişilerin dosya içerisinde yer alan hakediş,ataşman,tutanak,plan kote,kazı kübraj cetveleri gibi belgeleri inceleyerek düzenledikleri ek ve ikinci ek rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne davacının tazmin edilen 1.534.000TL teminat bedelinden kesilmesi gereken 105.986+KDV(125.063,48) TL sının düşülmesi sonucu takibin 1.408.936,52TL sı üzerinden devamına bu miktara takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından alacak taraflarca bilinebilir ve likit olmadığından davacının tazminat talebinin reddine,davacının kötü niyetle icra takibi yaptığı ıspat edilemediğinden davalının tazminat talebinin reddine,davacının alacak talebine yönelik davasında; yasal peşin ve karar harcını yatırmamış olması sebebiyle HMK 150.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, itirazın kısmen iptaline, takibin 1.408.936,52 TL üzerinden devamına, asıl alacak 1.408.936,52 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının tazminat talebinin reddine, davalının tazminat talebinin reddine,
2-Davacının alacak talebine ilişkin davasının HMK 150. Maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 96.244,45 TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta yatırılan 18.526,90 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 77.717,55 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 18.526,90 TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 6.168,60 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısma tekabül eden 5.613,42 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 110 TL yargılama giderinin davanın red edilen kısma tekabül eden 9,90 TL'SI yargılama giderinin infaz kabiliyeti olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 82.112,78 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 15.831,03 TL vekalet ücreti ile açılmamış sayılmasına karar verilen alacak davası açısından 3.400TL maktu vekalet ücreti olmak üzere toplam 19.231,03TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, talep halinde ve karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı asilin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.06/02/2020
Başkan ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Katip ...
E-İMZALI
Harç Beyanı
K.H.= 96.244,45 TL
P.H.= 18.526,90TL
B.H= 125.063,48 TL
Davacı yargılama gideri
5.300,00 TL bilirkişi ücreti
868,60 TL tebligat gideri
6.168,60 TL Toplam yargılama gideri
Davalı yargılama gideri
110 TL tebligat gideri
Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.