T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/148 Esas
KARAR NO: 2023/182
DAVA: Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/01/2016
KARAR TARİHİ: 09/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacının 26/01/2016 tarihli dava dilekçesinden özetle; Davacının, otel olarak restore ederek işletmeye açmaya hazırlandığı yapının, davalı tarafın üstlendiği ve yapımını sürdürdüğü iş sebebiyle, işletmeye açılamaması sebebiyle uğratılan zararların tahsili için dava açmak zorunda kaldıklarını, Müvekkil Şirket... adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta, 386 ada, 08 parselde kayıtlı, ... ait, birinci derecede korunması gereken tarihi eser niteliğindeki binayı restore ederek “otele” dönüştürerek işletmek üzere, 29/9/2005 tarihinde anlaştıklarını, davalının, ... Belediyesiyle yaptığı sözleşmeye istinaden “...” yapıp gelir elde etmek maksadıyla ticari iş olarak üstlendiğini, müvekkilinin restore ederek otele dönüştürdüğü tarihi yapının, davalının üstlendiğini, işin bulunduğu alanda ... Projesi işinin kapsamı dışında olduğunu, müvekkilinin, gerekli iş organizasyonunu yapıp, finansmanı sağlayarak 2013 yılı sonunda restorasyonu tamamlamayı ve 2014 Nisan ayında oteli hizmete açmayı planladığını, yapının güçlendirilmesi ve otele dönüştürülmesi için yerinde yapılması gerekli olan iş ve imalatların yapılarak tamamlandığını, Mobilyalarının yaptırıldığını, ancak yerlerine konulamadığını,...'da imalatçıda depolanmış durumda bekletildiğini, yapının mevcut durumu, kısa sürede Otelin, 2013 yılı sonunda işletmeye açılmaya hazır hale getirildiğini, davalı Şirket tarafından yapılmakta olan işin, projeden uygulama aşamasına geldiğini, yapının bulunduğu alanın etrafının bariyerlerle kapatıldığını, davalı şantiyesinin kapısından izinli olarak yapıya ulaşmanın gerçekleştiğini, ayrıca, yapının etrafında kazı ve imalat çalışmalarına başlanması sebebiyle yapıyı çevreleyen sokakların kısmının (...) fiilen ortadan kaldırıldığını, ...'ın Otele doğalgaz bağlantısı yapamadığını, mevcut engeller kalkmadan oteli işletmeye açmanın imkânsız hale geldiğini, davalı tarafla yapılan görüşmelerde, belirtilen inşaat çalışmalarından kaynaklanan engellerin ortadan kalkacağı tarih konusunda bir öngörüde bulunulamadığını, müvekkili şirketin restore ederek yapı olarak işleteceği oteli açamaması sebebiyle bu güne kadar uğradığı zararlarla bu engelin ortadan kalkacağı tarihe kadar uğrayacağı zararları karşılaması gerektiğini, davalının verdiği zararın, haksız fiil zararı olduğunu, davalının yaptığı iş sebebiyle oluşan zarara katlanmak için bir neden bulunmadığını, davalının, bu zararların oluşacağını bilerek bu işe başladığını, oluşan üçüncü şahıs zararını karşılaması gerektiğini, zararın karşılanması için davalı tarafla yapılan görüşmelerin ve 01.09.2015 tarihinde ... 6. Noterliği aracılığıyla gönderilen ve ... tarihinde tebliğ olunan”... yevmiye sayılı ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını, davacının Oteli, 31.12.2013 tarihi itibariyle kısa süre içinde son kat ince boyası ve tefrişini yaparak 1 Nisan 2014 tarihinde hizmete açmayı planladığını, Otel açılamadığı için, kâr kaybının, ödediği kredi faizleri, Otelin olduğu gibi muhafazası, depolanarak bekletilen mobilyalar sebebiyle bu mobilyanın depolanması ve muhafazası, davalının çalışması sonucu binada meydana gelen hasarlar sebebiyle zarara uğramakta olduğunu, davacının, yapıyı, 30 odalı bir otel olacak şekilde restore ettiğini, uğranan zararın otelin 4480 doluluk, çift kişi kultanımı, 200,00 Euro oda fiyatı dikkate alındığında, işletme gideri gözetildiğinde net kârı 626.410,00 Euro / Yıl olarak hesaplandığını, buna göre davacının 1 Nisan 2014 tarihinden şimdiye kadar oluşmuş zararlarının, davalının, inşaatının Otelin açılışı ve işletilmesini engellemeyecek duruma getireceği varsayılan 01/04/2018 tarihine kadar uğrayacağı zararlarının, karşılanmasını, dava giderlerinin, vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, tensip zaptı tebliğ edilmiş olup, davalı tarafından ibraz edilen 28/03/2016 tarihli cevap dilekçesinden özetle; Bakanlar Kurulunca alınan “... Sayılı 28.03.2006 Tarihli Yürütme ve İdare Bölümü Bakanlar Kurulu Kararları ... İli, ... İlçesinde Bulunan Bazı Alanların Yenileme Alanı Olarak Belirlenmesi Hakkında Karar” ile Tarlabaşı'nın Yenileme Alanı ilan edildiğini, ... 27.03.2007 tarihinde yapılan ihale sonucunda müvekkili davalı şirketin ihaleyi aldığı ve bu doğrultuda bir kısım taşınmazları mal sahipleri ile yapılan görüşmeler sonucunda satın aldığını, satın alınan taşınmazlarda kiracıların tahliyelerinin yapıldığını, bir kısım taşınmazlar hakkında ise ... Belediyesince Kamulaştırma kararları verildiğini, yenileme alanı içerisindeki ada/parsellerde kamulaştırma işlemlerinin gecikmesi nedeniyle Yapı Ruhsatlarının alınamadığı yahut yapı ruhsatı başvurularının Koruma Kurulu tarafından geç sonuçlandırıldığını, Projenin tamamlanma sürecinin uzamasından müvekkili Şirketin sorumlu tutulamayacağını, bu nedenlerle müvekkili davalı Şirket tarafından üstlenilen projedeki inşaatlara anlatılan mücbir sebeplerle planlanan sürelerde başlanılamadığını, müvekkili şirketçe söz konusu aksaklıkların giderilmesi için azami ölçüde özen ve çaba gösterildiğini, davacının kiracısı olduğu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:...'te bulunan ve tapuda 8 pafta 386 ada, 8 parselde kain yerin Yenileme Alanı içerisinde kaldığını, davacının kiraladığı 386 ada, 8 parsel yanındaki 22 parselde kain taşınmazın halen kamulaştırma işlemlerinin devam ettiğini ve projenin tamamlanmasını sağlayabilmek adına söz konusu parsel ayrı tutularak gerekli işlemlerin yapıldığını ve bu parsel için ancak 14.12.2015 tarihinde ruhsat alınabildiğini, davacının, müvekkili şirketin Projesini öne sürerek zarara uğradığını iddia edemeyeceğini, müvekkil şirketin Yenileme Projesindeki faaliyetlerinin haksız fiil niteliği taşımadığını, İdari tüm kurumlardan yapılacak işlemler için gerekli izinlerin alındığını ve ilgili yerlere tüm bildirimlerin yapıldığını, davalının uğradığını iddia ettiği zarar ile müvekkili şirketin proje kapsamındaki haksız fiilin niteliklerini taşımayan faaliyetleri arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığını, müvekkili tarafından davacının kiraladığı binaya zarar gelmemesi için tüm önlemlerin alındığını, bu hususta alanında uzman firmalardan görüşler ve raporlar alındığını, davacının iddiasının aksine kiralanan yerin otele dönüştürülmesi işlemlerinin tamamlanmadığını, bu hususta ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D. İş sayılı dosyasında davacı talebi ile yeterli bilgi ve belge toplanmadan alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini ve raporun geçerliliğinin bulunmadığını, davacının söz konusu Projeyi bilerek taşınmazı kiraladığını, davacının kiracısı olduğu binaya zarar gelmemesi için müvekkili şirketin tüm önlemleri aldığını, davacının iddiasının aksine kiralanan yerin otele dönüştürülmesi işlemlerinin tamamlanmadığını, davacının iddiasının aksine davacının yetkililerinin ve çalışanlarının proje alanına girmesine hiçbir zaman engel olunmadığını, davacı açısından da projenin önemli olduğunu, Proje olmasaydı davacının işletmeyi planladığı otelin Tarlabaşı'nın bilinen geçmişi ile iddia edildiği gibi gelir elde edemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek Kaydıyla bir an için davacının zarara uğradığı düşünülüp elde edebileceğini, kar hesaplansa dahi, bu hesabın Tarlabaşı'nın proje tamamlandıktan sonraki değil, Proje başlamadan önceki metruk, terör olayları yaşanan, hırsızlık, uyuşturucu ve fuhuş merkezi olan hali dikkate alınarak yapılması gerektiğini, müvekkil şirketçe üstlenilen projede 360, 361, 362, 363, 385, 386, 387, 593 ve 594 Ada Yenileme alanı olduğunu, davacının kiracısı olduğu ... İli, ... İlçesi, ...Mahallesi, ... Sokak, No:...'te bulunan ve tapuda 8 pafta 386 ada, 8 parselde kaim ... ait binanın müvekkili şirketin projesini üstlendiği ... 1. Etap Yenileme Projesi alanının içinde yer aldığını, davacının kiracısı olduğu taşınmazın her ne kadar Proje alanın içerisinde yer alsa da Projenin kapsamı dışında olduğunu, bu bina gibi 361 Ada ve 362 Adada da Projeye dâhil olmayan bazı binaların mevcut olduğunu, müvekkil şirketçe ... Yenileme Alanında bulunan adalara ait avan ve uygulama projeleri, ada bazında hazırlanarak Belediye ve Kurul'un onayına sunulduğunu, bu nedenle nihai projelerin oluşturulabilmesi için, tescilli binaların yer aldığı bu adalardaki tüm tescilli yapılara ait rölöve çizimlerinin ve restitüsyon projelerinin onaylanarak, ilgili yapılar için Yenileme Kurulu tarafından Müdahale kararlarının kesinleşmesi gerektiğini, bu kararlar kesinleşmeden nihai uygulama projeleri oluşturulamadığını, ... Projesi 27.08.2013 tarih 1026 sayılı karar ile T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı İstanbul 1Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından onaylandığını, Uygulama Projesi ... tarih ... sayılı karar ile T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı İstanbul 1Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından onaylandığını, davacının kiracısı olduğu 386 Ada 8 Parseldeki binanın çevresindeki tüm yapıların inşaat, iksa ve hafriyat çalışmaları, alınan izinler kapsamında özenle ve dikkatle yapıldığını, İksa ve Hafriyat yapımı sırasında davacının kiracısı olduğu binanın nasıl ayakta tutulacağı ile Müvekkil Şirketin ilgili zemin danışmanının verdiği rapor gerekli mercilere sunularak mevcut adadaki iksa projeleri 386 Ada 8 Parseldeki binayı ayakta tutmak üzerine kurgulandığını, şu ana kadar yapılan kazık, kuyu temel ve hafriyat imalatları esnasında binada herhangi bir deformasyon gözlemlenmemiş olup rutin olarak yapılan deformasyon okumaları ile binanın kontrolleri yapıldığını ve bu aşamaya kadar da binada herhangi bir sapma gözlenmediğini, Proje kapsamındaki Ada yapım yöntemleri ile ilgili her tür rapor ve projeler yetkin firma ve müellifler tarafından hazırlanmış, onaylanmış ve bahsi geçen binanın statiğini engellemediğini, 386 Ada 8 Parseldeki binaya zarar gelmemesi amacıyla izlenmesi gereken yolun tespiti için alınan Temel Kazısı Teknik Raporunu mahkememize sunduklarını, davacı tarafça her ne kadar müvekkili Şirket faaliyetleri nedeniyle maddi zarara uğramış olduğu iddia edilmişse de; 2005 Yılı Mayıs ayında ... Projesinin Kamuya duyurulduğunu ve davacı kiracı şirketin kira sözleşmesinin 2005 Eylül ayında imzalandığı hususları göz önüne alındığında davacının Projeyi bilerek taşınmazı kiraladığının aşikâr olduğunu, müvekkil şirketçe davacının kiracısı olduğu binanın çevresindeki 385 - 386 Ada ve 386 Adadaki çalışmalara ancak 386 Ada için ruhsat alınabildiği tarih olan 14.12.2015 tarihinden sonra başlanabildiği göz önüne alındığında davacı tarafın binayı kiraladığı 2005 yılından Ruhsat aldığını, 2012 yılına hatta Müvekkilin sahada çalışmalara başlayabildiği 2015 yılı sonuna kadar kiraladığını, binayı otel haline getirip işletmemiş olması, ruhsat aldığı tarih göz önüne alındığında 7 yıl boyunca binayı atıl bırakmış olması nedeniyle kendi kusuru mevcut olup kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemeyeceğinden davacının uğradığını iddia ettiği zarardan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağı kanaatinde olduklarını, davacı tarafın her ne kadar projenin otelini açmayı planladığı 2014 yılı Nisan ayından beri devam ettiğini ve ne zaman biteceğinin belli olmadığını bu nedenle gelecekte uğrayacağı zararın da tazminini talep etmişse de mevcut mücbir sebeplerden dolayı müvekkili şirket sorumlu olmadığını, Projeye planlanan sürede başlanamamasında davalı müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığını, davacı tarafın 29.09.2005 tarihinde Bina Maliki Vakıf ile Kira Sözleşmesini imzalamasına rağmen 15.10.2010 tarihinde Asıl Yapı Ruhsatını, 04.09.2012 tarihinde ise Tadilat Ruhsatını alabildiğini, davacı tarafın dahi zilyetliğinin 2005 yılında kendisine geçen binaya tam 7 sene sonra Ruhsat alabildiğini, Proje kapsamında kamulaştırılamamış binaların var olması projenin belirlenen süreden daha uzun zamanda sonuçlanması hususunun da açıkça ortaya koyduğunu, davacının uğramış olduğunu iddia ettiği zararın da kiralama tarihinden ruhsat alındığı tarihe kadar hatta müvekkili şirketin yapı ruhsatı alarak inşaat faaliyetlerine başlayabildiği 2015 yılına kadar binayı atıl bırakarak işletmeye açmayan davacı şirketin kendi kusurundan kaynaklandığından ve kimse kendi kusuru nedeniyle hak iddia edemeyeceğinden müvekkil şirketin Yenileme Projesi kapsamındaki faaliyetleri ile davacının uğradığını iddia ettiği zarar arasında herhangi bir illiyet bağı mevcut olmadığını, müvekkili şirket aleyhine ikame edilen iş bu tazminat davasının reddine karar verilmesi gerektiğini, ... 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde de belirtilmiş olduğu üzere, her ne kadar bilirkişi raporunda ve davacının beyanlarında da binanın Otele dönüştürülmesi işlemleri için 3-4 ay kaldığı ve müvekkil şirketin inşaat çalışmaları nedeniyle otelin açılmasının geciktiği iddia edilmişse de mahkememizce yapılacak olan keşif esnasında da tespit edileceği üzere binanın otel olarak açılabilmesi için bina da yapılması gereken ahşap, döşeme kaplaması vs. gibi ince işçilik gerektiren ve tamamlanması uzun zaman alacak birçok işlemin henüz davacı tarafından tamamlanmadığını, binanın ve dış cephenin tadilat ve boya işlemleri de sona ermediği, bu nedenle davacının otelin tamamlandığı yönündeki iddiaları gerçeği yansıtmadığını, davacı tarafından ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda otel için hazırlanan mobilyalar ile ilgili raporu ve 386 Ada 8 Parsel maliki Vakfın temsilcisi ...tarafından Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmiş olan 18.06.2015 tarihli raporu da kabul etmediklerini, davacı ile 386 Ada 8 Parselde kain bina maliki ...Vakfı arasında imzalanan sözleşmenin tarihi 29.09.2005 olup ...'nın Yenileme Alanı ilan edileceğinin kamuya duyurulduğu tarih 2005 Yılı Mayıs ayı olduğundan davacının söz konusu binanın Yenileme Alanı İçerisinde kalacağını bildiğinin kabulü gerektiğini, iş bu tazminat davasının reddine, yargılama gideri ile vekâlet ücretinin karşı taraftan yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Mahkememizin 2020/533 Esas sayılı dosyasına sunulan 19/02/2020 tarihli dava dilekçesinden özetle; müvekkilinin ... İli ... İlçesi ... adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta 386 ada 08 parselde kayıtlı ... Rahibeleri Manastır ve Mektebi Vakfına ait birinci derecede korunması gereken tarihi eser niteliğindeki binayı restore ederek otele dönüştürerek işletmek üzere 29/09/2005 tarihinde anlaştığını, 2013 yılı içinde restorasyon işinin önemli ölçüde tamamlandığını, 2014 yılı Nisan ayında otelin açılmasının planlandığını, otelin ve komşu parsellerin yer aldığı alanın bariyerlerle çevrelendiğini, davalının kontrol ettiği bir şantiye giriş kapısından davalının izniyle girilir hale getirildiğini, bölgenin elektrik, su, kanalizasyon, doğal gaz hizmetinin anılan iş nedeni ile kesildiğini, davalının yürüttüğü ticari iş nedeni ile 3.şahıslara verdiği zararları karşılamak durumunda olduğunu, davalının belediye ile görüşmesinde 3.şahısların zararının karşılanacağını taahhüt ettiğini, anılan zararların tazmini için davalıya ihtarname gönderildiğini, otel açılışının 2014 yılı nisan ayında yapılması planlandığı halde davalının yürüttüğü iş nedeni ile açılamadığını, müvekkilinin 2013 yılı sonunda inşaatı durdurduktan sonra sadece yapının muhafazası için 2014/2020 yılları arasında toplam 3.489.364, 58 TL gider yaparak zarara uğradığını, müvekkilinin 01/04/2014 -11/02/2016 dönemi mahrum kalınan karına ilişin zararının tahsili talebi ile ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasında dava açıldığını, anılan davanın derdest olduğunu belirterek iş bu davanın ... 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E.sayılı dosyası ile birleştirilmesine, belirtilen zararların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizce dosya üzerinden bilirkişi incelemesine karar verilmiş olup, ibraz edilen 16/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Tespit konusu ... binasına ulaşımın, komşu parsellerde inşaatları devam eden (Kentsel Dönüşüm Projesi ) projelerin davalı firma denetiminde kontrollü bir şekilde sağlanabildiği tespit edildiğini, ayrıca dava konusu binanın altyapı hizmetlerinden normal şartlarda yararlanamadığının tespit edildiğini, ...binasının ... tarafında kalan arka cephesi ile Keresteci ... tarafında kalan yan cephelerinde bitişik komşu parseller üzerinde inşa edilecek binaların hafriyat çalışmaları ile derin temel kazısından kaynaklanan çatlakların iksa çalışmalarının devam etmediğini, Komşu parsellerdeki bina temel ve kat betonlarının dökülmesi sonucunda zemin hareketlerinin durduğu kanaatine varıldığını, davalı şirketin şantiye sahasındaki çalışmaları için proje alanı çevresini kapatmasından dolayı saha içindeki ulaşımı kısıtlı hale getirmiş olup davacı tarafı mağdur ettiğinin tespit edildiğini, davacı tarafın alt yapı hizmetlerinden yararlanamadığı görüldüğünü, yapılan incelemede davalı tarafın şantiye çalışmalarının devam etmekte olduğu kazı çalışmaları, beton dökümü, iş makineleri, ağır tonajlı araçlar, kırıcılar ve vinç çalışmalarının toz yığınlarının otelin ince imalat uygulamalarında (boya, sıva, asma tavan...) kusurlu imalat oluşturacağı için durdurulduğu tespit edildiğini, buna bağlı olarak da otel açılışının yapılmasının bu şartlar altında mümkün olamayacağı kanaatine varıldığını, ... Belediyesi tarafından kentsel dönüşüm ve yenileme alanı olarak ilan edilen dava konusu 386 ada, 8 nolu parsel üzerinde bulunan tescilli tarihi eser olan ... ait binanın; kentsel dönüşüm ve yenileme alanı inşaatı kapsamında devam eden inşaat işlerinden fiziki olarak korunması ... Belediye Başkanlığı tarafından 16/03/2007 tarihinde yapılan ... İlçesi, ... 1. Etap yenileme alanı “Yenileme Avam ve Uygulama” projesinin hazırlanması ve uygulanması işinin ...A.Ş. lehine neticelenmiş ve uygulama yapmak üzere 04/04/2007 tarihinde söz konusu firma ile sözleşme imzalandığını, davalı şirketin ... dışı davacı ... A.Ş. tarafından otel olarak kullanmak için kiraladığı binanın kullanımını engellediği kanaati oluştuğunu, dava tarihine kadar olan işletmecilik kar kaybının 736.575 Euro x 0,20 — 147.315 Euro olacağının hesaplandığını, davacının isc dava tarihinde 100.000-TL kar kaybı talep ettiğini, bu durumda, takdir mahkemeye ait olmak üzere davacının alacağı 100.000.- TL olacağını, diğer yandan, davacının, dava tarihinc kadar işlemiş faiz ve başka bir talepte bulunamayacağı sonucuna varıldığını bildirmişlerdir.
Mahkememizce bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 22/05/2019 Tarihli ek bilirkişi raporunda; Kök rapordaki tespit ve değerlendirmelerde yer alan açıklamalar çerçevesinde .... yapımı üstlenen ... AŞ'nin davacı ...AŞ'nin otel yapım projesinin gerçekleştirilmesine, bina alanına erişime, altyapı hizmetlerinden yararlanılmaya engel oluşturduğu, davacının dava tarihine kadar olan işletmecilik kâr kaybının (zararının) 147.315 Euro olmasına karşın, davacının talebine bağlı kalınarak uğranılan zarara karşılık 100.000 TL”'nin davalı tarafından davacıya ödenmesinin uygun olacağı, tarafların kök raporda hesaplanan işletmecilik zararının (147.315 Euro) uygun olmadığı iddialarının bilimsel veri ve dayanaktan yoksun olduğu, Zarar tazmini talebinde bulunabilmek için yapı kullanma izni belgesi ve turizm belgesi sahibi olunmasının gerekli olmadığı, davacıya ... Belediyesince onaylı tadilat projesinin tasdik edilerek 04.09.2012 tarihinde tadilat yapı ruhsatı tanzim edildiği, davacının talebi üzerine restorasyon tadilat projesinin Koruma Bölge Kuruluna ... Belediyesince 27.03.2018 tarihinde gönderildiği ve tadilat projesinin kurulca onaylanmasından sonra yeniden RESTORASYON TADİLAT PROJESİ düzenlenebileceği görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir.
Mahkememizce bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 23/06/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda; "..." alanında kalan, ancak proje kapsamında olmayan ... adresinde bulunan ve tapuda; 8 pafta, 386 ada,8 parselde kayıtlı, ... ait binada, Teknik Yönden Yapılan Değerlendirmede; Butik Otel olarak hizmet verecek taşınmazın ince imalat kalemlerinin tamamlanmadığı ve alt yapı hizmetlerinden yararlanmadığının tespit edildiği, dava konusu taşınmazda, duvarlarda çatlakların meydana geldiği gözlemlenmiş olup, yapıda oluşan hasarların, dava konusu taşınmazın arka cephesinde yapılan derin temel kazısından kaynaklandığı kanaatine varıldığı, Sözü edilen ince imalat kalemlerinin tamamlanabilmesi için, iyi bir ekip çalışmasıyla dört aylık bir süreye ihtiyaç duyulmakta olup, hafriyat ve iksa işlerinin tamamlanması dolaysıyla ince imalat kalemlerinin yapılması mümkün görülmekte ise de, halihazır durum itibariyle, alt yapı hizmetlerinden yararlanamayan yapının ince imalat kalemleri tamamlansa da, otel olarak hizmet veremeyeceği gibi, davalı şirketin şantiye çalışmaları devam ettiğinden, şantiye çalışmalarının tamamlanma süresi de dosya kapsamı çerçevesinde tespit edilemediğinden, butik otel olarak hizmet verecek yapının şantiye sahası içinde olması nedeniyle yapının şantiye alanı dışına/açığa çıkamayacağından dayaya konu taşınmazın butik otel olarak hizmet veremeyeceği kanaatine varıldığı, Mali Yönden Yapılan Değerlendirmede; Davacı ile davalı arasında karşılıklı işleyen bir ticari ilişki mevcut olmadığı, Davacı şirkete ait sunulan yevmiye defterlerinde Yapılmakta olan Yatırımlar hesabında ayrıntıları verildiği şekilde davacının yapmış olduğu yatırımlara ilişkin maliyetlerin kayıtlı olduğu ,Şirketin otele ilişkin herhangi bir geliri mevcut olmayıp, davacının mahrum kaldığı kara ilişkin sunulan kayıtlar kapsamında tespit yapmanın mümkün olmadığı, davacının talebine ilişkin sektör bilirkişisinin hesaplamalarının takdirinin Mahkemeye ait. “olacağı, Turizm Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Turizm Yatırımı Belgesi, teşvik yatırımlarından yararlanmak isteyen yatırımcıların, yatırım aşamasında başvurabilecekleri bir belgedir. Ancak Yatırım Belgesi zorunlu alınması gereken bir belge olmayıp ilgili tesisin işletmeye açılmasına da engel teşkil etmez. Turizm İşletme Belgesi ise, yatırımın tamamlanmasından sonra Turizm Bakanlığından talep edilen, Turizm Bakanlığı tarafından yapılacak denetimler sonucunda ilgili yönetmeliğe uygunluğu halinde talep edene verilen belgeyi ifade eder. Turizm İşletme Belgesi, tamamlanan turizm yatırımının İşletmeye Geçiş aşamasında verilen belgedir. Tesisin işletmeye açılmasına engel teşkil etmez. Tesis tamamlanmadan Turizm İşletme Belgesi başvurusunda bulunulmaz, bulunulduğu takdirde talep olumsuz olarak sonuçlanır. Huzurdaki dava konusu olayda yatırımın, davalı işletmenin kusurundan kaynaklı tamamlanamadığı, davacının tamamlanmayan yatırım için Turizm İşletme Belgesine Başvuruda bulunamadığı, bulunsa bile talebin ret ile sonuçlanacağı, 07.08.2018 tarihli bilirkişi kurul raporunda kullanılan oranların, objektif kriterler çerçevesinde belirlenen oranlar olması nedeniyle, turizm bilirkişisi olarak kullanılan veri ve kabuller çerçevesinde inceleme konusu butik otelin yıllar itibariyle sağlayacağı işletmecilik gelirlerinin hesaplanmasında bu oranların kullanılması uygun görüldüğü, Hesaplamada kullanılan tek kişilik ve çift kişilik oda fiyatlarının butik oteller ve Beyoğlu bölgesi için makul fiyatlar olduğu, Konaklama işletmelerinde gelir getiren departmanlar; Odalar, yiyecek içecek, çamaşırhane departmanları ve kuaför-berber, telefon vb yardımcı gelir kalemlerinden oluşur. Konaklama sektöründe yıllık işletmecilik gelirlerinin %20-30'unu işletme kârı oluşturduğu, Bu bağlamda davaya konu butik otelin karlılık düzeyinin %25 olarak kabul edilmesi gerektiği, Yukarıda açıklanan oranlar doğrultusunda; Dört yıllık işletmecilik gelirleri Toplamının 1.571.325 Euro, Karlılık düzeyinin %25 olarak kabul edilmesi durumunda 4 yıllık işletmecilik kar kaybının; 1.571.325 EuroX0,25—392.831 Euro olacağı, Dava tarihine Kadar Olan Gelirler Toplamı 736.575 Euro olduğu, 736.575 EuroX0,25=184.143 Euro olacağı, dava tarihinden sonraki işletmecilik kar kaybının 392.831 Euro,-184.143 Euro=208.688 Euro olacağı , davacının dava tarihine kadar olan kar kaybı için 100.000-TL talepte bulunduğu, hukuki değerlendirme ve takdir mahkemeye ait olmak üzere raporlarını sunmuşlardır.
Mahkememizce 29/04/2021 tarihli celsede; Asıl dosyada davacı ve davalı tarafın bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazların ve birleşen dosya açısından davacı taleplerinin değerlendirilmesi açısından davacı ve davalının ticari defterlerindeki kayıtlarda incelenmek suretiyle davalının inşaat işlerine başladığı tarih itibariyle davacının kiralamış olduğu taşınmazın inşaasının ne durumda olduğu belirlenerek bundan sonra davacı tarafından inşaatta ne gibi işlemler yapıldığı, inşaat işlemlerinin ne sürede bitirilebileceği, davalının yapmış olduğu inşaat işlerinin bu süreyi ne kadar uzattığı belirlenerek otelin çalışmaya hazır hale geldikten sonraki uzayan süre de dikkate alınmak suretiyle davacının asıl ve birleşen dosyada talep edebileceği kar kaybı ve diğer zararların tespiti için 05/06/2020 tarihli raporu sunan bilirkişilerden ek rapor alınmasına, karar verilmiş olup; bilirkişiler tarafından ibraz edilen 10/09/2021 havale tarihli ek bilirkişi raporunda; ... Projesi alınında kalan, ancak proje kapsamında olmayan... adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta , 386 Ada , 8 parselde kayıtlı ... Vakfına ait binada Teknik yönünden yapılan değerlendirmede, butik otel olarak hizmet verecek taşınmazın ince imalat kalemlerinin tamamlanmadığı ve alt yapı hizmetlerinden yararlanmadığının tespit edildiği, dava konusu taşınmazda duvarlarda çatlakların meydana geldiği gözlemlenmiş olup, yapıda oluşan hasarların, dava konusu taşınmazın arka cephesinde yapılan derin temel kazısından kaynaklandığı kanaatine varıldığını, sözü edilen ince imalat kalemlerinin tamamlanabilmesi için iyi bir ekip çalışmasıyla 4 aylık bir süreye ihtiyaç duyulmakta olduğunu, hafriyat ve iksa işlerinin tamamlanması dolayısıyla ince imalat kalemlerinin yapılması mümkün görülmekte ise de halihazır durum itibariyle alt yapı hizmetlerinden yararlanamayan yapının ince imalat kalemleri tamamlansa da otel olarak hizmet vereceği gibi davacı şirketin şantiye çalışmaları devam ettiğinden, butik otel olarak hizmet verecek yapının şantiye sahası içinde olması nedeniyle yapının şantiye alanı dışına açığa çıkamayacağından otel olarak hizmet veremeyeceği kanaatine varıldığını, mali yönden yapılan değerlendirmede; birleşen davada davacının talep ettiği personel , kira ve sigorta giderlerine ilişkin kayıtlar kapsamında yukarıda ayrıntıları verilen incelemeler uyarınca , 04.04.2014 tarihinden -19.02.2020 dava tarihine kadar işçi ücret giderleri davacı talebiyle bağlı 1.069.852,87-TL tutar belirlendiği, sigorta giderleri davacı talebiyle bağlı 766.811,71TL belirlendiği, kira giderlerinin talebiyle bağlı 1.652.700,00-TL belirlendiğini, Turizm yönünden yapılan değerlendirmeler davacının işletmeye açmayı planladığı, tarihten dava tarihine kadar gerçekleşecek kar kaybı, 392.831 Euro+246.840=639.671 Euro olacağı, davadan sonra oluşacak kar kaybının hüküm altına alınıp alınmayacağı mahkemenin takdirine bırakılmış olduğunu, davacının 2016/148 Esas sayılı dava dosyasında dava tarihine kadar olan kar kaybı için 100.000TL talepte bulunduğu, Davacının 11/02/2016 sonrası mahrum kalınan kar talebinin 10.000 Euro olduğu hukuki değerlendirme ve takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizce 15/09/2022 tarihli celsede; İbraz edilen bilirkişi raporunda asıl davadaki 2016 yılına kadar olan kar kaybının ne olduğu belirlenmiş ise de; birleşen dosyadaki 2016 yılı ile birleşen dosyanın açıldığı tarih itibariyle ki kar kaybının ne miktar olduğunun açık şekilde hazırlanmadığı, bu şekliyle raporun kar kaybı açısından hüküm vermeye elverişli olmadığı , işçi alacakları açısından yapılan hesaplamada dava konusu edilen otelde kaç işçi çalıştırılması gerektiği, makul sayının kaç olması gerektiğinin belirlenmediği, davacı tarafından sunulan SGK kayıtlarında da çok miktarda işçinin çalıştığı , bu kadar içinin çalışmasının makul olup olmadığının da tespiti yapılarak davalının da itirazları değerlendirilmek suretiyle önceki bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup bilirkişiler tarafından ibraz edilen 21/12/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda; Birleşen davada davacının talep ettiği personel, kira ve sigorta giderlerine ilişkin kayıtlar kapsamında yeniden değerlendirmeler neticesinde 01/04/2014 tarihinden - 19/02/2020 dava tarihine kadar personel giderleri davacı talebiyle bağlı kök rapordaki gibi 1.069.852,87-TL olacağı, Sigorta giderlerinin itirazlar kapsamında ayrıntıları verilen rapor içerisindeki tespitler uyarınca kök rapordaki tutardan ayrılınmış ve 355.372,32TL olarak belirlenmiştir. Kira giderleri taleple bağlı kök rapordaki gibi 1.652.700,00-TL dir. Mahkemece verilen görevlendirme kapsamında asıl dava ve birleşen dava yönünden kar mahrumiyetine ilişkin Asıl dava yönünden kar mahrumiyeti 184.143 Euro olarak hesaplanmış olduğunu, davacı tarafından 100.000-TL talep ıslah edildiğini, birleşen dava yönünden asıl dava tarihinden birleşen dava tarihine kadar olan kar mahrumiyeti 490.122 Euro hesaplanmış olduğunu, davacı tarafından 10.000 Euro talep edildiğini bildirmişlerdir.
Davacı vekili 15/09/2020 tarihli dilekçesi ile; 11 Şubat 2016 tarihli dava dilekçesi ile Otelin hizmete açılacağı 01.04.2014 tarihinden dava tarihi olan 11.02.2016 tarihine kadar işlemiş olan 100.000,00 TL kar kaybı zararı ve her ay sonu hesaplanacak 10.000,00 TL ticari faiz, Dava tarihi 11.02.2016 tarihinden engelin kalkacağı var sayılan 01.04.2018 tarihine kadar 100.000,00 TL kar kaybı zararının her ay sonu ve dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi talep ettiklerini, fazlaya ilişkin dava ve talep haklarımız saklı tutularak ve dava dilekçesindeki taleplerinin tekrarı ile; Otelin hizmete açılacağı 01.04.2014 tarihinden dava tarihi olan 11.02.2016 tarihine kadar işlemiş olan 100.000,00 TL kar kaybı zararının mahsubuyla bakiye 1.531.139,00 TL (Bir Milyon Beş Yüz Otuz Bir Bin Yüz Otuz Dokuz TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte, Dava tarihi 11.02.2016 tarihinden engelin kalkacağı var sayılan 01.04.2018 tarihine kadar 100.000,00 TL kar kaybı zararının fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı tutulmak kaydıyla, kar kaybı zararının her ay sonu ve dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş ıslah harcını da yatırmıştır.
Davacı ... alanında kalan, ancak proje kapsamında olmayan ... adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta , 386 Ada , 8 parselde kayıtlı ... Vakfına ait 1. Derecede Korunması gereken tarihi eser niteliğindeki binayı ... Vakfından 29/09/2005 tarihli bakım ve onarım karşılığı kira sözleşmesi kapsamında, 30 yıl süre ile butik otele dönüştürmek ve otel olarak kullanılmak üzere kiraladığı, kira sözleşmesinin 5.maddesinde; kullanıcının kendisine tahsis edilen binanın tamamının tadilat, bakım, restorasyon yükümlülüğünü üstlendiği, yapılacak tüm inşaat tadilatının akdin sonunda bila bedel mal sahibine terk edileceğinin kararlaştırıldığı, davacı ... A.Ş ile ... firması arasında bila tarihli sözleşme imzalanarak ... yapılacak restorasyon işlemi ile otel olarak kullanılacak binada yapılacak toplam 30 adet otel odası kapsamındaki mobilya ağaç işleri ve kapı imalatının yapılması konusunda anlaşıldığı, sözleşmede montaja başlama tarihinin 10 Ocak 2013 iş bitim tarihinin ise 15 Kasım 2013 olarak belirlendiği görülmüştür.
Bakanlar kurulunca alınan 2006/10172 sayılı 28/03/2006 tarihli karar ile ... Mevkiinin yenileme alanı olarak ilan edildiği, ... bölgesi yenileme alanı içinde kalan kısmın yenilenme işlemine ilişkin olarak ... Belediyesinin 27/03/2007 tarihinde yapılan ihale sonucunda davalı ... A.Ş nin 04/04/2007 tarihli sözleşme ile ... üslendiği, ... 07/06/2006 tarihli 10573 sayılı karara göre ... yenileme alanında kaldığı, koruma kurulunun 07/01/2009 tarihli ... Sit alanı 1/5000 ölçekli K.A.N.İ planında yenileme alanı sınırı içerisinde yer aldığı görülmüştür.
... Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen yanıtta; ...adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta, 386 Ada, 8 parselde yer alan ... ait restorasyon projesinin 10/06/2010 tarih ve 1615 sayılı kurul kararı ile onaylandığı, koruma bölge kurulunca onaylı restorasyon projesinin ... Belediyesince tasdik edilerek ... tarih ve ...sayılı yapı ruhsatı tanzim edildiği ...tarih ... sayılı kurul kararı ile restorasyon tadilat projesinin koruma bölge kurulunca onaylandığı, ... Belediyesince onaylı restorasyon tadilat projesinin tasdik edilerek ... sayılı tadilat yapı ruhsatı tanzim edildiği bildirilmiştir.
Davacının butik otel işletmek üzere ... 29/09/2005 tarihli kira sözleşmesi ile kiraladığı, Bakanlar kurulunca alınan 28/03/2006 tarihli Yürütme ve idari bölümler Bakanlar Kurulu kararı ile bölgenin ... yenileme alanı olarak ilan edildiği, davacının kira sözleşmesini akdettiği tarihin bölgenin yenileme alanı olarak ilan edildiği tarihten öncesine ait olduğu, davacının bölgenin yenileme alanı olarak ilan edildiğini bilerek kira sözleşmesi akdettiği savunmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
... restorasyonunun yapılabilmesi için ... Belediyesince 04/09/2012 tarihinde tadilat ruhsatı verildiği, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen otelin ağaç işçiliğinin yapılması için akdedilen sözleşmede montaja başlama tarihinin 10 Ocak 2013 iş bitim tarihinin ise 15 Kasım 2013 olarak belirlendiği ve mahallinde yapılan keşifler sonucunda ibraz edilen bilirkişi raporlarındaki tespitler dikkate alındığında Nisan 2014 tarihi itibari ile otel inşaatının bitirilerek otel olarak hizmete alınabileceği sonucuna varılmıştır.
... 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyasına ibraz edilen bilirkişi tespit raporu mahkememizce mahallinde keşfen yapılan bilirkişi incelemeleri sonucunda ibraz edilen raporlardan;"... Davalı şirketin yenileme projesi kapsamında yaptığı çalışma nedeniyle içerisinde ...da yer aldığı alanın 386 yapı adası ile 385 ve 387 yapı adalarının ... ile çevrelenmiş sınırlarının tek bir ada şeklinde galvanizli trapez kesitli saç paneller ile çevrelenerek inşaat alanı etrafının belirlenmiş ve kapatılmış durumda olduğu, Saç paneller ile çevrelenmiş dava konusu ... Rahibeleri binasının da içerisinde yer aldığı inşaat alanına giriş ve çıkışların davalı firmanın güvenlik personellerinin izni ve denetiminde sağlandığı, ... binasının Tarlabaşı tarafında kalan arka cephesi ile ... tarafında kalan yan cephelerinde bitişik komşu parseller üzerinde inşa edilecek binaların derin hafriyat çalışmaları ile inşaat çalışmalarının devam etmekte olduğu, ... Rahibeleri binasının içerisinde ise yapılan tespitlerde; Alçı işleri, boya işleri, asma tavan işleri, banyo armatürlerinin montajı ve Ahşap kapı montajlarının henüz yapılmadığı, binanın zemin katında ahşap kapılarının bir kısmının muhafazalı bir şekilde depolandığı, örnek otel odasında yapılan imalatlardan sonra, komşu şantiye derin temel kazılarından kaynaklı hareketler olduğu ve bina duvarlarında muhtelif çatlakların oluşmasına sebep olduğu, dava konusu taşınmazın ön cephesinde bulunan Eski çeşme sokaktan kontrollü geçiş yapılabildiği, arka cephedeki Dernek Sokakta ise komşu binanın derin temel kazısı esnasında kullanımının imkansız olduğu..." anlaşılmıştır.
Davalının üstlendiği yenileme projesi kapsamında belirlenen iş programına göre 385 ada, 13 parselin 30 Eylül 2014 tarihinde ruhsatının alındığı, kaba inşaatlarının 13 Mart 2017 tarihinde bitirileceği 10 Haziran 2017 tarihinde de ince inşaat işlerinin tamamlanacağı 386 ada, 34 Parselde ruhsat alım tarihi olan 14 Eylül 2015 tarihinden itibaren kaba yapı zeminüstü katlar yapımının 4 Şubat 2018 tarihinde tamamlanacağı 15 temmuz 2018 tarihinde ince inşaat işleri tamamlanarak projenin bitirileceği kararlaştırılmış olmasına rağmen Mahkememizce mahallinde 17/02/2020 tarihinde yapılan keşfen inceleme sonucunda; 385 ada, 13 sayılı , 386 ada, 34 sayılı parselde davalı şirketçe yapılan çalışmaların iş programları çerçevesinde zamanında bitirilemediği, şantiye çalışmalarının halen devam ettiği, teknik bilirkişilerce tespit edilmiştir.
... otel olarak kullanılabilmesi için ince imalat kalemlerinin yapımına ihtiyaç duyulduğu, bunun yapımı içinde 4 aylık sürenin yeterli olduğu, ancak Davalının şantiye çalışmalarının devam etmesi nedeniyle, ... alt yapı hizmetlerinden yararlamadığı, şantiye alanı dışına çıkmasının mümkün olmadığı, taşınmazın butik otel olarak hizmet vermesinin mümkün bulunmadığı mahallinde keşfen yapılan teknik incelemeler sonucunda anlaşılmıştır.
Türk Medeni Kanununun 683.maddesinde yer alan; Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, Kanunun 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi, eski hale getirilmesi ve tazminat davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, bu tür davalarda etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir.
TMK’nın 738. maddesiyle, 737. maddeye benzer daha özel bir düzenleme getirilmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre "Malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır. Komşuluk hukuku kurallarına aykırı yapılar hakkında taşkın yapılara ilişkin hükümler uygulanır.” Bir kimsenin kendi taşınmazında yaptığı hafriyat veya inşaat nedeniyle komşusunun taşınmazına bir zarar vermiş veya onu zarara maruz bırakmışsa, bu zararın hoşgörü sınırlarını aşıp aşmadığını aramaya gerek yoktur.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat davalarında öncelikle davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesinden sonra varsa davacının uğramış olduğu zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesi, tazminatın bu zarara göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tazminat miktarı hiçbir zaman zararı aşamaz.
Kural olarak, sorumlu olan kişinin, meydana gelen zararı tümü ile tazmin etmesi gerekir. Tayin edilen tazminat miktarının da zararı tümü ile gidermesi gerekir. Ancak bazı durumlarda zararın meydana gelmesinde ya da miktarının artmasında bizzat zarara uğrayan tutumu ve davranışının da payı bulunur. Başka bir deyişle, zararın doğumunda ya da çoğalmasında bizzat zarar gören de kusurlu olabilir. Uğranılan zararın artmasını önlemek, makul düşünen ve hareket eden herkes için normal bir davranıştır. Buna rağmen şayet bu normal davranış tarzının dışında kalınmış ve bu yüzden meydana gelen zararın artmasına sebep olunmuşsa, zarar görenin bu kusurunu hiç dikkate almaksızın zarar vereni zararın bu artmış hali ile tamamından sorumlu tutmak adil ve doğru olmaz.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 51’inci maddesindeki; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.” ve 52’nci maddesindeki “zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri gözetilerek, zarar gören müterafik kusuru da dikkate alınarak söz konusu maddeler kapsamında Hâkim tarafından takdir edilecek uygun bir indirimin yapılması gereği göz önünde bulundurulmalıdır.
Zarar görenin, anılan bu tutum ve davranışları, onun müterafik kusuru olarak adlandırılır. Bu kavramı “birlikte kusur” ya da “zarar görenin kendi kusuru” deyimi ile açıklamak da mümkündür. Bu deyimler kısaca, zararın doğmasında ya da çoğalmasında zarar görenin de kusurlu olması halini ifade etmektedir. Buna göre, müterafik kusur indirimi için zarar görenin, zararı önleyici ya da azaltıcı tedbirleri almamasında kusurlu olması aranmaktadır.
Komşuluk hukukundan kaynaklı yükümlülüklere aykırılıktan kaynaklı zararın tazminine karar verebilmek için, hukuka aykırı kusurlu eylem sonucu oluşan zarar ve hukuka aykırı kusurlu eylem ile zarar arasında illiyet bağının olması gerekir. Oluşan zararın kapsamı belirlenirken ise, tarafların zararın oluşumuna hangi oranda etki ettikleri yani müterafik (bölüşük) kusurlarının olup olmadığı belirlenerek davacının zararın artmasında kusuru varsa, tazminat miktarı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52. maddesine göre indirilmeli veya tamamen ortadan kaldırılmalıdır. TMK'nın 730 ve 737. maddelerinden doğan sorumluluk kusura bağlı bir sorumluluk olmadığından, davalının kusursuz olması tazminat miktarının düşürülmesinde etkili olamaz.( İstanbul BAM 7. Hukuk Dairesinin 2020/2267 E 2022/2206 karar sayılı ilam)
Davacının ... adresinde bulunan ve tapuda 8 pafta, 386 Ada, 8 parselde ... butik otel işletmek üzere 2005 yılında kiraladığı, dava konusu ... da yer aldığı bölgenin 28/03/2006 tarihli kararı ile yenileme alanı içerisinde kaldığı, davalının 04/04/2007 tarihli sözleşmeye istinaden ...Projesi işini ihale ile üstlendiği, davalı ile ... Belediyesi arasında akdedilen sözleşmede belirlenen iş programına göre 385 ada, 13 parselin yenileme işleminin 10 Haziran 2017 tarihinde , 386 ada 34 parselin yenileme işleminin ise 15 temmuz 2018 tarihinde bitirilmesi gerekirken iş programına uyulmadığı, projenin zamanında bitirilmediği, Mahkememizce yapılan 17/02/2020 tarihli keşfen incelemede projenin halen tamamlanmadığı, davacının kiraladığı yeri butik olarak kullanmasının altyapı hizmetlerinden yararlanamaması giriş ve çıkışların davalının kontrolünde olması yapının şantiye sahası içerisinde kalması sebebi ile mümkün olmadığı, otelin kullanıma açılmamasında davacıya yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı, taşınmazın butik otel olarak kullanılabilmesi için şantiye sahası dışına çıkarılması gerektiği, bununda ancak davalının yükümlendiği işleri tamamlayarak proje alanından çekilmesi ile mümkün olduğu, İstanbul Bölge 6. İdare Mahkemesi'nin 2020/203 E 2021/849 sayılı kararında da "...sonuç olarak, heyetimizce yapılan incelemeler ve değerlendirmeler bağlamında; ... 386 ada, 36 parsel numaralı parsel için 14 Kasım 2018 tarihli 533759 onay numaralı projede yapı gabarisinin komşusundaki 8 nolu parselde yer alan ... tarihi yapısını 2,35 metre aşarak İstanbul I Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 27.08.2013 tarih ve 1025 sayılı kararına uymadığı,
•Şantiye öncesi statik müdahale raporunun (zemin etüd raporu, 17 numaralı parsel güçlendirme raporu, İksa sistemi raporu ve İksa Sistemi Değerlendirme raporu) koruma kuruluna sunulduğu,
•Yapının şantiyesinde statik raporda iksaları destek için önerilen çelik boruların tesis edildiği ve şantiye çevresinde sınırlayıcı önlemlerin alındığı ancak yapının bodrum katının zemin kotuna kadar tamamlanmaması nedeniyle okul yapısına risk oluşturduğu,
•... yapısı ile komşu eski 22 parsel tarafındaki yapının döşeme kotları birbirini tutmadığı için olası bir depremde yatayda çekiçleme etkisi oluşturabileceği,
•... yanı batı ve güney cephesi özelliklerine uygun olarak tasarım yapılmadığı için 36 parseldeki yapının 1 Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 18.09.2015 tarih ve 1819 sayılı kararına uygun hazırlanmadığı ve mevcut proje ile yapının ışık, hava, manzara ve estetik haklarını gözetmediği,
•Yeni yapının kurulun 07.11.2019 tarihli 1328 sayılı kararına uygun biçimde ... kadar inşa edilmediği için ... yapısı için yapısal risk oluşturduğu,
•Yeni yapı projesinde eski parsel düzeninde yer alan B ve C tipi koruma kararlı yapıların sokak cephelerinin yeniden inşa edileceğinin anlaşıldığı, ancak bu parsellerdeki bina gabarilerinin yapıların cephelerinin arkasında yükselerek ... ve yıkılmadan önceki orijinal gabarilerini aştığı," yolunda görüş ve kanaat belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davalı idarece yapılan itiraz değerlendirildikten sonra rapor hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmuştur.
Bu durumda, ... ili, ... İlçesi, ... mahallesi, 386 ada, 36 parsel numaralı parsel için ... tarihli ... onay numaralı projede yapı gabarisinin komşusundaki 8 nolu parselde yer alan ... tarihi yapısını 2,35 metre aşarak ... I Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararına uymadığı, yapının bodrum katının zemin kotuna kadar tamamlanmaması nedeniyle okul yapısına risk oluşturduğu, okulu yapısı ile komşu eski 22 parsel tarafındaki yapının döşeme kotları birbirini tutmadığı için olası bir depremde yatayda çekiçleme etkisi oluşturabileceği, okulun yanı batı ve güney cephesi özelliklerine uygun olarak tasarım yapılmadığı için 36 parseldeki yapının 1 Numaralı Yenileme Alanları Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 18.09.2015 tarih ve 1819 sayılı kararına uygun hazırlanmadığı ve mevcut proje ile yapının ışık, hava, manzara ve estetik haklarını gözetmediği, yeni yapının kurulun... tarihli ... sayılı kararına uygun biçimde Tarlabaşı Bulvarı kotuna kadar inşa edilmediği için ... yapısı için yapısal risk oluşturduğu, yeni yapı projesinde eski parsel düzeninde yer alan B ve C tipi koruma kararlı yapıların sokak cephelerinin yeniden inşa edileceğinin anlaşıldığı, ancak bu parsellerdeki bina gabarilerinin yapıların cephelerinin arkasında yükselerek ... ve yıkılmadan önceki orijinal gabarilerini aştığı, hususları dikkate alındığında, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı..." sonucuna varıldığı, kararın İstanbul Bölge İdari Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 2021/2450 E 2021/2831 karar sayılı ilamı ile 25/11/2021 tarihinde onanmış olduğu, İstanbul Bölge İdari Mahkemesi kararı ile de davalının yapmış olduğu inşaatın davaya konu ...açısından yapısal risk oluşturduğunun tespit edildiği anlaşıldığından meydana gelen zararda davacıya yüklenebilecek bir kusurun olmadığı, zararın artmasına da davacının sebebiyet vermediği,davalının yapmış olduğu inşaat sebebiyle TMK 738. Maddesi uyarınca vermiş olduğu zararlardan dolayı sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı tarafından davacının turizm işletme belgesi almadığı bu nedenle ... otel olarak işletemeyeceği savunulmuş ise de turizm ve otel işletmeciliği bilirkişisi olarak bilirkişi kurulunda yer alan ... tarafından ibraz edilen teknik görüşte "...Turizm İşletme Belgesi Turizm Tesisleri için Işletmeye Geçiş aşamasında verilen bir belge olduğu, Belge talep edilen tesisin, tür ve varsa sınıfı için Yönetmelikte tanımlanmış asgari niteliklere ve tüm tesisler için belirtilmiş genel nitelikler bölümündeki hususlara uygun olarak yapılmış olması gerektiği, Yönetmelikte tanımlanmış asgari nitelikleri taşımayan işletmelere Turizm İşletme Belgesi verilmeyeceği, Turizm işletme belgesi için başvuru yapabilmenin ön koşulunun turizm yatırımının tamamlanmış işletmeye uygun hale getirilmiş olması olduğu, tamamlanmamış tesis için Turizm İşletme Belgesi başvurusunda bulunan yatırımcılara işletme tamamlanmadığından Turizm İşletme belgesi verilmeyeceği,..." belirlenmiş olduğundan ve davalının dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgedeki yenileme projesini bitirmemesi , hafriyat ve iksa işlerinin devam etmesi bu işlemler tamamlanmadan davacının butik otel olarak kullanacağı taşınmazdaki ince imalat işlerinin tamamlamasının mümkün olmadığı, otele ulaşıma sağlayacak yolda halen bariyer bulunduğu, bu haliyle davacının Turizm İşletme Belgesi için başvuruda bulunsa bile bunun reddedileceği anlaşıldığından Turizm İşletme Belgesi alınamamasında davacıya yüklenebilecek her hangi bir kusurun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Teknik bilirkişi tarafından Kültür ve Turizm Bakanlığı Turizm İstatislikleri raporuna göre ... Bölgesindeki 2004-2013-2014-2018-2021 yılları doluluk oranları ve butik otel oda fiyatları tespit edilerek işletmecilik gelirleri hesap edilmiş olduğu, dava konusu yapının bulunduğu yerin İstanbul en işlek bölgesi olan Taksim'de yer aldığı, İstanbul'un sosyal ve kültürel açıdan en canlı bölgesi olduğu, bölgede ki suç oranının yenileme projesi öncesinde olduğu gibi yenileme projesi sonrasında da yüksek olduğunun bir gerçek olmasına rağmen bölgede ki işletmelerin ve otellerin ayakta durduğu , bu durumun konaklama tesislerindeki doluluk oranlarını etkilemeyeceği tespit edildiğinden davalının bu yöne ilişkin itirazları mahkememizce kabul edilmemiştir.
Davacının yenileme projesi olmasaydı otelini açabileceği tarihin 01 Nisan 2014 tarihi olduğu, bu tarihten 26 Ocak 2016 dava tarihine kadar butik otelden elde edilecek gelir toplamının 736.575 Euro olduğu, davacının işletme giderlerinin düşülmesi sonucunda karlılık düzeyinin %25 olabileceği , nisan 2014 tarinden asıl davanın açıldığı tarihe kadar işletme kar kaybının 184.143euro olduğu, asıl dava tarihinden birleşen dava tarihi olan 19/02/2020 tarihine kadar davacının işletme gelirlerinin 1.940.488 Euro olarak hesaplandığı, giderlerinin düşünülmesi sonucunda işletme kar kaybının 490.122 Euro olabileceği, birleşen dava açısından davacının personel, kira ve sigorta gideri talebinde bulunduğu, SGK dan getirilen kayıtlar, davacı tarafından sunulan sigorta bildirgelerinin değerlendirilmesi sonucunda; her bir döneme ilişkin SGK'ya bildirilen taahhuk içeriklerinde 2014 yılında 7-11 işçi 2015 yılında dönem başına 8 işçi, 9. Ayda 6 işçi, 12. Ayda 5 işçi 2016-2017 yılında 3 işçi çalışması bildirildiği, 5510 sayılı yasa kapsamı dışında kalan çalışmalara ilişkin iki ayrı taahhuk oluşturulduğu dava konusu edilen otelde davacı tarafından belirlenen adette işçi çalıştırmasının makul sayıda olduğu, davacının sigorta giderlerinin 355.372,32 TL olduğu, personel işçi ücret giderlerinin 1.505.916,86-TL olduğu davacının 1.069.852,87-TL lik talebi ile bağlı olduğu, davacının kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 2014 yılından birleşen dava tarihi 19/02/2020 tarihine kadar kira giderinin 2.014.808,94-TL olarak hesaplandığı, davacının 1.652.700-TL lik talebi ile bağlı olduğu hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamının ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davalının yapmış olduğu yenileme projesi kapsamında davacının otel inşaatını tamamlayıp işletmeye açamadığı, otel inşaatının tamamlanıp işletmeye açılamamasında, davacıya yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığı TMK 738. Maddesi kapsamında davacının doğan zararlarının tahsilini, davalıdan talep edebileceği, asıl davada 26/01/2016 tarihine kadar olan kar kaybını ve dava tarihinden sonra doğacak kâr kayıplarının talep edildiği, her davanın açıldığı tarih itibariyle değerlendirilmesi gerektiği, davacının dava tarihinden sonraki kar kayıplarını talep edemeyeceği, butik otelin işletmeye açılabileceği Nisan 2014 tarihinden 26/01/2016 tarihine kadar davacının kar kaybının 184.143 Euro olarak belirlendiği davacının Türk Lirası karşılığı talep de bulunduğu, ıslah tarihi itibariyle de 184.143 Euronun TL karşılığının 1.631.189-TL olduğu, davacı tarafından davalıya dava tarihinden önce ... 6. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi çekilmiş ise de bu ihtarname davacıyı temerrüte düşürecek nitelikte olmadığından dava tarihinden önce davalının temerrüte düşmediği, asıl davada, 100.000-TL kar kaybı talebine dava tarihinden ıslah ile arttırılan 1.531.189-TL kar kaybına da ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiği, davalının dava tarihinden sonrasına ilişkin istemiş olduğu 100.000-TL kar kaybının da reddi gerektiği, birleşen dava açısından davacının işletmecilik kar kaybının 490.122 Euro olduğu, davacının 10.000 Euroluk talebi ile bağlı bulunduğu, personel gideri için davacının talebi ile bağlı bulunularak 1.069.852,87- TL , sigorta giderleri için 355.372,32-TL , kira giderleri için ise talebi ile bağlı kalınarak 1.652,700-TL olmak üzere toplam 3.077.925,19-TL talep edebileceği, bu talepler açısından davacı daha önce temerrüte düşürülmediğinden 3.077.925,19-TL ye dava tarihinden itibaren avans faizi 10.000-Euro kar kaybına da dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilmesi gerektiği hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi kök ve ek raporları ile anlaşıldığından; Asıl davada; davanın kısmen kabulüne, 100.000 TL kar kaybının dava tarihinden, 1.531.139,00 TL kar kaybının ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davadan sonrasına ait fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davada; 3.077.925,19 TL'ye dava tarihinden itibaren avans faizi, 10.000 Euro'ya dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilerek davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine oyçokluğu ile karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Asıl davada;
1-Davanın kısmen kabulüne, 100.000-TL kar kaybının dava tarihinden, 1.531.139,00 TL kar kaybının ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davadan sonrasına ait fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 114.423,10-TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta yatırılan 3.586,28-TL harç ile 26.150,00-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 29.736,28-TL harcın mahsubu ile bakiye 84.686,82-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 29.736,28-TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 12.000-TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap edilen 11.280-TL davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 178.491,12- TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince reddedilen miktar üzerinden hesap edilen 16.000,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 110-TL yargılama giderinin davanın reddedilen miktarı üzerinden hesap edilen 44-TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Birleşen davada;
1-3.077.925,19 TL'ye dava tarihinden itibaren avans faizi, 10.000 Euro'ya dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz işletilerek davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 214.737,21-TL. nispi karar ve ilam harcından başlangıçta yatırılan 60.699,67-TL harcın mahsubu ile bakiye 154.037,54-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 60.669,67-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Taraflarca yargılama gideri yapılmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap edilen 245.307,07-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince davanın red edilen kısmı üzerinden hesap edilen 60.511,30-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oy çokluğu ile ile karar verildi.09/03/2023
Başkan
E-imzalıdır.
Üye
E-imzalıdır.
Üye
E-imzalıdır.
Katip
E-imzalıdır.
(Muhalif üye)
-MUHALEFET GEREKÇESİ-
Komşuluk hukukundan kaynaklanan tazminat davalarında öncelikle davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespit edilmesinden sonra varsa davacının uğramış olduğu zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile tespit edilmesi, tazminatın bu zarara göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Hemen belirtmek gerekir ki, tazminat miktarı hiçbir zaman zararı aşamaz. Oluşan zararın kapsamı belirlenirken ise, tarafların zararın oluşumuna hangi oranda etki ettikleri yani müterafik (bölüşük) kusurlarının olup olmadığı belirlenerek, davacının zararın artmasında kusuru varsa, tazminat miktarı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44.) maddesine göre indirilmeli veya tamamen ortadan kaldırılmalıdır. (Y. 3 HD. 12/10/2022 T. 2022/4584 E. 2022/7694 K.)
A. Davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediği hususu teknik raporlarda yeterince tartışılmamıştır.
Davacı butik otel işletmek üzere Anarat Hıgutyun Manastırını 29/09/2005 tarihli kira sözleşmesi ile kiralamıştır.
... Belediyesinin 14.01.2022 tarihli cevabi yazısına göre, dava konusu yere ait ... tarih ve ... sayılı kurul kararı ile tasdik edilen 23.09.2010 tarihli mimari projeye ... tarih ve ... sayılı Yapı Ruhsatı tanzim edildiği akabinde yine 05.07.2012 tarih ve 142 sayılı kurul kararı ile tasdik olunan 13.08.2012 tarihli restorasyon Tadilat projesine ... tarih ve ... sayılı tadilat yapı ruhsatı tanzim edildiği, ilgililerin 06.02.2018 tarihli talepleri üzerine hazırlanan restorasyon tadilat projesinin Koruma Kuruluna Belediye tarafından gönderildiğinden henüz tadilat yapı ruhsatı tanzim edilmediği, herhangi bir tutanağın bulunmadığı anlaşılmıştır.
... Belediyesinin 14.01.2022 tarihli cevabi yazısına göre, dava konusu yerin İstanbul 1 numaralı Kültür ve tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 07.07.1993 tarihinde ilan edilen "... Kentsel Sit Alanı" içerisinde kalan, 14.03.1978 tarihinde korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilen, 14.05.2009 tarihinde kurul kararı ile koruma grubu 1 olarak belirlenen yer olduğu, 10.10.2019 tarihli Kurul kararı ile tadilat projesinin onaylandığı, bu projenin belediyede ruhsatlandırma aşamasında olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamındaki bu bilgilere göre 14.01.2022 tarihi itibariyle halen davacının restorasyon tadilat projesinin belediyede ruhsatlandırma aşamasında olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla dava tarihi itibariyle davacı tarafça gerekli ruhsatların alınmadığı tespit edilmiştir.
Yine davacı tarafından butik otel işletme belgesi ve ruhsatı alınmak üzere Kültür Turizm Bakanlığına başvuru yapıldığına dair bir belge dosyaya sunulmamıştır.
Kültür Turizm Bakanlığının 24.02.2021 tarihli cevabi yazısına göre de dava konusu yerde butik otel belgeli bir tesisin bulunmadığı belirtilmiştir.
... cevabi yazısına göre 21.01.2010 tarihinde davacı adına aboneliğin yapıldığı, aktif olarak suyun kullanıldığı bildirilmiştir. ... yazı cevabında aboneliğin bulunmadığı bildirilmiştir. Elektrik kullanımı için ... tarafından elektrik tesisatı bağlantı noktası itibariyle ...'a müzekkere yazılması gerektiği belirtilmiştir. Bu cevabi yazılara göre dava konusu yerde elektrik, su ve doğal gazın bulunduğu anlaşılmıştır.
Keşif sırasında yapılan gözlemde de çevrenin kentsel dönüşüm alanı olması nedeniyle yerin 3. kişilerin vermesi muhtemel zararlarını önlemek adına çevrili olduğu, güvenlikten izin alınarak dava konusu yere ulaşılabildiği, dolayısıyla dava konusu yere güvenli bir şekilde girişin mümkün olduğu keşif esnasında gözlemlenmiştir.
B. Davacının ortak kusurunun olup olmadığı teknik raporlarda tartışılmamıştır.
Davacının yukarıda belirtildiği şekilde gerekli iskan ve ruhsatları zamanında almadığı, butik otel işletme belgesinin bulunmadığı gibi buna ilişkin bir başvurusunun da bulunmadığı, kira sözleşmesi ile tadil sözleşmesinin adi yazılı nitelikte olduğu, bu sözleşmenin ilgili vergi dairesine bildirilip bildirilmediğinin dosya kapsamında anlaşılamadığı, ticari kayıtlarda bu yer için davacı tarafça kira ödemesinin gerçekten yapılıp yapılmadığının bilinmediği, hali hazırda otel vasfında olmayan boş bina için çalışanlara ödeme yapıldığı iddia edilmekle davacı tarafın şirket olması nedeniyle sırf çalışanların şirket adına SGK kayıtlarında gözükmesinin dava konusu yerde bu çalışanların çalıştığını tek başına ispatlayamayacağı, davacı taraf yerin kentsel dönüşüm alanında kaldığını, adi yazılı kira sözleşmesinin başlangıç tarihine göre bilmiyorsa bile basiretli bir tacir olarak zararın artmasını engellemek adına kira sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği gibi otel ruhsatı alamaması nedeniyle alternatif olacak şekilde başkaca bir yatırımı da düşünebileceği, alternatif yolları deneyerek harcama kalemlerini azaltabilecekken kendi kusuruyla zararın artmasına neden olmuştur.
C. Davalının yöreye yapmış olduğu olumlu katkının olup olmadığının değerlendirilerek varsa bu hususların tespiti gereklidir.
Dosyaya davalı tarafından sunulan tüm belgelerden kentsel dönüşüm yapılan yerin öncesinde yoğun şekilde suç işlenilen bir bölge olduğu, gerekli izinlerin alınarak çalışmalara başlanıldığı, proje sonrasında bölgenin ıslah sürecine girdiği, davalının kendi elinde olmayan izin ve ruhsat süreçleri ile bunlara ilişkin açılan davalar nedeniyle çalışmayı süresinde tamamlayamadığı, bu sürelerin teknik bilirkişi heyet raporlarında yapılan hesaplamalarda süre ve miktar açısından olaya etkisinin tartışılmadığı anlaşılmıştır.
D. Davacı tarafça yapılması gerekli zorunlu giderlerin, yapılan hesaplamada toplam alacak miktarından düşürülmesi gereklidir. Yine farazi hesaplama yapıldığından dava konusu yer otel olarak işletilseydi bile toplam yapılacak harcama bedellerinin bulunacak miktardan düşülmesi gerekirdi. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre kesinti metoduna göre zararın miktarı belirlenmeliydi.
E. Dava konusu Tarlabaşı dönüşüm alanındaki yörede, fiili olarak karşılaştırmalı rayiç bedel tespitlerinin yapılması ve gerekirse vergi dairesinden yöredeki emsal kira bedellerinin tespit edilerek hesaplama yapılması gerekirdi.
F. Teknik olarak otel vasfının bulunup bulunmadığı, otel olarak hizmet verilmesi için gerekli şartları bu taşınmazın taşıyıp taşımadığı ile otel olarak kullanılması mümkün değil ise, fiili durum olarak bir başkasına kiraya verildiğinde kira bedelinin ne kadar olabileceğinin hesap edilmesi gerekirdi.
2863 sayılı Kanun 14. Maddesi: "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının intifa haklarının, belirli sürelerle kamu hizmetlerinde kullanılmak üzere, Devlet dairelerine, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu menfaatine yararlı milli derneklere bırakılması veya gerçek ve tüzel kişilere kiraya verilmesi, Kültür ve Turizm Bakanlığının iznine tabidir." şeklindedir. Somut olayda bu iznin alındığına dair bir belge dosya kapsamında bulunmamaktadır.
2863 sayılı Kanun İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı" başlıklı 9. Maddesi: "Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.
" şeklindedir. Somut olayda dava konusu yere otel olarak müdahalede bulunulup bulunulamayacağı Koruma Bölge Kurullarınca alınacak karara göre olacaktır. Dolayısıyla dava konusu yerin otel olarak kullanılabileceği olgusu teknik raporlarda bu şekliyle tartışılmadığından farazi otel işletmesi üzerinden hesap yapılması kanaatimce yerinde değildir.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu m.3-5 gereğince butik otel olarak turizm işletme belgesi alıp alamayacağı belli olmayan bir yer için farazi otel işletmesi üzerinden hesaplama yapılmaması gerektiği kanaatindeyim.
G. Yukarıda belirtilen hususların tartışılması için alanında uzman yeni bir turizm ve otel işletmeciliği bilirkişisi ile imar ve kültür varlıkları konusunda uzman bilirkişilerin bilirkişi heyetine dahil edilmesi gerekir.
Bu şekilde oluşturulacak bilirkişi heyetinden davalının ciddi itirazlarının değerlendirilmesi için ticari defter ve kayıtların taraflar huzurunda incelenerek ve gerektiğinde taşınmazın bulunduğu yerde emsal incelemesi yönünden de bilirkişilerce fiilen tespit yapılarak rapor alınmak üzere yeni bir bilirkişi inceleme günü tayin edilerek taraflara inceleme günü tebliğ edilerek yeni bir heyetten rapor alınması kanaati ile tahkikatın bitirilmemesi yargılamaya devam edilmesi gerektiği kanaatindeyim.
Hakim-
Muhalif Üye
e-imzalıdır
Asıl Dava Birleşen Dava
K.H 114.423,10-TL. K.H 214.737,21-TL
P.H 29.736,28-TL P.H 60.699,67-TL
B.H 84.686,82-TL B.H 154.037,54-TL
Bilirkişi Ücreti : 11.400-TL
Posta Gideri : 600TL
Toplam : 12.000-TL.