T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/526 Esas
KARAR NO: 2018/433
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 28/01/2005
KARAR TARİHİ: 16/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ /
Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu 28/01/2005 tarihli dava dilekçesiyle; taraflar arasında imzalanan 03/01/2003 tarihli sözleşmeye göre ...A.Ş.ye ait ... ili ... İlçesi, ... Beldesi, 29 pafta 8513 parselde ...A.Ş., fore kazıklı ve pasif ankraj ve püskürtme beton kaplamalı kalıcı şev koruması inşa etmeyi taahhüt ettiğini, bu işlemin iki aşamalı olup, birinci aşamada komşu 8512 parselden geçmekte olan Rusya-Türkiye doğalgaz ana iletim hattının ve bu boru hattı için ... tarafından inşa edilmiş fore kazık destek sistemini korumak için fore kazıklı iksa sistemi ile kalıcı iksa sisteminin inşası, ikinci aşama ise fabrika saha içi yollarının teşkilinde oluşacak şevlerin tutulması için pasif ankraj ve püskürtme beton uygulaması olduğunu, projenin toplamı 350.000-USD+KDV olup, birinci aşama bedelinin 283.300 USD+KDV olduğunu, ilk olarak hazırlanan ve İTÜ İnşaat Fak. Geoteknik Anabilim Dalı Öğretim Üyelerinden Prof.Dr...'den uygunluğu konusunda görüş alınan projenin uygulandığını, ancak birinci aşama kazıklarının bir kısmının kırıldığını ve başlık kirişinde çatlaklar meydana geldiğini, bu olaydan sonra birinci aşamaya ait fore kazıların yeterli görülmediğini ve ....A.Ş.tarafından Prof.Dr... ve ...Ltd.Şti. İle görüşmeler yapılarak ikinci bir proje hazırlandığını, ikinci sıra fore kazıklar inşa edildiğini, birinci sıra kazıkların hareket etmesi ve kırılmasının ilk projenin yetersizliğinden kaynaklandığını ve ikinci sıranın bu durumda gerekli olduğunu, yapılan hafriyat sırasında sel yatağı malzemesi ile karşılaşıldığından ve suya rastlanmadığından, ...A.Ş. Tarafından hazırlanan projenin ikinci aşamasının uygulanmasından vazgeçildiğini, projenin birinci aşaması ile ilgili olarak ...A.Ş.nin hatalı proje yaptığını, uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre projede değişiklik yapmadığı ve gerekli tedbirleri almadığını, ikinci sıra fore kazık uygulamasına sebep olduğunun iddia edildiğini, ....A.Ş.tarafından birinci aşamanın 283.300 USD+KDV bedeli olarak çeşitli tarihlerde toplam 461.865-YTL ödendiğini, ikinci sıra fore kazıklar için 600.000-YTL'lik ek harcama yapıldığını, ayıplı kabul edilen birinci sıra kazıklar için 100.000-YTL fazla ödendiğini bildirerek, ayıplı eserin kıymetinin noksanı nisbetinde iş bedelinin tenzili suretiyle fazla ödenen 100.000-YTL iş bedelinin ödeme tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müvekkili şirketin 26.192,59-TL bakiye iş bedelinden ve 5.018,87-TL ilave İnklometre yerleştirme bedelinden olmak üzere toplam 31.211,46-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine, uğranılan zarar ve ziyan için 50.000-YTL tazminatın 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 42.000-USD karşılığı 56.380,80-YTL cezai şartın 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereğince dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili vermiş olduğu 21/03/2005 tarihli cevap dilekçesinde; konu ile ilgili işlerin tutarı sözleşmede 350.000 USD + KDV olarak belirlendiğini, ikinci aşama işlerin müvekkili şirketin bilgisi dışında davacı tarafından hazırlanan projeye aykırı yapıldığını, hazırlanan projeye esas olan geoteknik bilgilerin davacı tarafından ... Ltd.Şti.ne Mayıs 2002'de hazırlatılan “İstinat projesi zemin tahkiki geoteknik değerlendirme raporu'na dayandığını, yer tesliminin davacı tarafından sözleşmede öngörülen zamanda yapılmadığını, 01/04/2003 tarihinde yapıldığını, birinci aşama işlerin 01/04/2003-01/08/2003 arasında 122 günlük sürede tamamlandığını, birinci kademede işler için bir gecikme söz konusu olmadığını, ikinci aşama işlere başlanması konusunda bir karar oluşturulmadığını, ikinci kademede pasif ankrajlı esnek bir istinat yapısının seçilmesinin sebebi meydana gelebilecek depremlerde bu tür esnek duvarların daha iyi dayandığının literatürde belirlenmiş olduğunu, bunun yerine kazıklı bir rijit istinat yapısının teşkil edilmiş olmasına rağmen, deprem yönünden son derece olumsuz bir durumun oluştuğunu, birinci aşama ile ilgili olarak hazırlanan projede fabrika kotunun +124.00 m'de bulunacağının öngörülmesine rağmen, bu kot mal sahibi tarafından hiçbir bilgi vermeden 2.50m daha kazı yapılarak +121.50m'ye indirildiğini, birinci aşamada ortaya çıkan deplasmanların bu kazının sonucu olduğunu, yapılan bu fazla kazının ... Sulh Hukuk Mah.nin ... D.İş sayılı dosyadaki delil tespiti yapan bilirkişiler tarafından hazırlanan raporda tevsik edildiğini, birinci aşama için yapılan işlerle Botaş tarafından inşaa edilen fore kazık destek sisteminin korunmasının tamamen yerine getirildiğini, davacının sözleşmedeki ikinci kademe işleri hiçbir sebep göstermeden kendisi deruhte ederek hazırlanan projede öngörülen pasif ankrajlı ve püskürtme beton korumalı iksa sistemi yerine kazıklı iksa sistemi inşa ettiğini, 50.000-YTL tazminat talebinin hiçbir mesnede isnat etmediğini, bir tazminat talebinin doğabilmesi için karşı tarafın kusurlu bir fiilde bulunması ve bu kusurlu fiilin de davacı nezdinde bu miktarda zarar ve ziyana neden olduğunun tevsik edilmesinin gerektiğini, davalı tarafın böyle bir kusuru olmadığı gibi böyle bir zarar ziyanın da söz konusu olmadığını bildirerek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İstanbul 12.ATM.nin 2005/525 sayılı dosyasında; davacı ....A.Ş.vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde, müvekkili ile davalı ...Tic.A.Ş.arasında 01/03/2003 tarihli bir sözleşme imzalandığını, davalıya sözleşme konusu işin teslimi ile 488.057,75-TL'lik fatura gönderildiğini, davalının 460.865.161-TL'lik ödeme yaptığını, 26.192,58-TL'lik borç bakiyesinin mevcut olduğunu, davalının bu borcu kabul ettiğini, toplam cari alacağın 29.743,10-TL'ye yükseldiğini, davalıya bu hususta ihtarname çekildiğini, vade farkına ait faturanın da düzenlenerek davalıya gönderildiğini, faturanın iade edildiğini, borcun da ödenmediğini, .. 2.İcra Müd.nün ... sayılı icra dosyası ile 31.211,463.079-TL üzerinden icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek itirazın iptaline, davalının %40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda HUMK.45 maddesi gereğince dosyanın mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, yargılamaya mahkememiz dosyası üzerinden devam olunmuştur.
... 8.İcra Müd.nün ... E.sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemesinde, ...A.Ş.tarafından, ...Tic.A.Ş.aleyhine toplam 43.206,93-TL üzerinden cari hesaba dayalı icra takibi yapıldığı, davalının yasal süresi içinde itiraz ederek takibi durdurduğu görülmüştür.
Birleşen İstanbul 4.ATM.nin 2005/78 E.sayılı dosyasında davacı ....A.Ş.vekili tarafından verilen dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında yapılmış sözleşmeye istinaden davacının fore kazıklı iksa sistemini ve pasif şev korumasını inşaa ettiğini, işin zamanında bitirilmiş olmasına rağmen, teslim için geçen süreçte vuku bulan ek sürelerin tamamen davalı şirketin sorumluluğu altındaki işleri zamanında yerine getirmemesi dolayısıyla gerçekleştiğini, teminat mektubunun hiçbir sebep ve gerekçe olmaksızın irad kaydedildiğini, irat kaydedilen 40.000-USD teminat mektubu bedelinin irat tarihinden itibaren dava tarihine kadar işlemiş yasal faizi ile birlikte tahsiline, teminat mektubunun haksız şekilde tazmin edilmesinden dolayı müvekkilinin uğradığı 300.000-USD manevi zararın davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, yapılan yargılama sonucunda dosyanın mahkememiz dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmiş, yargılamaya mahkememiz dosyası üzerinden devam olunmuştur.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda davacı ile davalı arasında BK nun 355 ve devam eden maddeleri uyarınca eser sözleşmesi kurulduğu, davalı yüklenicinin BK 357. Maddesi gereğince kendisine verilen projenin fenne uygun olup olmadığının gereği gibi araştırmadığı, imalatın muntazam icrasını tehlikeye koyacak hususları inşaatın yapımı sırasında öğrenmesine rağmen bunları işverene ihbar etmediği, olayda tam kusurlu olduğu, teknik bilirkişilerin kusuru paylaştırıcı raporlarına itibar edilmeyerek ayrık bilirkişi raporuna üstünlük tanınarak davacının ödemiş olduğu ücretin tamamı ile işin bir başka şahsa yaptırılmasından kaynaklanan zararının tahsilini talep edebileceği gerekçesi ile Asıl davada; 100.000-TL iş bedelinden 50.000-TL maddi zararlardan olmak üzere toplam 150.000-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans afaizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 26.192,59-TL bakiye iş bedelinden ve 5.018,87-TL ilave inklonometre yerleştirme bedelinden dolayı toplam 31.211,46-TL davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine, birleşen İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/525 E sayılı dosyasında açılan davanın reddine, birleşen 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/78 e sayılı dosyasında açılan maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Mahkememiz dosyasına ait 2011/11 Esas ve 2011/21 Karar Sayılı 28/09/2011 tarihli karar Davalı karşı davacı vekili tarafından 10/01/2012 tarihinde davacı karşı davalı vekili tarafından katılma yoluyla temyiz edilmiş olup, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı 'nın 2012/1993 Esas 2013/1868 Karar nolu 20/03/2013 tarihli bozma ilamında; "...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 03.01.2003 tarihinde imzalanan fore kazık imalatına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Sözleşmede davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Sözleşmenin bedeli 350.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırılmış ise de; 66.700,00 USD + KDV tutarlı 2. aşamanın yapımından sözleşmenin 5. maddesine dayanılarak iş sahibince vazgeçilmiştir. Yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen 1. aşama işin bedelinin 283.300 USD + KDV olduğu, bunun Türk Lirası karşılığının 488.057,00 TL olup, bu bedelden 461.865,16 TL'sinin ödendiği, bakiye 26.192,59 TL borcun kaldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, eserin ayıplı imâli ve ayıpların giderilme bedeli konusundadır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 360. Maddesinde eserin ayıplı teslimi halinde iş sahibinin kullanabileceği haklar sayılmıştır. Buna göre sözleşmeden dönebileceği gibi onarım yapılmasını veya ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Yine anılan madde hükmünce yüklenicinin kusurlu davranışı nedeniyle uğradığı zararların da tazmini istenebilir.
Eldeki asıl davada iş sahibi ayıp oranında iş bedelinden indirim talep etmiş, ayrıca zarar isteminde bulunmuştur. Davalı yüklenici ise, eserde ayıp bulunmadığını, nitekim doğalgaz boru hattında herhangi bir arıza meydana gelmediğini, davacının işyeri ruhsatını vermediği gibi projeye aykırı imalâtı olduğunu ve 2. kısım imalâtını güçlendirmek için yaptığı masrafları kendilerinden isteyemeceğini savunmuştur. Gerçekten ... tarafından iş sahibi aleyhine açılan davada, potansiyel heyelan bölgesinden boru hattının geçirildiği, ... Ltd. Şti.'nin kusuru bulunmadığından tazminat isteminin reddine karar verilmiş, karar, temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Eldeki davada yüklenici, projenin tarafından hazırlandığı ve inşaa amacına uygun olduğunu, projenin hatalı ve yeterli olmamasından doğabilecek tüm sorumlulukları üstlendiğini, arazi şartlarından iş sahibi tarafından bilgilendirildiğini, sözleşmenin "Müteahhidin Edim ve Sorumlulukları" başlıklı 2.1. maddesinde kabul etmiştir. Eser sözleşmelerinde, iş sahibinin zarar gördüğü hallerde, yüklenicinin sorumluluğu, BK. 356/ilk maddesinden kaynaklanır. Anılan madde hükmüne göre yüklenicinin sorumluluğu, aynı Yasanın 321. maddesinde belirtilen, işçinin hizmet akdindeki sorumluluğu gibidir. 6098 sayılı Borçlar Yasasının 471. maddesinde yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğu, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış ölçüsünü esas almak biçiminde düzenlenmiştir. İş sahibinin zarara uğramasından kaçınmak, yüklenicinin özen borcu gereğidir. Özen borcu, BK. 96. maddesindeki (TBK. 112. madde) sorumluluğunun özel biçimidir. Yasa koyucu, ıstisna akdinde sorumluluğu akdin sonucuna bırakmamış, özel hüküm getirmiş olmakla özen borcuna nedenli önem verdiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş sahibi, sadece zararın varlığını ve miktarını ispatlamakla yükümlüdür. Zararın doğmasında kasdı olmadığını, kusur ve dikkatsizliği bulunmadığını, her türlü önlemi aldığını, beklenen özeni gösterdiğini ispat külfeti ise yükleniciye aittir. (HGK. 12.10.1994 gün ve 1994/15-265 E. 1994/600 K.).
Somut olayda, tarafların kusur ve zararları konusunda bilirkişi incelemeleri yaptırılmış ise de alınan raporlar yukarıda değinilen genel hükümlere uygun incelemeyi içermediğinden hükme dayanak alınamaz. Zira iş sahibinin zararı yüklenicinin itirazlarına karşın, iş sahibinin dava dışı şahıslardan aldığı faturalar esas alınarak hesaplanmıştır. Mahkemece de bu ödemelerin iksa sisteminin tümüyle kullanılamaz olmasından kaynaklandığı kabul edilerek hükme varılmıştır. Oysa mahkemenin bu kabulü, eserin tümüyle reddedilmeyip ayıplı kısmın bedelinin indirilmesine dair davadaki talebe aykırıdır.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca, yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetiyle mahallinde keşif yapmak suretiyle iksa sistemindeki ayıbın, yüklenicinin fen ve tekniğine, projesine aykırı davranışından mı yoksa iş sahibinin 2. etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalâttan mı kaynaklandığı hususu denetime elverişli biçimde saptanmalı, yüklenicinin ayıplı imalâtının 1. kısım işin toplam bedeli olan 283.300,00 USD + KDV bedel karşılığı 488.057,00 TL'den indirilerek hakettiği iş bedeli alacağı bulunmalı, bundan ihtilâfsız ödeme tutarı 461.865,00 TL de düşüldükten sonra, fazla ödeme var ise asıl davada, kalan alacak var ise birleşen davada hüküm altına alınmalıdır.
Yüklenici ... A.Ş.'nin kesin teminata ilişkin birleşen davasına gelince; sözleşmenin 2.8. maddesince alınan 40.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun iş sahibi tarafından irad kaydedildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin anılan maddesinde, irad kaydedilen teminat bedelinin yüklenici borcuna mahsup edilemiyeceği, dolayısıyla cezai şart niteliği bulunmadığından asıl davada alınacak bilirkişi raporuna göre yüklenicinin borçlu çıkması durumunda teminat bedelinin de borçlarına mahsubuna, kalan teminat bedelinin yükleniciye iadesine karar verilmelidir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle, talep aşılarak verilen karar, usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulmasına..." şeklinde hüküm oluşturulmuştur.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığı 'nın 2012/1993 Esas 2013/1868 Karar nolu 20/03/2013 tarihli bozmasından gelen dosyamız yeni esas alarak Mahkememizin 2014/526 Esas Sayılı dosya nosunu almış olup yargılamaya bu esas üzerinden devam olunmuştur.
Mahkememizin 07/07/2014 tarihli celsesinin bir nolu ara kararı gereği;" Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda mahallinde keşif yapmak suretiyle iksa sistemindeki ayıbın yüklenicinin fen ve tekniğine, projesine, aykırı davranışlardan mı yoksa iş sahibinin 2.etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan mı kaynaklandığı hususunun saptanması, yüklenicinin ayıplı imalatının 1.kısım için toplam bedeli olan 283.300 Usd + Kdv bedel kaşılığı 488.057 TL'den indirilerek hak ettiği iş bedeli alacağının bulunması ihtilafsız ödeme tutarı olan 461.865 TL'den düşüldükten sonra fazla ödeme olup olmadığının belirlenmesi açısından keşfen inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, mahallinde yapılan keşif sonucunda ibraz edilen 22/12/2015 tarihli raporda; iksa sistemindeki ayıbın yüklenicinin fen ve tekniğine, projesine aykırı davranışlarından olmadığını ve iş sahibinin 2. Etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan kaynaklandığının görüşünde olduğunu bildirmişlerdir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları neticesinde bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup; bilirkişi heyeti tarafından sunulan 09/11/2016 tarihli raporda; davacı karşı davacının iddiaları ve cevaplarına ilişkin bilirkişiler tarafından kazıkların durumuna ilişkin bir tespit yapılmış fakat bilimsel bir açıklama yapılmadığını, hazırlanan raporda dava konusu kazıkların değiştirilen ve uygulanan ön sıra kazıklarla oluşturulan iksa sistemine göre değerlendirilmesi yapıldığını, kazıkların düşük kayma mukavemetine sahip eğimli zemin tabakaları içinde inşa olunduğunu, bu kazıklardan önce bu arazide bir heyelan durumu söz konusu olduğunu, bu sebeple 3 sıra kazıklı iksa sistemi birlikte çalışan bir mühendislik yapısı olarak arazi zemin durumu gözönünde bulundurularak projelendirilmesi gerektiğini, Böylesi bir uygulama ile dava konusu olduğu, 2. Sıra kazıkların uygulanmasının doğru bir çözüm olduğu iddiası arazide karşılaşılan olumsuzluklar düşünüldüğünde doğru olmadığı kanaatinde olduklarını, Kazık boylarının yetersizliğinden dolayı kazıkların kırılması değil genel bir göçmenin ortaya çıkacağı açık olduğunu, Buna göre zemin parametrelerinin arazi zemin şartlarına uygun olmadığı iddiası geçerli olmadığını, Sahada karşılaşılan olumsuzluklar inklinometre ölçümleri ve kazık deformasyonlan ile tespit edildiğini, Bu tespitlerden yola çıkılarak yapılacak geri analizlerle zemin parametreleri arazi şartlarına uygun hale getirilebilir ve gerekli tedbirler alınabileneceğini, 2c'de İlk projede +124 m olarak ön görülen bina temel kotunun +121.5m'ye indirilmesinin birinci sıra kazıklarda meydana gelen deformasyonlara etkisi bulunmadığı ve meydana gelen hareketin bina için yapılan kazı başlangıcının oldukça öncesine dayandığı belirtildiğini, arazi zemin şartlan düşünüldüğünde kazı kotları birinci sıra kazıkların davranışında etkildir. Yapılan analizler de bunu ortaya koyduğunu, Hareketin başlangıcının bina için yapılan kazı başlangıcının oldukça öncesine dayanması iddiası tarih, kazı kotu ve deplasman değeri olarak ortaya konmadığı için üzerinde şu değerlendirmeler yapılabildiğini, +133m kotuna yapılan kazı dolayısı ile kazıklarda bir miktar yer değiştirme oluşması bekleneceğini, Bu yer değiştirmeler kazıklarda bir takım olumsuzluklara yolaçacak mertebelerde ise bu durumda önlemler alınması ve önünde kazı yapılmaması gerektiğini, Böylesi bir durum arazi kazıkların rij itliklerinin yeterli olmadığını göstermekte olup önünde yapılacak kazının deformasyonlan artıracağı açık olduğunu, 2d'de Eserdeki ayıbın zemin paremetrelerinden kaynaklandığı bir kez daha belirtilmiş ve foraj sırasında farklı zeminlerle karşılaşıldığı fark edilerek proje değişikliğine gidilmediğinden kaynaklandığı iddia edildiğini,
Zemin parametrelerinin foraj da yetersizliğinin belirlenmesi durumunda zemin parametrelerinin bu duruma göre güncellenmesi ve tasarım için yapılan analizler güncellenen zemin parametreleri ile tekrar yapılarak uygulanabilirliğinin kontrol edilmesi gerektiğini, Dava dosyasında yer alan en ön sıra kazıklar için ... Ltd. Şti tarafından yapılan analiz sonuçlarına bakıldığında, bu tasarım için analizlerde arka zemin için malzeme parametreleri olarak kaymamukavemeti açısı, =30 ve kohezyon c=0 kPa değerleri kullanılmış olup bu değerler yetersiz parametre kullanıldığına ilişkin iddia ile çelişmekte olduğunu, dava konusu bu kazıkların arkasındaki zemin kütlesini tutmakta ve kazının genel göçmesine karşı katkı sağladığını, 3 no'lu maddede özetle iksa sisteminin birinci aşamasının uygulaması sırasında zeminde ... Ltd. Şti. tarafından elde edilen ve projenin hazırlanmasında kullanılan zemin özelliklerinden farklı ve çok daha kötü özellikli sel yatağı bir zemin oluşumu ile karşılaşıldığı belirtilerek bu durumun projedeki yatay zemin itkilerinin hesabına teşkil eden zemin parametrelerinin karşılaşılan bu yeni durumu doğru olarak yansıtmamasına ve daha büyük etkiler altında kalmasına sebep ve olmuş ve iksa sisteminde büyük deformasyonlara ve bazı kesitlerde kırılmalara neden olduğu belirtilerek Zetaş'm durumdan haberdar olduğu ve gerekli önlemleri almadığı; gecikmeli olarak 3.12.2003 tarihinde bitirilen kazıklarda deformasyonların farkına varılması üzerine kazı çalışmalarının +133/+134 kotunda durdurulduğu, muhtemel bir mobilizasyonu önlemek ve pasif etkiyi artırmak için de fore kazık iksa duvarını 10-20m daha geride bırakıldığı; bu aşamada Zetaş'ın hazırladığı projenin sözleşmede tarif edilen maksadı karşılamayacağının belirmesi üzerine işverenin danışman Prof. ... ve ... Ltd. Şti'den yardım talep ettiği, yapılacak değişikliğin kendilerine bildirildiği; buna dayanarak bilgilerinin olmadığının doğru olmadığı, ... Ltd. Şti taarfından hazırlanan ve sözleşme eki projeyi onaylayan Prf. Dr. ... tarafından uygun görülen projede 2. Sıra iksa perdesi önerildiği, bunun Terrasan tarafından Şubat 2004'te inşa edilmeye başlandığı belirtilmiştir. Ayrıca aynı maddede Prof. Dr. ... tarafından yapılan incelemeye dayanarak kazık başlığında çatlaklar bulunduğu ve kazıkların dönme yaptığı, bunun henüz tehlikeli boyutlara ulaşmamasına rağmen kazık başlığında çatlaklar bulunduğu; bu suretle sözleşme eki projenin karşılaşılan farklı zemin parametreleri sebebiyle yetersiz kaldığı ve proje değişikliğine gidilmek gerektiği ve davalının inşa ettiği birinci sıra kazıklarda deformasyon ve kırılmaların meydana geldiğinin anlaşıldığını, Malzeme parametrelerinin yetersizliği bu maddede de belirtilmiş olup yetersiz parametre tespitinin yapılması durumunda ilave zemin araştırmaları yapılarak zemin parametreleri arazi şartlarına uygun hale getirilmesi ve bu aşamadan sonra inşa edilecek kazıklar için bu parametreler ile yola devam edilmesi gerekmektedir. Oysa üçüncü sıra kazıkların analizinde birinci sıra kazıkların analizinde kullanılandan daha yüksek kayma mukavemeti parametreleri alındığını, Birinci sıra kazıkların önünde +133/+134 kotlarına kazı yapıldığında kazık başlığında çatlaklar bulunduğu ve kazıkların dönme yaptığı, bunun henüz tehlikeli boyutlara ulaşmamasına rağmen kazık başlığında çatlaklar bulunduğu tespiti yapıldığı halde birinci sıra kazıklarda ortaya çıkan bu olumsuz durum için herhangi bir mühendislik çalışması ile bu olumsuzlukların nedeni saptanmadan farklı bir iksa önerisi getirildiğini, Bu iksa önerisi ile imal edilmiş birinci sıra kazıkların 12m önünde 1 lOcm aralıklı lOOcm çapında 16.0m uzunlukta fore kazıklar tasarlandığını, Birinci sıra kazıkların 12m önünde ikinci sıra kazıkların yapılması ile birinci sıra kazıkların yapılacak kazılardan etkilenmeyeceği düşünüldüğünü, Oysa arazi eğimi ve zemin şartlan göz önünde bulundurulduğunda birinci sıra kazıkların 12m önünde yapılan kazıdan birinci sıra kazıklar etkilendiğini, yapılan gerilme-şekil değiştirme analizleri bu durumu gösterdiğini, 4 No'lu maddede belirtilen raporumuzdaki sözleşme feshi ve kazıkların tamamlama tarihinin hatalı olduğu ve davalının beyanlarına itibar etmek sureti ile taraflı hareket ettiğimiz iddia edildiğini, fazla doküman içeren bu davada, sadece davalının beyanlarını değil davacının da beyanlarını incelendiğini, tarihlerde yapılan bu hatanın heyetin geoteknik mühendisliği açısından görüşlerine kesinlikle bir etkisi bulunmadığını, 6. Maddede, raporda inklinometre okumaları değerlendirilirken ara okumalara yer verilmediği belirtilerek 12/08/2003 ile 27/01/2005 tarihleri arasındaki inklinometre okumalarından bahsedilmiş, 3 nolu inklinometrede 2003 sonunda 32mm'ye ulaşan bir okuma olduğu ve bunun İksa Raporunda sunulan deformasyon hesabı ile bulunan 20.5mm değerinden daha büyük olduğu; 10/02/2004 tarihli inklinometre okumalarında ise 80mm'ye ulaşan deplasman gözlendiği; bütün bunlardan 10.02.2004 tarihinde kazıkların hesaplanandan daha büyük deplasman yaptığı, 2 ve 3 No'lu İnklinometrelerin önündeki kazıkların kırıldığı belirtilerek buna ilişkin arazi fotoğrafları verilmiş, Prof. Dr. ...'in ilgili yazılarında ve Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından düzenlenen ilk bilirkişi raporuna atıf yapıldığını, İnklinometre ölçümlerini değerlendirirken kazı kotlarını gözönünde bulundurulması gerektiğini, 2003 sonlarında alınan okumalarda yanal yer değiştirmenin en büyük değeri 32 mm olarak ölçüldüğü belirtildiğini, Bu tarihte kazı kotu +133/+134m kotlarında olduğu anlaşılmaktadır. 13/04/2004 tarihinde çekilen fotoğrafa bakıldığında imalatı devam eden +126.0 m kotundaki ikinci sıra kazıkların önünde kazı yapılmış olduğu görüldüğünü, Bu fotoğrafın 10/02/2004 tarihindeki inklinometre okumalarındaki değişimlerin arazideki kazı faaliyetlerinden kaynaklandığını göstermekte olup bu konudaki görüşümüzü doğruladığını,9.Maddede, inklinometre okumaları ile kazı kotları arasındaki ilişkiye ilişkin değerlendirmenin anlaşılmadığı belirtildiğini, heyet tarafından sehven tarihi hatalı yazıldığını, Doğrusunun "10/12/2003 tarihinde alınan bu ölçüm değerlerinin kazı faaliyetlerinden etkilendiği anlaşıldığını, Bu tarihte alınan ölçümlerin sözleşmede kabul edilen kazıkların önündeki kazı kotunun +133.0m'e indirilmesi durumuna karşı geldiği düşünülmektedir." şeklinde olduğunu, l0..Madde'de, bilirkişi raporunda kazıklarda ortaya çıkan olumsuzluklara rağmen kazıya devam edilmesi ve bu durum için yapılması gereken mühendislik uygulamasına ilişkin değerlendirmenin kazıkların deplase olduğunu ve zorlandığını ve buna bağlı olarak kazık başlığının kırılmış olduğunun kabul edildiği bildirilerek bu durum karşısında yüklenicinin sözleşmedeki sorumluluğunu yerine getirmediği ve buna mukabil faaliyet konusu tekstil olan iş sahibi müvekkil şirketi sorumlu tutmanın tezat olduğu iddia edildiğini, bu konuda bir tespitte bulunarak dava konusu iksalı kazık projelerinde izlenmesi gereken mühendislik yaklaşımını belirtildiğini, bu konudaki hukuki ve mali değerlendirmenin konunun uzmanı bilirkişilerce yapılması gerektiği düşünüldüğünü, 12. Madde'de bilirkişi raporumuzda verilen sayısal analizler ile sahadaki kazıkların modellenmesinin kabul edilebilir yaklaşım olduğu kabul edilerek zemin parametrelerinin doğru tayin edilmesi gerektiği, yapılan modellemede "Fore Kazıklı İksa Sistemi ve pasif Ankrajlı ve Püskürtme betonlu şev koruması proje şartlarına uygun olmayıp aslında oluşan kırılma ve göçmeleri, fiili son durumun bir sonucu olarak değerlendirilmektedir" denmekte ve modellemenin yanlış, büyük deplasmanların ve bağlı kırılmaların meydana geldiği proje şartlarına uygun olmadığı, modellemedeki en büyü yanlışın ise kullanılan malzeme parametrelerinin ... Ltd. Şti'nin hazırladığı parametreler ile olduğu belirtilmekte ve Masrafları taraflarınca ödenmek üzere yeterli miktarda sondaj yaptırabilecekleri teklif edilmekte ve bunların sonucu etkileyeceği iddia edildiğini, bilirkişi heyeti tarafından yapılmış olduğu sayısal modelleme dava konusu kazıkların hasar görmesinde önünde yapılan kazıların etkisi olduğunu göstermek üzere olup sahada ölçülen deplasmanları birebir karşılayacak sonuçları elde etmek olmadığını, Bu durum dava konusu birinci sıra kazıkların önündeki iki sıra kazıklarla desteklenmiş kazıları yapmadan önce gerçekleştirilmesi gereken bir durumda olmadığını, Yapılan sayısal analizlerin Fore Kazıklı İksa Sistemi ve pasif Ankrajlı ve Püskürtme betonlu şev koruması tarafımızdan modellenmemiş olup bu konuda yapılan değerlendirmenin amacı tarafımızca anlaşılamadığını, Modellemenin yanlış, büyük deplasmanların ve bağlı kırılmaların meydana geldiği proje şartlarına uygun olmadığı iddiasına heyet olarak katılmadıklarını, Birinci kademe kazıda kazıklarda hesaplanan yatay yer değiştirmeler 8.0cm olup bu değer ölçülenlerden çok farklı olmadıklarını, Bu değerin birinci kademe kazıda sorun olabileceğine işaret ettiğini, Kullanılan kayma mukavemeti parametreleri ... Ltd. Şti'nin önerdiği değerler olduğunu, böylesi eğimli bir arazide inşa edilmiş kazıklarda büyük deplasmanlar ve kırılmaların olduğu durumda önünde kazı yapılmayacağı düşünülmekte olduğunu, yeni sondajlar yapılarak zemin parametrelerinin saptanması ve bunlara göre analizler yapılmasının mahkemenin takdir edeceği bir durum olduğunu, Bu çalışmaların ikinci sıra kazıkların tasarımından önce yapılması gerektiğini bildirmişlerdir.
Bilirkişi kök ve ek raporunun itiraza uğraması ve hüküm vermeye elverişli olmaması sebebi ile hukuki nitelendirmesi mahkememize ait olmak üzere sadece teknik bilirkişilerden oluşan heyet ile inceleme yapılarak önceki bilirkişilerin sunmuş oldukları raporlar arasındaki çelişkilerde giderilmek suretiyle yargıtay bozma ilamı da kapsamında iksa sistemindeki ayıbın yüklenicinin fen ve tekniğine projesine aykırı davranmasından mı yoksa iş sahibinin 2.etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan mı kaynaklandığı hususunun tespit edilerek yüklenicinin 1.kısım ayıplı imalat bedelinin ne olduğunun tespiti ile toplam iş bedelinden düşülerek hak ettiği kısmın ne miktar olduğunun tespitine karar verilmiş olup bilirkişiler tarafından ibraz edilen 09/02/2018 tarihli bilirkişi raporunda; "Bu davaya konu olan İş için taraflarca 03.01.2003 tarihinde imzalanan sözleşmenin konusu Davalı müteahhidin gerek Davacı tarafından başlanacak olan fabrika inşaatının ve gerekse de komşu parselden geçmekte olan Rusya-Türkiye doğal gaz ana iletim hattını ve bu boru hattı için Botaş tarafından inşa edilmiş olan fore kazık destek sistemini korumak maksadıyla davaya konu arsa için yine Davalı müteahhit tarafından hazırlanmış olan projeye uygun olarak fore kazıklı iksa sisteminin ve pasif ankraj+shotcreteli kalıcı şev korumasının inşasıdır. Sözleşmede Müteahhidin Edim ve Sorumlulukları başlığı altında projenin hatalı ve yeterli olmamasından doğabilecek tüm sorumlulukların müteahhide ait olduğu ve... A.Ş. tarafından Davacı iş sahibi aleyhine açılmış olan derdest davaya konu teşkil eden olay ve ihtilaf ve arazi şartları konusunda müteahhidin iş sahibi tarafından bilgilendirildiği belirtilmiştir.
Dolayısıyla, bu davaya konu olan İş'in temel nedeni daha önce heyelan meydana gelmiş bir bölgede yapılacak olan fabrika inşaatı kapsamındaki kazıların güvenliğinin sahaya ve arazi koşullara uygun bir iksa sistemi ile sağlanmasıdır.
Davalı ...Ş.'nin uzmanlık alanı olan ... mühendisliği disiplini tam da budur: Araziyi ve mühendislik eserini etkileme olasılığı olan tüm şartların ve arazi ve çevresinin tarihçesinin izleri sürülerek ve mevcut bilgiler derlenerek gerçeğe en yakın tasarım parametrelerine ve yeraltı suyu ile sızıntı suları koşullarına uygun analiz yapmak. Bir önceki bölümde açıklandığı üzere bu vakada Davalı ...Ş.'nin projelendirme aşamasında geoteknik mühendisliği ilkelerine, fen ve sanat kurallarına uygun bir tasarım gerçekleştirmediği ve işin uzmanı olarak üstlendiği imalatın kalitesi, yeterliliği ve güvenliği konusunda gerekli özen ve sorumluluğu göstermediği anlaşılmaktadır. Bunun sonucu olarak bu olaydan yaklaşık 7 yıl önce aynı hattın yaklaşık 30 metre yukarısında oluşan heyelanın benzeri tekrarlanmıştır. Sahada mevcut su akış (sel) yatağının bulunduğu kesiminde iksa sisteminde projede öngörülenden fazla yatay yer değiştirmelere çok kısa bir sürede ve gözle görülür şekilde ulaşılması üzerine ve daha önce projeye uygundur onayı veren Prof.Dr. ...'in de bu harekete dikkat çekip ikinci sıra kazıklı iksanın" yapılması gerektiğini belirtmesi üzerinde Davacı ... A.Ş., Davalı ...Ş. tarafından gerçekleştirilmesi planlanan ve sözleşmede ikinci etap olarak adı geçen kalıcı pasif ankrajlı+shotcreteli iksa sisteminden vazgeçmiş ve kazı güvenliğini sağlamak amacıyla ... A.Ş. ile anlaşarak, ikinci sıra fore kazıklı iksa sisteminin imalatına başlanmıştır. Bu imalatın başladığı Şubat 2004'ün hemen öncesinde ... A.Ş. tarafından projelendirilip imal edilmiş olan birinci sıra kazıklı iksa sisteminde projede öngörülenin ötesinde bir hareket oluşmuştur..Dolayısıyla iksa sistemindeki ayıbın iş sahibi Davacımn 2. Etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan kaynaklandığını söylemek doğru bir çıkarım olmayacaktır. Bu ikinci sıra kazıklı iksa imalatının Davalı tarafından imal edilmiş olan birinci sıra fore kazıklı iksanın hareketinin artmasında etkisi olma olasılığı bulunsa da, burada asıl kusur ve öngörülmeyen mertebelerde hareketin başlangıcı henüz ikinci sıra iksa imalatına başlanılmasından öncedir. Bilirkişi heyeti tarafından, tarafların iddiaları ve dava dosyası kapsamında yer alan bilgi, belge ve bilirkişi raporları üzerinde yaptığı incelemeler sonucunda:
Davalı yüklenici firma ... A.Ş.'nin davaya konu olan fore kazıklı iksa projesini fen ve sanat kurallanna uygun olarak projelendirmediği ve eser sözleşmelerde ifade edilen özen borcundan doğan yükümlülüğü yerine getirmemiş olduğu sonucuna vanlmıştır. Bu sebeple, olaydaki kusur oranının 4/8 Davalı ... Teknolojisi A.Ş. tarafından hazırlanmış olan ... Boru Hattı Önü İksa Projesi Hesap Raporu (rev.l)' başlıklı 28.11.2002 tarihli hesap raporunda onay mührü bulunan ve davaya konu olan fore kazıklı iksa sistemi için Esenyurt Belediyesi tarafından verilen 21.03.2003 tarih ve 2002/2532 sayılı ruhsat belgesinde yapı denetim firması olarak adı geçen Uzman Yapı Denetim A.Ş.'nin 1/8 oranından kusurlu olduğu, projelendirme aşamasındaki kusur ve eksiklikler, proje ve ilgili paftaları kontrol edip onaylayan Prof.Dr. ...'in de sorumluluğu olduğu anlamına gelmektedir. Bu nedenle Prof.Dr. ...'in bu sorumluluğa karşılık gelen kusur oranının 1/8 olduğu, ... İli, ... İlçe Belediyesi tarafından davaya konu olan fore kazıklı iksa sistemi için 21.03.2003 tarih ve 2002/2532 sayılı ruhsat verilmiştir. Heyelan geçmişi olduğu malum olan ve imar planlannda önlemli alan ve heyelan bölgesi olarak ilan edilen bu bölgede yapılacak her türlü inşaat faaliyetinin Belediye tarafından titizlikle incelenerek ruhsatlandırılması gerektiği açıktır. Bu bağlamda, ... Belediyesi'nin 2/8 oranında kusurlu olduğu,görüş ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi heyetinin kendisinden görüş bildirmesi talep edilen ayıplı imalat bedelinin ne olduğunun tespiti ile toplam iş bedelinden düşülerek Davalı yüklenicinin hak ettiği kısmın ne miktar olduğunun tespiti bağlamında Davalı ...Ş. tarafından projelendirilip imalatı gerçekleştirilen toplam 302 metre uzunluğundaki birinci sıra fore kazıklı iksa sisteminin 50 metre uzunluğundaki kesiminde aşırı hareket ve akabinde göçme meydana gelmiş olduğunu göz önüne alarak ayıplı kısmın en az 50 metre olduğunu bir başka deyişle toplam İş'in en az % 16.5 oramnda veya ancak iksa sistemlerinin bütünselliğinin söz konusu olduğu, göçmenin sadece 50 metrelik kesimde meydana gelmesine karşı alınacak önlem olarak sadece 50 metre uzunluğundan yeni bir iksa sisteminin imal edilmesinin yeterli olmayacağı ve belirli bir segmentte başlayan bir hareketin bu kadar bir genişlikle sınırlı kalacağının kabulünün doğru bir yaklaşım olmayacağı da dikkate alınmalıdır. Bu noktada, daha önce Botaş hattının bulunduğu kesimde ve bu davaya konu olan iksanın yaklaşık 30 m uzağında meydana gelen heyelana ait fotoğraflarlar da incelenmiştir. Belirgin bir segmentte meydan gelen heyelanın her iki tarafındaki zeminde meydan gelmiş olan ayrılma, çatlak ve yer yer hareketler oldukça belirgin olarak izlenebilmektedir. Bu veri de dikkate alınarak, ayıplı ve bu sebeple önlem alınması gereken kısmın 50 metre ile sınırlı tutulmasının doğru olmayacağı kanaatine varılmıştır. Hareketten etkilenen ve önlem alınması gereken bu genişliğin ne olacağı konusunda dava dosyasında yer alan ve Bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanmış olan 09.02.2007 tarihli bilirkişi raporu ve 10.01.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda ifade edilen görüşlere katılan Bilirkişi heyetimiz kusurlu kısmın gerektireceği ek müdahale bedelinin toplam İş'in 1/6'sından daha büyük olacağı, bu oranında 1/4 olarak kabul edilmesinin uygun olacağı, Bir kez ayıplı kısmın oranına karar verildikten sonra sıra davaya konu olan İş'in toplam bedeline gelmektedir. ... A.Ş. tarafından Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığına sunulan 28.01.2005 tarihli dilekçede, götürü iş bedeli olarak KDV hariç 350.000 USD olarak belirlendiğini, uygulamasından vazgeçilen projenin ikinci aşamaısna tekabül eden 66.700 USD'mn tenzili suretiyle iş bedelinin 283 300 USD karşılığı 413,608,263,480 TL ve bu miktara %18 oranında 74,449,487,426 TL KDV ilavesiyle toplam 488,057,750,906 TL olduğunu, davalı müteahhide iş bedeli olarak muhtelif tarihlerde olmak üzere toplam 461,865,161,000 TL ödenmiş olduğunu ifade etmiştir. Bu rakamlar farklı Bilirkişi raporları ile de uyuşmaktadır.Davalı tarafından dilekçenin verildiği tarih olan 28.01.2005 itibariyle toplam iş bedeli olan 488.057.750.906 TL'nin İş'in ayıplı kısmı olan 1/4'üne karşıklık gelen değeri KDV dahil 122.014.437.726- TL. belirlenen kusur oranlan ve Davacının Davalıya henüz ödemediği miktar ile teminat mektubu karşılığı Bankadan tahsil ettiği miktar göz önüne alınarak; Davalı ... Teknolojisi A.Ş.'nin ayıplı kısmın bedeli olarak değerlendirdiğimiz KDV dahil 122.014.437.726 TL bedel için 4/8 oranında kusurlu olduğu ve bunun da 61.007.218.863 TL'ye tekabül ettiği, ancak Davacının Davalı ...Ş.'ye ödememiş olduğu 26.192.589.906 TL ile teminat mektubu karşılığı Bankadan tahsil ettiği 40.000 USD karşılığı olan 53.148.000.000 TL'nin toplamının 79.340.589.906 TL olduğu ve bu durumda Davacı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin Davalı ... Teknolojisi A.Ş'ye 28.01.2005 tarihi itibariyle (79.340.589.906 - 61.007.218.863) = 18.333.371.043 TL ödemesi gerektiği, Uzman Yapı Denetim A.Ş.'nin Davacı Caan Tekstil ve Turizm San. ve Tic. A.Ş.'ye 28.01.2005 tarihi itibariyle (1/8x122.014.437.726) = 15.251.804.714,75 TL ödemesi gerektiği, Prof.Dr. ...'in Davacı ... San. ve Tic. A.Ş.'ye 28.01.2005 tarihi itibariyle (1/8x122.014.437.726) = 15.251.804.714,75 TL ödemesi gerektiği, ... İlçe Belediyesi'nin davaya konu olan 21.03.2003 tarih ve ... sayılı ruhsatın verilmesinden sorumlu ilgili birim ve görevlilerin Davacı ... Tic. A.Ş.'ye 28.01.2005 tarihi itibariyle (2/8x122.014.437.726) = 30.503.609.431,50 TL ödemesi gerektiği..." görüş ve kanaatine vardıklarını bildirmişlerdir.
Taraflar arasında 03/01/2003 tarihli Fore Kazık Kalıcı Pasif Ankarajlı İksa Sistemi İnşaat Sözleşmesi akdedilmiş, sözleşme gereğince; davalı müteahhit tarafından projeye uygun olarak Pasif Ankraj Kalıcı Şev Koruması inşaatının yapımının yüklenildiği, projenin hatalı veya yeterli olmamasından doğabilecek tüm sorumlulukların müteahide ait olduğu, .. A.Ş tarafından davacı iş sahibi aleyhine açılmış olan davadan ve arazi şartlarından müteahhidin iş sahibi tarafından bilgilendirildiği, davalı ...'ın uzmanlık alanı olan ... Mühendisliği konusunda araziyi ve mühendislik eserini etkileme olasılığı olan tüm şartları belirleyerek gerçeğe en yakın tasarım parametrelerine ve yer altı suyu ile sızıntı suları koşullarına uygun analiz yaparak projelendirme aşamasında geoteknik mühendislik ilkelerine, fen ve sanat kurallarına uygun bir tasarım gerçekleştirmediği, işin uzmanı olarak üstlendiği imalatın kalitesi yeterliliği konusunda gerekli özen ve sorumluluğu göstermediği, sahada mevcut sel yatağının bulunduğu kesimdeki iksa sisteminde projede ön görülenden fazla yer değiştirmelerinin çok kısa sürede gerçekleşmesi sonucunda daha önce projeye onay veren Prof Dr. ..'n 2. Sıra kazıklı iksanın yapılması gerektiğini belirtmesi üzerine davacı ... tarafından davalı ...Ş tarafından gerçekleştirilmesi planlanan ikinci etap kalıcı pasif ankarajlı iksa sisteminden vazgeçildiği, kazı güvenliğini sağlamak amacı ile dava dışı ... A.Ş. İle anlaşılarak 2. Sıra Fore Kazıklı iksa sisteminin imalatının başladığı, ... A.Ş. Tarafından projelenmiş imal edilmiş olan 1. Sıra kazıklı iksa sisteminde projede ön görülünenin ötesinde hareket oluştuğu, iksa sistemindeki ayıbın iş sahibi davacının 2. Etabı güçlendirmek için proje dışında yaptığı imalattan kaynaklanmadığı, 2. Sıra kazıklı iksa imalatının davalı tarafından imal edilmiş olan 1. Sıra fore kazıklı iksanın hareketinin artmasında etkisinin olma olasığı bulunsada asıl kusurun öngörülemeyen yüksekliklerde gerçekleşen zemin hareketinin başlagıcının 2. Sıra iksa imalatının başlamasından önce gerçekleştiği, bu sebep ile davalı yüklenici ... Tek. A.Ş. Nin davaya konu Fore Kazıklı İksa Projesinin Fen ve Sanat Kurallarına uygun olarak projelendirilmemesi ve eser sözleşmelerinde ifade edilen özen borcundan doğan yükümlülüğü yerine getirmemesi sebebi ile kusurlu olduğu, son bilirkişi raporunda davalı ... Tarafından hazırlanmış olan projeye onay veren denetim firmasının 1/8 oranında projelendirme aşamasındaki kusur ve eksiklikleri kontrol edip onaylayan Prof Dr. ...'in 1/8 oranında, heyelan bölgesinde yapılan inşaatı gerektiği şekilde denetlemeyen ... Belediyesinin 2/8 oranında, ... Teknolojileri A.Ş ninde 4/8 oranında kusurlu olduğu bildirilmiş isede taraflar arasında akdedilen sözleşmenin Eser Sözleşmesi olduğu, davalı ... Teknolojileri A.Ş. 'in eserin fen ve tekniğine uygun şekilde yapılmasından sorumlu olduğu, projenin uygun olup olmadığının uzman yüklenici olarak bilebilecek konumda olduğu, zayıf zemin şartları konusunda davalı yüklenicinin bilgilendirildiği, davalının yaptığı ölçümlerde zemininin hareketliliğini tespit ettiği, hazırlanan projenin inşaa amacına uygun olduğunun, projenin hatalı ve yeterli olmamasından doğan tüm sorumlulukların üstlenildiği arazi şartları dolayısıyla bilgilendirildiğinin taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 2.1 maddesi ile yüklenici tarafından kabul edildiği Yargıtay 15.Hukuk Dairesi Başkanlığının bozma ilamından önce alınan tüm raporlar ve sonra alınan ilk kök ve ek raporda, 2. Kök ve ek raporda 1.sıra kazıklı imalattaki hareketin 2.sıra kazıklı iksa sisteminin yapılmasından önce başladığının tespit edildiği, davalı yüklenicinin kusuru bulunmadığı yolundaki 22.12.2015 tarihli kök ve 08.11.2016 tarihli ek rapora itibar edilmeyerek son alınan bilirkişi raporu ve kök rapor doğrultusunda BK nun 357. Maddesindeki düzenlemeye göre şirkete bir bildirimde bulunmayarak proje değişikliğini sağlamayan davalı yüklenicinin,BK nun 356, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 471.maddesi ve sözleşmenin 2.1 maddesi kapsamında özen borcuna aykırı davrandığı, zararın doğmasında kasıt olmadığını, kusur ve dikkatsizliği bulunmadığını ispatlayamadığı, ayıplı imalat dolayısıyla dava dışı 3.kişilere kusur yüklenmesinin mümkün olmadığı gerçekleşen zarardan davalı yüklenicinin sorumlu olduğu sonucuna varılmıştır.
Son bilirkişi kök ve ek raporunda belirlendiği şekilde davalı yüklenicinin yapmış olduğu imalatın tamamının ayıplı olmadığı, ayıplı imalat'ın toplam işe oranının 1/4 olduğu, ... A.Ş. Tarafından davalı müteahide iş bedeli olarak 411.461.865,161-TL ödendiği, toplam iş bedelinin 283.300,00-USD karşılığı 413.608.263,48-TL olduğu, bu miktara %18 oranında 74.449,48 oranında KDV ilavesi ile toplam 488.057,75-TL olduğu, davacının ödemiş olduğu işin ayıplı kısmı olan 1/4 ne karşılık gelen değerin KDV dahil 122.014,43-TL olduğu, toplam iş bedeli olan 488.057,75-TL'den 122.014,43-TL nin düşülmesi sonucunda davalı şirkete ödenmesi gerekli olan bedelin 366.043,32-TL olduğu, davacı tarafından davalı ...'a 461.865,00-TL'lik ödeme yapıldığı, ödenmesi gerekli olan 366.043,32-TL'nin düşülmesi sonucunda davacının 95.822,00-TL lik fazladan ödemesinin bulunduğu, davacı şirketin davalıya ait 40.000-usd lik teminat mektubu karşılığı 53.148,00-TL'yi nakte çevirdiği, bu bedeli 95.822,00-TL 'lik fazla ödemeden düşülmesi sonucunda; asıl davada davacının fazla ödemesi olan 42.674,00-TL 'yi talep edebileceği ve taraflar arasında akdedilen İnkilometre okumaları ile ilgili bir ücret belirlemesi yapılmamış olması inkilometre okumalarının genelde imalat bittikten sonra başlayacağı zemin ve diğer koşullara göre birinci sıradaki kazık boyutlarının durumunu değiştirmesinin mümkün olmadığı davalının yapmadığı inkilometre okuma bedellerinin kesilmesinin uygun olacağı, anlaşıldığından asıl davada; 5.018,87-TL inkilometre yerleştirme bedelinden ve bakiye 26.192,59-TL bakiye iş bedelinden dolayı borçlu bulunmadığının tespitine karar vermek gerekmiştir.
Davalı ...Ş. Tarafından ... 4. ATM nin 2005/78 e sayılı dosyasında 40.000-USD lik teminat mektubunun irat tarihinden itibaren işlemiş faizi ile birlikte ...'den tahsili ve 300.000-YTL.manevi tazminat talep edilmiş isede; ...'ın yapmış olduğu imalatın 1/4 oranında kusurlu olduğu, davacının 95.822,00-TL lik fazla ödeme yaptığı, Yargıtay Bozma İlamı Kapsamında ...'in fazladan yapmış olduğu ödemeden 40.000-USD lik teminat mektup bedelinin mahsubu sonucunda; Caan Tekstil'in 42.674,00-TL daha alacaklı kaldığı, bu sebep ile Birleşen davada davacı ...'ın her hangi bir alacağının kalmadığı, manevi tazminat şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından Birleşen İst. 4 ATM nin 2005/78 E sayılı dosyasında davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen İst. 12. ATM nin 2005/525 Esas Sayılı dosyası ile ... Tekn. A.Ş tarafından açılan itirazın iptali davasında; .. firmasının ticari defterlerinde alacak kaydı olarak görünen 31.211,46-TL tahsili için yapılan icra takibine karşı ... aş nin yaptığı itirazın iptali istenmiş isede; ... A.Ş. nin yapmış olduğu ayıplı imalat dolayısı ile ... A.Ş nin ... A.Ş.'den halen 42.074,00-TL alacaklı bulunduğu, bu sebep ile ... A.Ş nin ücret isteme hakkının olmadığı anlaşıldığından İst. 12. ATM. 'nin 2005/525 Esas Sayılı dosyasında açılmış bulunan davanın reddine, Davalı ... Teknolojileri A.Ş.'nin 16/04/2018 tarihli oturumdaki teminat mektubunun iadesi talebininde reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle
ASIL DAVADA;
1-Asıl davada; davanın kısmen kabulüne, 42.674,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline,
26.192,59 TL bakiye iş bedeli ve 5.018,87 TL ilave inkilometre yerleştirme bedelinden dolayı olmak üzere toplam 31.211,46 TL borçlu bulunmadığının tespitine,
2-Birleşen İstanbul 12 ATM'nin 2005/525 ve İstanbul 4 ATM'nin 2005/78 E.sayılı dosyalarındaki davalarının reddine,
3-Davalı karşı davacının teminat mektubunun iadesi talebinin reddine,
4-Asıl Davada;Harçlar yasası uyarınca belirlenen 5.047,11-TL karar harcından, başlangıçta yatırılan 3.207,46-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.839,65-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından başlangıçta yatırılan toplam 3.207,46-TL harç ile bozmadan önce yapılan 6.568,74-TL yargılama gideri ile bozmadan sonra 3.020,00-TL olmak üzere toplam 9.588,74-TL nin davanın kabul edilen kısmına tekabül eden 2.972,50-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından bozmadan önce yapılan 3.455-TL bozmadan sonra 3.000-TL. Olmak üzere toplam 6.455,00-TL. yargılama gideri davanın red edilen kısmına tekabül eden 4.453,95-TL’ sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 8.477.35-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 15.772.36 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Birleşen 12.ATM.nin 2005/525 E.sayılı dosyasında;
1-Açılan davanın Reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gerekli olan 35,90-TL maktu karar ve ilam harcının başlangıçta yatırılan 205,40-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 169,50-TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça yapılan 5-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 3.745,38-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Birleşen 4.ATM.nin 2005/78 E.sayılı dosyasında;
1-Davanın Reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gerekli olan 35,90-TL maktu karar ve ilam harcının başlangıçta yatırılan 4.792,50-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 4.756,60-TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafça herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından, bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 27.250.00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair davacı karşı davalı vekili ile davalı karşı davacı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 15 günlük sürede temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 16/04/2018
Katip ...
Hakim ...
BOZMADAN ÖNCE
ASIL DAVADA;
Harç Beyanı
K.H.= 5.047,11-TL
P.H.=3.207,46-TL
B.H= 1.839,65-TL
Davacı Gideri :
6.568,74-TL
Davalı Gideri :
3.455-TL
BOZMADAN SONRA
Davacı yargılama gideri
3.020-TL.
Davalı yargılama gideri
3.000 TL tebligat gideri