T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/308 Esas
KARAR NO: 2018/255
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 24/07/2009
KARAR TARİHİ: 08/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen 24/07/2009 tarihli dava dilekçeside, Müvekkili şirket ile ... Tic. Ltd. Şti arasında 09/02/2009 başlangıç, 10/04/2009 bitiş tarihli "Gerede Dörtdivan Çevre ve Aydınlatma Eser Yapım Sözleşmesi ve aynı tarihli İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeler uyarınca, ...'da bulunan mezkur tesiste çevre ve saha aydınlatma işi, karşı tarafça üstlenilmiş olduğunu, işe 09/02/2009 tarihinde başlanılıp10/04/2009 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, buna karşın 10/04/2009 tarihinde teslimi gereken işin karşı tarafça teslim tarihinde ve halen de teslim edilemediğini, karşı tarafça üstlenilmiş olan işin eksik ifa edildiğini sözleşmede belirtilen kalite standartlarına da aykırı bir biçimde ifa edildiğini, davalıya ... 7. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek, bu yüzden uğradığı zararın tazmini ile işin tamamlanmasının istendiğini, bugüne kadar taleplerine davalı tarafından bir cevap verilmediğini, sözleşme gereğince müvekkili şirketin, ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiğini, toplam 373.000,00-TL miktarın tamanını iyi niyetle çek karşılığı ödediğini, sözleşmeye aykırı olarak ve eksik ifa ile işi bugüne kadar da tamamlamadığını, davalıya karşı eksik bıraktığı işlerin miktarı kadar borçlu olmadığının tespiti ile bu kısım için fazladan ödeme için verilen dört adet çeklerinden dolayı borçlu olmadıklarının tespiti ile iptallerine ve ödeme yasağı verilmesine, ayrıca bu çeklerin 3. Kişilere devir ve cirosunun önlenmesi ve aleyhlerine icra takiplerine konu edilmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının sözleşmeye göre işin süresinde tamamlanmamış olması nedeniyle gecikme halinde her gün için 1.000-TL ödeneceği kararlaştırıldığından bu husustaki alacakların tespiti ile tazminine, davalı tarafından üstlenilen işin gerçek bedelinin tespiti ile sözleşmeye göre davalıya fazladan ödemiş bulunduğundan bedeller nispetinde borçlu olmadıklarının tespiti ile fazlaca yapılan ödemelerin taraflarına istirdatlarına, işin sözleşme ve projeye aykırı olarak yapılmış olmasından dolayı uğranılmış olan zararlarının tespiti ile davalıdan tahisline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamış olduğu görüldü.
Dosya üzerinden mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 24/11/2010 tarihli raporda; davacı ile davalı arasında götürü bedelli iş yapımı konusunda sözleşme akdedildiği, davacı tarafından götürü bedelin tamamının davalıya ödendiğinin iddia edildiği, 373,00-TL olarak bildirilen ödemelere ilişkin 09/04/2009 tarihli toplam 63.925-TL lik çeklerin verildiği ve yargılama aşamasında ödendiğinin iddia edildiği, davacının diğer ödeme belgelerinin sunulmaması nedeniyle 63.925-TL lik ödeme dışında diğer ödemelerin ispat edilemediği, teknik inceleme neticesinde dava dosyasında bulunan keşif tutanaklar vs belgeler ile davacının açık ve net olmayan beyanları ışığında ikmal edilemeyen işlerin neler olduğu bu işlerin sözleşmede karalaştırılan işlerin tamamına oranının ne olduğunun tespitinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Mahkememizce Ulaştırma Bakanlığına müzekkere yazılarak taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince otoyol hizmet tesislerine ilişkin eksik olan projenin bildirilmesi istenilmiş, istenen bilgi ve belge dosyamıza ibraz edilmiştir.
Karayolları'ndan gelen cevabi yazı eki tutanaklar tespit dosyası içeriği ve 2011 yılı itibari ile dahi işin tamamlanmamış olması dikkate alınarak ücretin götürü bedel ile belirlenmesi dolayısıyla yapılan işin yapılmayan işe oranı belirlenerek davacının istirdat'ını talep edebileceği alacak var ise bildirilmesi konusunda sadece heyette bulunan elektrik bilirkişisi ...dan ek rapor alınmasına karar verilmiş bilirkişi 15/10/2012 tarihli ek raporunda; Dava konusu olayın, götürü usulü verilmiş olan otoyol tesislerindeki çevre aydınlatma işindeki anlaşmazlık eksiklik ile ilgili olduğu, İddia edilen eksikliklerin tespiti için gerekli bilgilerin kök raporda sunulmuş olduğu, Kök raporda elde edilen sonucu değiştirebilecek herhangi bilgi ya da belgenin dava dosyasında bulunmadığı,Karayolları genel Müdürlüğünün 21.04.2011 tarihli cevap yazısında inşaat çalışmalarının yüklenici firma (davacı) tarafından kabule hazır hale getirilemediği, bu kapsamda dava konusu Çevre Aydınlatma işiyle ilgili ... Projelerin tamamlaması ve sunulması ile kabul isteğini takiben komisyon kurulup tutanak hazırlanacağı bu nedenle henüz Çevre Aydınlatma İşinin hangi oranda tamamlanmış olduğuna ilişkin herhangi bir tespitin İdare tarafından yapılamamış olduğunun belirtildiği, ... Proje tanım itibarı ile planlanan işin ilk projesinin işin bitiminde revize edilerek tam yapıldığı şeklini gösteren projeler olduğu, Anılan olayda bu projelerin olmamış olmasının, işin ne kadarının yapılıp ne kadarının eksik bırakıldığının belirlenmesini olanaksız hale getirmekte olduğu, Karayolları Genel Müdürlüğünün eksik olduğu için tamamlanmasını istediği ... Çevre Aydınlatma Projelerinin onaylı olarak dosyaya sunulması, kök rapor sayfa 4, 5 ve 6'da belirtilen teknik değerlendirmede belirtilen eksikliklerin giderilmesini takiben, henüz herhangi bir değişiklik yapılmamışsa (olay tarihi sonrasında) olay yerinde, ... Onaylı Proje ile uygulaması yapılan işler karşılaştırılarak yapılabilecek keşif ile varsa eksik işlerin tespitinin olanaklı olabileceğini bildirmiştir.
... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak resen seçilecek iki Elektrik mühendisi ile Keşif yapılmak sureti ile proje ve tespit dosyası değerlendirilerek ücretin götürü bedel ile belirlendiği de dikkate alınarak yapılan işin yapılmayan işe oranının belirlenmesi ve yapılan işin rayiç bedelinin ne olduğunun tespiti açısından mahallinde inceleme yapılması talep edilmiş ibraz edilen 28/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda; proje ve sözleşme gereği yapılması gereken imalatlar toplamı KDV dahil 329.205,72-TL.olduğu, Yerinde mevcut olup faydalı ve zorunlu yapılan imalatlar birlikte değerlendirildiğinde imalat toplamının KDV dahil 299.529,47-TL olduğu, aradaki fark alındığında; meydana gelen fiyat farkının sözleşme yılı 2009 piyasa fiyatlarına göre KDV dahil 329.205,72-TL.- 299.529,47=29.676,25-TL. bulunduğunu bildirmişlerdir.
... Bankasına müzekkere yazılarak; davacının ödemiş olduğu çek bilgileri talep edilmiş 24/10/2013 tarihli müzekkere cevabında; çeklerin hangi tarihte ibraz edildiği ve skime ödendiğini bildirilmiştir.
... Bankasından gelen cevabi yazı, keşif sonucu sunulan rapor ve değişik iş dosyası değerlendirmek suretiyle davacının iş bedelinin tamamını ödeyip ödemediği, belirlemek suretiyle davacının talep edebileceği alacak olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret olduğu konusunda inceleme yapılmasına karar verilmiş; ibraz edilen 14/04/2015 tarihli raporda; Davacı ... TİC. LTD. ŞTİ. ile Davalı ... TİC. LTD. ŞTİ. arasında 09.02.2009 tarihinde karşılıklı imza altına alınan sözleşme gereği Çevre ve Saha aydınlatma işi için işin bitim tarihi olarak 10.04.2009 tarihi itibariyle aralarında KDV dahil toplam 373.000,00 TL. bedel üzerinden anlaştıkları, 15.10.2012 Tarihli bilirkişi Ek raporunda, (42.Asliye Ticaret Mahkemesi Dosya No: 2011/63) Anılan olayda bu projelerin olamamış olmasının, işin ne kadarının yapılıp ne kadarının eksik bırakıldığının belirlenmesini olanaksız hale getirmekte olduğu, Karayolları genel müdürlüğünün eksik olduğu için tamamlanmasını istediği ... çevre aydınlatma projelerinin onaylı olarak dosyaya sunulması, kök rapor sayfa 4, 5 ve 6’da belirtilen teknik değerlendirmede belirtilen eksiklerin giderilmesini takiben, henüz herhangi bir değişiklik yapılmamışsa olay yerinde, ... onaylı proje ile uygulaması yapılan işler karşılaştırılarak yapılabilecek keşif ile varsa eksik işlerin tespitinin olanaklı olabileceği, 28.05.2013 Tarihli bilirkişi raporunda, (... Asliye Hukuk Mahkemesi Dosya No: 2013/3 Talimat) 28.05.2013 Tarihli Bilirkişi Raporunda Elektrik Tesisatından Proje gereği yapılmayan, proje harici faydalı ve zorunlu olan sözleşme dışı yapılan imalatlardan, iki metrelik demir direk üzerine glop armatür olarak saha aydınlatması için inşa edilen toplam 155 adet imalatlar da göz önüne alınarak hesaplamalar yapıldığını, Hazırlanan Bilirkişi raporunda (28.05.2013 tarihli) Projeye göre maliyet cetveli hazırlandığı, 26 kalem olarak detaylandırıldığı, toplam tutarın 278.987,90 TL olduğu, %18 KDV dahil edilerek 329.205,72 TL olarak hesaplandığı, Hazırlanan Bilirkişi raporunda (28.05.2013 tarihli) Tespite göre maliyet cetveli hazırlandığı, 26 kalem olarak detaylandırıldığı, toplam tutarın 253.838,54 TL olduğu, %18 KDV dahil edilerek 299.529,47TL olarak hesaplandığı, Proje ve sözleşme gereği yapılması gereken imalatlar toplamı KDV dahil 329.205,72-TL olduğu, yerinde mevcut olup faydalı ve zorunlular ile birlikte yapılan imalatların toplamı KDV dâhil 299.529,47- TL olduğu, aradaki farkın alındığında, meydana gelen fiyat farkı sözleşme yılı 2009 piyasa fiyatlarına göre KDV dahil 329.205,72 -299.529,47 -29.676,25 TL. bulunduğu,) Davacı ile davalı arasında 09.02.2009 tarihinde karşılıklı imza altına alınan sözleşme gereği Çevre ve Saha aydınlatma işi için 26.04.2013 tarihinde TEM Otoyolu Dörtdivan İlçesi METRO Dinlenme Tesislerine yapılan keşif zaptına göre, projeye maliyet metraj icmaline göre keşif yapıldığı, keşif yapılarak tespitler belirlendiği, tespit esnasında yapılan işlerin hangilerinin eksik yapıldığı, eksik yapılan işlerin ne kadarı yapılıp yapılmadığı, sözleşmede mevcut malzemelerin kullanılıp kullanılmadığının tespit sonucunda malzemelerin tamamının montajı yapılıp yapılmadığı konularının âçıklanmamış/tespıt edilmemiş olduğunu, Davacının itiraz dilekçesinde belirttiği, dava konusu eksik yapılan iş sonrasında müvekkili tarafından söz konusu Dörtdivan dinlenme tesislerinde ticari hayatın devamı için zorunlu olarak yaptırılması gereken ve tamamlattırılan işlerin de son tespite dahil edilmiş olabileceği, bu konuda son yapılan keşifte ayrıntılı bilgi bulunmadığı, Bu nedenlerle gerçekten eksik kalan işler ile daha sonradan davacı tarafından tamamlandığı belirtilen işlerin hangileri olduğunun belirsiz olduğundan, davacının talep edebileceği alacak olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret olduğunun belirlenmesinin olanaklı olmadığı, görüş ve kanısında olduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizin 14/12/2015 tarihli celsesinde verilen ara karar gereği; Kök ve Ek raporlar hüküm vermeye elverişli olmadığından Gerede ASHM tespit sonucu yapılan rapor keşfen incelemedeki raporlar değerlendirilmek sureti ile raporlar arasındaki çelişkinin giderilerek davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret olduğu, gecikme tazminatı talep edip edemeyeceği edebilecekse miktarının ne olduğu konusunda yeniden oluşturulacak heyet ile inceleme yapılmasına karar verilmiş olup bilirkişiler tarafından ibraz edilen 19/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda; Dava tarafları arasında imzalanmış inşaat Sözleşmesi ve Gerede Dörtdivan Çevre ve Saha Aydınlatma Eser Yapım Sözleşmesi bulunduğu, Sözleşmelerde işin 10.04.2009 tarihinde Davalı tarafından tamamlanarak 10.02.2009 tarihinde Davacıya teslim edileceğinin öngörüldüğü, İşin bedelinin götürü olarak 373.000 TL olarak belirlendiği, İşin Davalı tarafından 10.04.2009 tarihinde tamamlanarak Davacıya teslim edilmemesi (geciktirilmesi) halinde Davalı tarafından Davacıya her gün için 1.000 TL gecikme cezası ödenmesinin öngörüldüğü, İşin belirlenen kesin vadede tamamlanarak teslim edilmediği, Davacının Davalıya yaptığı ödemelerin toplamının 525.695,75 TL olduğu, Dosyaya talimat yolu ile ibraz edilen ve Gerede Asliye Hukuk Hakimliğine verilen 28.05.2013 tarihli Bilirkişi Raporu'na göre Davalı tarafından yapılması gereken imalatlar toplamının yüzde 90,99'unun tamamlandığı, Tarafların anlaştıkları götürü bedel tutarı olan 373.000 TL'den işin tamamlanmış olan yüzde 90,99'luk kısmına tekabül eden (373.000 TL x 0,9099 =) 339.392,70 TL'nin Davacı tarafından Davalıya ödenmiş olması gerektiği, Davacının Davalıya yaptığı ödemelerin tamamının İnşaat Sözleşmesi ve Eser Sözleşmesi kapsamında yapılmış olduğu kabul edilerek, Davacının Davalıya 186.303,05 TL fazla ödemede bulunduğu, Davacı vekili tarafından Davalıya çekilen ... 7. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname (tebligat tarihi 09.07.2009) ile toplam bedeli 96.868,75 TL olan üç adet çekin (derhal) iade edilmesinin ihtar edildiği, İadesi ihtar olunan çeklerin bedeli olan 96.868,75 TL için 645,79 TL faiz hesaplandığı, Davacının Davalıya 186.303,05 TL fazla ödemede bulunduğu ve iadesi talep edilen çek tutarları üzerinden 645,79-TL. Faiz hak ettiği dikkate alınarak, davacının davalıya düzenlendiğini gösteren çek fotokopileri, çek numaralan ve tutarları itibariyle her bir çekin Davacı tarafından Davalıya teslime edildiğini gösteren Tahsilat Makbuzu fotokopileri, çeklerin ait olduğu ... Bankası'nın 24.10.2013 tarihli yazısındaki çek numarası, tarihi, tutarı, tahsil yolu, kime ödendiği, ibraz tarihi itibariyle verilen liste dikkate alınarak çıkarılan davacının davalıya çekle yaptığı ödemelerin dökümünü açıkça raporlarda bildirmiş olduklarını, 475.695,75 TL tutarındaki çek toplamından ayrıca Davacının dosyaya sunduğu 14.12.2010 kayıt tarihli dilekçesi ekindeki banka hesabı bilgisayar çıktısında, Davalıya 50.000,00 TL paranın internet yoluyla ödendiği bilgisi yer aldığını, bu çerçevede Davacının Davalıya yaptığı ödemelerin toplamı (475.695,75 TL + 50.000,00 TL =) 525.695,75 TL olarak hesaplandığını, Dava tarafları arasında imzalanan sözleşmelere göre işin toplam bedeli 273.000,00 TL' olduğu İmzalanan her iki sözleşmeden işe ilişkin ücretin GÖTÜRÜ BEDEL olarak tespit edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda işin maliyeti dikkate alınmaksızın, iş tamamlandığında, Davacının Davalıya 373.000,00-TL ödemesi taraflar arasındaki sözleşmelerin gereğidir. Dosyaya talimat yolu ile ibraz edilen ve ... Asliye Hukuk Hakimliğine verilen 28.05.2013 tarihli Bilirkişi Raporu'nda, "Proje ve sözleşme gereği yapılması gereken imalatlar toplamı KDV dahil 329.205,72- TL. dir. Yerinde mevcut olup faydalı ve zorunlular ile birlikte yapılan imalatların toplamı KDV dahil 299.529.47- TL. dir. Aradaki fark alındığında; meydana gelen fiyat farkı sözleşme yılı 2009 piyasa fiyatlarına göre yaptığı ve iadesi talep edilebilir olan fazla ödemeler toplamının, faiz dahil, 186.948,84-TL hesaplandığı, Sözleşmede öngörülen gecikme cezası ile ilgili olarak, 11.04.2009 kesin vade tarihinden 24.07.2009 Dava tarihine kadar geçen 104 günde, sözleşmeyle bağlanan günlük 1.000 TL gecikme cezası hesabıyla toplam gecikme cezasının 104.000-TL olarak hesaplandığı, Davacının Davalıdan Dava tarihi itibariyle talep edebileceği toplam alacak tutarının (186.948,84 TL + 104.000,00 TL =) 290.948,84 TL olarak hesaplandığı, Dava dosyasında, Davacının Davalının haksız eylemleri ile zarara uğratıldığına ya da sözleşmeye aykırılık sebebiyle Davacının zararının oluştuğuna dair bir tespit ya da belgeye rastlanmadığından Bilirkişi Kurulunca bu kapsamda görüş beyan edilmesi imkânı bulunmadığı, Dava dilekçesinde beyan edilen ve işin yaklaşık olarak 220.000 TL bedelli olduğu ve Davalının kötü niyetle ve fahiş bir bedelle 373.000 TL'ye işi üstlenmiş olduğuna dayandırılan gabin (aşırı yararlanma) iddiasını destekleyecek nitelikte bir belgeye Dava dosyasına Bilirkişi Kurulumuzca rastlanmadığı; ayrıca taraflar arasındaki sözleşmelerin götürü bedel içeren eser (istisna) sözleşmesi niteliğinde olması, her iki tarafın da TTK kapsamında tüzel kişiliği haiz sermaye şirketi olmalarının gabin iddiası konusunda bir değerlendirme yapmamıza imkân vermediği tespit, kanaat ve sonuçta olduklarını bildirmişlerdir.
Mahkememizin 24/10/2016 tarihli celsesinde alınan ara kararda davacı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itirazların değerlendirilmesi ve cezai şart açısından makul sürenin tespiti ile davacının talep edebileceği cezai şart miktarının ne olduğu belirlenmesi hususunda denetime elverişli bilirkişi ek raporu düzenlenmesi istenilmiş olup bilirkişiler tarafından 09/10/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda; Karayolları Genel Müdürlüğü - 4. Bölge sorumluluğundaki TEM otoyolu üzerinde Gerede ... mevkii ... istikametinde bulunan davacıya ait tesisin Genel Müdürlüğe onaya verilen l/500'lük Çevre Aydınlatma Projesinin dosyada bulunduğu görülmüştür. Bu projeye göre davacı ile davalı arasında anlaşma imzalanarak işin, iki aylık sürede davalı tarafından %20 işçilik+malzeme+kâr+KDV ile birlikte 373.000,00 TL.' ye (sözleşme bedeli) yapılacağı anlaşılmıştır. Elektrik işlerinin yapımında işçilik, aksi söylenmedikçe birim fiyatların içinde bulunmaktadır. Bu dosyadada bu şekilde olduğu görülmüştür, işin çabuk bitmesi amacıyla davacı tarafından davalıya ödemelerin yapıldığı, bu şekilde davalının gerekli malzmeleri hızlı temin ettiğinin görüldüğü, bu ödemeler rapor içinde verildiği, ancak, işin sözleşmede belirtilen süre sonunda davacıya teslim edilememesi nedeniyle Mahkeme sürecinin başladığı, Mahkeme süreci içinde bazı tespitler yapıldığı, bunlardan birinin taraflar arasında anlaşmaya varılan projeye göre yapılan maliyet hesabı olduğu, bu maliyet hesabında anlaşmaya varılan aynı şartlarla işin 329.205,72 TL.'ye yapılabileceği görüldüğü, bu durumda yapılan mukayesede sözleşme bedelinin davacı tarafın aleyhine olacak şekilde %11,74 'lük fark olduğu görüldüğünü, Yapılan iş götürü bedel üzerinden anlaşıldığından işin zamanında teslim edilmesi durumunda davacının itiraz hakkı olmayacağı, ancak yapılan tespitlerde bir takım imalatların davacının haberi olmadan değiştirildiğinin tespit edildiği, bu değiştirmeler teknik olarak, benzer işlerde bazı riskli noktalarla, Önceden öngörülen çevre aydınlığının sağlanamamış durumları gerçekleştiğinde yapılacağı, İşin davacı tarafından bitirildikten sonra mahallinde yapılan keşif neticesinde mevcut imalatlarla işin aynı şartlarda 299.838,54 TL.'ye yapılabileceğinin hesaplandığını, Bu meblağın projesine göre yapılan hesaplama olan 329.205,72-TL den farklı olmasının nedeninin tablolarda ayrıntısı görülen bazı imalatların yapılmaması yerlerine başka imalatların yapılması ve neticede kablo metraj ve kesitlerinin değişmesi olduğu, Sözleşme bedeli ile yapılan mukayeseye göre yeni imalatlarla birlikte 2009 birim fiyatları ve işçilik ile birlikte işin çok daha ucuza yapılabileceğinin görüldüğünü, Mahkeme Süreci başladıktan sonra davacı taraf davalının yaptığı iş miktarının dolayısyıla eksik iş miktarının metraj ve maliyet açısından ne olduğunu tespit ettirmek için ... Asliye hukuk Mahkemesinin 2009/59 D.iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını, mahalinde yapılan keşif neticesinde hazırlanan raporda verilen şartlarda yapılan işin 145.971,90-TL olduğunun hesaplandığını, Sözleşme bedeli ile yapılan mukaeyese de işin ilerleme yüzdesinin 145.971,90/373.000,00=%39,13 hesaplandığını,. Bu oranın çok düşük olup davalıya gerekli ek süre ve süreler verilse bile işin hızlı bir şekilde bitirilmeyeceğinden davacının sözleşmeyi fesh etmesinde haklı olduğu anlaşıldığını Davacı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itirazların değerlendirilmesi neticesinde; Davacı taraf itiraz yazısında bir önceki raporda belirlenen %90,99 bitirme oranına ve bu oran kullanılarak fazla ödeme yapılan 186.303,05 TL.'nin hesap yöntemine itiraz ettiğini, davacı taraf, davalı şirketi iş mahallinden uzaklaştırdığında, başka bir deyişle işi davalının elinden aldığında, sözleşmeye göre fiili olarak işin ilerleme yüzdesi 145.971,90/329.205,72 = % 44,35 hesaplandığını, bu hesaplamada 373.000 TL. sözleşme bedelinin belirgin bir şekilde yüksek olduğu ve iş bittiğinde bu bedele ve/veya yakınına ulaşılamayacağının kesin tespit edilmesi üzerine, 329.205,72 TL.'nin sözleşme bedeli olarak kullanılması gerektiği, bu açıdan davacı tarafın itirazında haklı olduğu görüldüğünü, O halde, işin davalının elinden alındığında, mevcut sözleşmeye bu ilerleme yüzdesi ile davalıya ödenmesi gereken tutar 0,4435 x 373.000 = 165.425,50 TL. olması gerektiği hesaplandığını, Oysa, davacı taraf davalıya bu iş için 525.700,75 TL. ödediği bilinmektedir. Aradaki fark, 525.700,75 -165.425,50 = 360.275,25 TL. davacı tarafın davalıya fazla ödeme yaptığı hesaplanmıştır. Cezai şartlar açısından makul sürenin ve davacının talep edebileceği cezai şart miktarının tespiti; sözleşmeye göre kesin vade tarihi olan 11.04.2009 tarihinden, 24.07.2009 dava tarihine kadar geçen süre için günlük 1.000 TL. üzerinden cezai şart olarak 104.000,00 TL. gecikme cezası davacı tarafından davalıdan talep etmesinde haklı olduğu görüldüğünü , dosya içeriğinde davacı tarafın davalıya gönderdiği ve tebligat tarihi 09.07.2009 tarihi olan noter ihtarnamesi bulunduğu, bu ihtarnamenin ayrıntısının bir önceki raporda verildiği üzere, ihtarnamede iade edilmesi istenen çeklerin açıklamaları bulunduğunu, bu çeklerin davalı tarafından geri iade edilmediğinden ve iş verilen 5 iş günü süresi sonunda bitirilmediğinden sözleşmenin tüm cezai şartlarının geçerli olduğu görüldüğünü, Davacı tarafından geri iadesi ihtar edilen çeklerin bedelleri toplamı 96.868,75 TL'dir. 09.07.2009 tarihinden dava tarihi olan 24.07.2009 tarihine kadar geçen 15 gün için, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca Reeskont işlemlerinde Uygulanan iskonto Oranı (% 16) esas alınarak gecikme cezası 645,79 TL. Hesaplandığını, bu değerlendirmeler doğrultusunda; davacının davalıdan talep edebileceği miktarın 360.275,25 + 645,79 + 104.000,00 = 464.921,04 TL. Olduğunu bildirmişlerdir.
Davacı vekili 22/12/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile işin gelmiş olduğu aşamada müvekkili şirket tarafından davalıya 165.425-TL ödeme yapılması gerekmekte iken 525.775-TL ödeme yapıldığı, 360.275,25-TL fazladan ödenen meblağa ve 645,79-TL işlemiş faizin davalıdan istirdadını ayrıca kesin vade tarihi olan 11/04/2009 tarihinden 24/07/2009 dava tarihine kadar geçen 104 günlük 1.000-TL den 104.000-TL lik gecikme tazminatının davalıdan tahsilini , işin davalı tarafından sözleşme ve projeye aykırı yapılmış olması ve tamamlanmamış olmasından dolayı müvekkili şirketin bu işi 3. Bir kişiye tamamlatması zorunda kalmasıyla ödemek zorunda kalacağı miktarın tespiti ve bu zararın tazmini talebinin atiye bırakıldığını beyan ederek ıslah harcını yatırmıştır.
Davacı ile davalı arasında 02/09/2009 tarihinde ... Çevre ve Saha Aydınlatma konusunu içeren eser sözleşmesi akdedildiği, işin 09/02/2009 tarihinde başlayacağı ve 10/04/2009 tarihinde biteceği toplam bedelinin 373.000-TL olduğu 10/04/2009 tarihinde işin tamamlanarak teslim edilmemesi halinde her gün için 1.000-TL gecikme cezasının ödeneceği, sözleşme kurallarına uyulmaması ve iş verenin talebi doğrultusunda işin yapılmaması durumda davacı tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edilebileceğinin kararlaştırıldığı, davacının incelemeye sunulan ticari defterlerinde yapılan inceleme ve davalıya verilmiş olan çeklerin tahsil edilmesi sonucunda davacının sözleşme bedeli olarak davalıya toplam 525.700,75-TL ödeme yaptığı, davalının işi sözleşmede belirtilen süre sonunda davacıya teslim etmediği, anlaşmaya varılan aynı şartlar için maliyet hesabının 329.205,72-TL olduğu, sözleşme bedelinin davacı tarafın aleyhine olacak şekilde %11.74 oranında fark yarattığı, eser sözleşmesinin götürü bedel üzerinden kurulduğu, mahallinde yapılan tespitlerde bir takım imalatların davacı tarafın haberi olmadan değiştirildiği, bu değişikliklerin teknik olarak benzer işlerde bazı riskli noktalarda önceden ön görülen çevre aydınılığının sağlanamaması durumlarda gerçekleşmesi gerektiği, iş bitirildikten sonra davacı tarafından mahallinde yaptırılan tespit neticesinde mevcut imalatların aynı şartlarda 299.838,54-TL yapılabileceğinin tespit edildiği, bu hesaplamanın davalı tarafından bazı imalatların yapılmaması veya başka imalatların yapılması veya kablo metraj ve kesintilerin değişmesinden kaynaklanan sözleşme bedeli ile yapılan imalatların 2009 birim fiyatları ve işçilik ile birlikte işin çok daha ucuza yapılabileceğinin ortaya çıktığı, davalı tarafından 145.971,90-TL lik işin mahallinde yapıldığının keşif neticesinde hazırlanan raporlardan anlaşıldığı, 145.971,90-TL lik yapılan işin 373.000-TL lik götürü iş bedeline oranlanması sonucunda davalının %39.13 oranında iş yaptığı, bu oranın çok düşük olduğu ve davalıya işin tamamlanması konusunda ek süre verilmesinin fayda sağlamayacağı, sözleşmenin feshinin haklı olduğu, davacı taraf tarafından davalı şirket iş mahallinden uzaklaştırıldığından fiili olarak işin ilerleme yüzdesinin bulunmasının sözleşme bedeli olarak aynı şartlarda iş yapımının 329.205,72-TL üzerinden olması gerekliliğine göre tespit edilmesi gerektiği, bu duruma göre davalının yapmış olduğu 145.971,90-TL nin 329.205,72-TL ye oranlanması sonucunda davalının yapmış olduğu iş oranının %44.35 TL olduğu, bu durumda davalıya ödenmesi gerekli olan tutarın 0.4435 X 373.000-TL=165.425,50-TL olduğu, davacı tarafından davalıya 525.700,75-TL ödendiği, ödenmesi gerekli olan 165.425,50-TL nin düşülmesi sonucunda davacının davalıya 360.275,25-TL fazladan ödeme yaptığı, davalının sözleşme ile yükümlendiği edimi 11/04/2009 tarihinde teslim edeceğini bildirdiği ancak 24/09/2009 dava tarihine kadar geçen süre içinde edimin teslim edilmediği, sözleşmede kararlaştırılan günlük 1.000-TL den 104 günlük cezai şartın davacı tarafından talep edilebileceği, bunun miktarınında 104.000-TL olduğu, davacının fazladan ödemiş olduğu 360.275,25-TL ve davacı tarafından geri iadesi istenen 96.868,75-TL lik çekin iade edilmemesi sebebi ile dava tarihine kadar 645.79-TL gecikme cezası talep edebileceği davacının 360.275,25-TL fazladan ödediği bedel 645.79-TL gecikme cezası ve 104.000-TL cezai şart olmak üzere toplam 464.921,04-TL alacaklı olduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık son kök ve ek bilirkişi raporu ile anlaşıldığından 464.921,04-TL tazminatın fazla ödeme bedeli olan 360.275,25-TL sine ve 104.000-TL' cezai şarta dava tarihinden itibaren davacı tarafından faiz oranı belirtilmediğinden yasal faiz işletilmek sureti ile davalıdan tahsiline, Davacı tarafından maddi zararına yönelik talep atiye terk edildiğinden bu talebe ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle
1-Davanın Kabulüne, Toplam 464.921,04-TL tazminatın, 360.275,25-TL sine ve 104.000-TL' na dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmek sureti ile davalıdan tahsiline,
2-Davacı tarafından maddi zararına yönelik talep atiye terk edildiğinden bu talebe ilişkin karar verilmesine yer olmadığına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 31.758,76-TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 135,00-TL peşin ve 5.069,69-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 5.204,69-TL'nin mahsubu ile eksik harç olan 26.554,07-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 5.204,69TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 5.240-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 32.546.84 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde, davacıya iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341.maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/03/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
Harç Beyanı
K.H.= 31.758,76-TL
P.H.= 135+5.069-TL ıslah harcı olmak üzere toplam=5.204,69- TL
B.H= 26.554,07-TL
Davacı yargılama gideri
4.900-TL bilirkişi ücreti
340,00- TL tebligat gideri
5.240- TL Toplam yargılama gideri