T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/825 Esas
KARAR NO: 2018/973
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:31/03/2008
KARAR TARİHİ: 04/10/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen 31/03/2008 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkil şirketin 20.07.2004 tarihinden itibaren ... Yetkili Acentası olarak görev yaptığını, müvekkil adına poliçe bedel ve primlerini tahsil etmeye yetkili kılındığını, 2007 yılında ödemelerde aksama olması nedeniyle yanlar arasında varılan mutabakat sonucunda protokol düzenlendiğini, ancak davalının protokol şartlarını da yerine getirmediğini, bunun üzerine acentelik sözleşmesinin 08.08.2007 tarihli ihtarname ile davacı yanca feshedildiğini ve bunun davalıya tebliğ edildiğini,davalı tarafından verilen 648.000 TL ipotek hakkı saklı tutularak 61.000 TL ipotek açısından ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığını ve ipoteği aşan kırsım olan 1.170.208,40 TL için de ... 6. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek davalının takibe itirazının iptali ile %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ise sunduğu cevap dilekçesi ile, protokol sonucunda müvekkilinin borcunun 1.059.600 TL olarak hüküm altına alındığını, bununla birlikte 22.08.2007 tarihine kadar borcun 2.436.143,15 TL olduğunu, protokol ile müvekkile ödenmesi gereken ve hüküm altına alınan 530.310,87 TL komisyon bedelinin müvekkile ödenmediğini ve borcundan mahsup edilmediğini, müvekkili tarafından bundan başka toplam 419.530,05 TL paranın çeşitli yollarla ödenmesine rağmen borçtan mahsup edilmediğini, ayrıca müvekkili tarafından ödenen ancak aslında davacı yanca ödenmesi gereken Sigorta Muameleleri Vergisi toplamı olan 66.312,56 TL paranın da müvekkile ödenmediğini, yine iptal edilen ve üretilen poliçeler toplamı olan70.143,57 TL ile doğrudan davacı tarafından tahsil edilen 57.898,59 TL ile birlikte müvekkilinin yaptığı ve yapılmış sayılması gereken ödemeler toplamı olan ve sonuçta müvekkili açısından alacak oluşturan 1.144.195,64 TL paranın borçtan mahsup edilmediğini, bundan başka müvekkilinin teslim ettiği ve toplamı 606.614,20 TL nında mahsup edilmediğini, mükerrer takipler olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili sunduğu replik dilekçesinde ise protokol ile 01.01.2006 ve 31.12.2007 tarihleri arasındaki cari hesabın 1.059.600 TL olarak belirlendiğini, Ocak 2008 üretimi olan 141.115,59 TL nın davalıca dikkate alınmadığını, davacı adına Temmuz 2007 tarihine kadar yapılan brüt üretimin 2.577.b258,64 TL olduğunu, davalı tarafından muhtelif tarihlerde nakit ödemelerin 755310.02 TL tuttuğunu ve bunun davalının alacak hesabına kaydedildiğini, 37340,22 TL için şirket defterlerinde mutabakat sağlanamadığını, savunmanın yersiz olduğunu belirtmiştir.
Davalı vekili ise düplik dilekçesinde davacı vekilinin iddialarının doğru olmadığını ve mükerrer takipler olduğunu belirterek reddini talep etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN 2008/584, 2008/585, 2008/586, 2008/587, 2008/588, 2008/599, 2008/ 590 Esas sayılı dosyalarında sırasıyla ... 10. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davalı ... ile , ... ve ... aleyhine 30.000 TL üzerinden, 2008/1226 sayılı dosyada ... ve ... aleyhine 25.000 TL üzerinden, 2008/1227 sayılı dosyada ... ve ... aleyhine 20.000 TL üzerinden, 2008/1228 sayılı dosya üzerinden ... ve ... aleyhine 20.000 TL üzerinden, 2008/1225 sayılı dosya üzerinden ... ve ... aleyhine 160.000 TL üzerinden , 2008/1250 sayılı dosyada ... ve ... aleyhine 100.000 TL üzerinden, 2008/1251 sayılı dosyada ... ve ... aleyhine 180.000 TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, borçluların- davalıların itirazı üzerine davaların açıldığı görülmektedir.
Bu dosyalara verilen cevap dilekçelerinde de yine mükerrer takipler yapıldığı ve ...'un alacaklarının ve yaptığı ödemelerin borçtan mahsup edilmediği savunmaları yapılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; taraflar arasında 05.02.2007 tarihinde yapılan protokol ile borcun 1.059.600 TL olarak belirlendiği, davalı yanca bir kısım ödemeler yapılmasına rağmen protokolün yapıldığı tarihten sonra gerçekleştirilen üretimlerin burada yer almadığı, borcun bilirkişi raporunda belirlendiği üzere 1.368.096,45 TL olduğu ,Davacı tarafından toplam 535.000 TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, Faizsiz ve limit ipoteği olan bu miktarı aşan kısım için tahsilde tekerrür olmamak üzere ilamsız icra takibi yapılması yasal olarak mümkün olduğu, Davalı yanca yapılan ve mahkemece de kabul edilen ödeme ve ipotek bedeli düşüldüğünde davacının 197.888,05 TL asıl ve 7328,28 TL faiz olmak üzere toplam 205.120,33 TL alacağı olduğu sonucuna varılarak; asıl davada davanın kısmen kabulü ile, ... 6 İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyasına yapılan itirazın 205.120,33 TL üzerinden iptaline, asıl alacak 197.888,05 TL ye takip tarihinden itibaren %29 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, birleşen dosyalar açısından da itirazların iptaline karar verilmiştir.
İstanbul Kapatılan 38 Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 2011/46 E, 2012/278 Karar sayılı 03/12/2012 tarihli karar davacı ve davalı vekilince temyiz edilmiş, Mahkemece verilen karar Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2013/5507 E, 2014/11997 Karar sayılı 24/06/2014 tarihli bozma ilamında: "... Asıl davada; dava tarihi itibariyle davacının davalıdan toplam alacağının 1.368.096,45 TL olduğu, davacının davalıya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile icra takip taleplerinde bulunduğu dosya kapsamı ile sabit olup, uyuşmazlıkta rehinle temin edilmiş alacağın borçlusu hakkında yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilir.
Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ve kazanılmış usulü haklarda gözetlerek, davanın itirazın iptali davası olması da nazara alınarak davacının davalıdan olan alacağının icra takip tarihi itibariyle belirlenmek ve belirlenen miktardan ipotekle temin edilen kısmın denetlenebilir bir şekilde mahsubu ile kalan miktara hükmedilmek gerekirken ilkesel olarak denetleme olanağı bulunmayan yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayalı olarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmediği ..." bildirilmiştir.
Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak açık yargılamaya devam olunmuştur.
Birleşen dosyalar açısından temyiz itirazları reddedilerek hüküm onanarak kesinleşmiş olduğundan birleşen İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/584 Esas- 2008/705 Karar sayılı dosyası , İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/585 Esas- 2008/706 Karar sayılı dosyası, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/586 Esas- 2008/707 Karar sayılı dosyası, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/587 Esas- 2008/704 Karar sayılı dosyası, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/590 Esas- 2008/710 Karar sayılı dosyası, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/588 Esas- 2008/708 Karar sayılı dosyası, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2008/589 Esas- 2008/709 Karar sayılı dosyalar açısından yeniden hüküm oluşturulmasına yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir.
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda önceki bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof DR. ... ve ...'ten ek rapor alınmasına karar verilmiş olup ibraz edilen 26/10/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacının 10 adet ipotek bedelinin 636.000 TL olduğu, davacının alacağının 1.368.096,45 TL olduğu tespit edildiğinden bu tutardan ipotek teminatı olan 636.000 TL'nin düşülmesi sonucunda davacı alacağının 732.096,45 TL olduğu bildirilmiştir.
Bilirkişilerden alınan ek rapor Yargıtay 11.Hukuk Dairesi Başkanlığının bozma ilamına uygun olmadığından icra takip tarihi itibariyle davacının alacak miktarının tespiti , bundan ipotek miktarının düşülmesi , davacının ilamsız icra takibine konu edebileceği tespit edildikten sonra alacağı takip tarihine kadar faiz işletilmesi gerekip gerekmediği, takipten önce davalının temerrüde düşüp düşmediğinin tespiti açısından bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler 15/03/2017 tarihli ek raporlarında; davacının 28/09/2007 tarihinde 01/10/2007 tarihli icra takibi öncesinde 1.510,645,61 TL alacağı olduğu, ilamsız icra takibine konu edebileceği ipotek ile teminat altına alınmayan kısım için takip tarihinden sonra faiz işletilmesi talebinin hukuka uygun olduğu, davacı ... şirketi ile davalı arasında akdedilen 20/07/2004 tarihli acentelik sözleşmesi uyarınca acentenin prim borçlarını zamanında ödememesi nedeniyle davacı şirketin acentelik yetkisini kaldırdığı ve davalının takipten önce temerrüde düştüğü bildirilmiştir.
İbraz edilen ek bilirkişi raporunda, 01/10/2007 takip tarihi itibari ile alacak miktarının 1.510.645,61-TL olduğu, dava tarihi itibari ile alacak miktarının 1.368.096,45-TL olarak belirlendiği aradaki fark olan 142.549,16-TL lik davalı ödemesinin hangi tarihlerde ne miktar üzerinden yapıldığının kök ve ek roporlarda hiç gösterilmediği dava tarihi itibariyle 1.368.0946,45-TL lik rakama nasıl ulaşıldığının denetlenmeye elverişli şekilde mahkemeye sunulmadığı, dava tarihinden önce yapılan ödemelerin tarihleri de belirtilmek sureti ile tek tek gösterilmesi dava tarihinden sonrada davacı tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının varsa miktarının ve ödeme tarihlerinin tek tek gösterilmesi ve Yargıtay Bozma ilamıda dikkate alınarak davacının alacaklı olup olmadığı varsa miktarının tespiti açısından (sadece asıl dava açısından) Mali Müşavir bilirkişi ile inceleme yapılmasına karar verilmiş, ibraz edilen 04/07/2018 tarihli bilirkişi raporunda; 01/10/2007 tarih tarihi itibariyle davacının alacak miktarının 1.510.645,61 TL olduğu, davalı tarafından teminat olarak verilen ipotek tutarları toplamının 636.000 TL olduğu, 1.510,645,,61 TL'den ipotek miktarının düşülmesi sonucunda takip tarihi itibariyle alacak miktarının 874.645,00 TL bulunduğu, takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin düşülmesi sonucunda dava tarihi olan 31/03/2008 tarihinde asıl alacak miktarının 814.359,71 TL olduğu bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacının sunulan kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; takip tarihi itibariyle davalıdan olan alacağının 1.510.645,61 TL olduğu, rehinle temin edilen 636.000 TL'lik kısmın düşülmesi sonucunda takibe konu edilebilecek asıl alacak miktarının 874.645,61 TL olduğu, davalının takip tarihi ile dava tarihi arasında yapmış bulunduğu ödemelerin BK.nun 100.maddesine göre düşülmesi sonucunda; davacının alacağını dava tarihi itibariyle 814.359,71 TL olduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık 04/07/2018 tarihli bilirkişi raporu ile anlaşıldığından; asıl davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 814.359,71 TL üzerinden devamına, asıl alacak 814.359, 71 TL'ye dava tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına, alacak likit olduğundan %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle
Asıl davada;
1-İtirazın kısmen iptaline, takibin 814.359,71 TL üzerinden devamına, asıl alacak 814.359,71 TL'ye dava tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Birleşen dosyalar açısından daha önce verilmiş olan hüküm kesinleşmiş olduğundan yeniden karar oluşturulmasına yer olmadığına,
3-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 325.743,88 TL %40 tazminatın davalıdan tahsiline,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 55.628,91 TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta mahkeme ve icra veznesine yatırılan 16.375,20 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 39.253,71 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 16.375,20 TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan bozmadan önce 1.557,00 TL, bozmadan sonra 1872,00 TL olmak üzere toplam 3107 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısma tekabül eden 2.081,69 TL sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davanın reddedilen kısmı üzerinden yapılan hesaplamaya göre davalı ... tarafından yapılan 62,20 TL yargılama giderinin davanın red edilen kısma tekabül eden 23,01 TL sinin davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, bakiye kısmın bu davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince hesaplanan 46.524,39 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
8-Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan vekalet ücreti Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince hesaplanan 29. 867,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalıya ödenmesine,
9-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, talep halinde ve karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 15 günlük sürede Yargıtay yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 04/10/2018
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...
HARÇ BEYANI
K.H: 55.628,91 TL
P.H: 16.375,20 TL
B.H: 39.253,71 TL
DAVACI GİDERİ:
Bozmadan önce : 1557,00 TL
Bozmadan sonra: 1.872,00 TL
Toplam : 3.107,00 TL