T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/247 Esas
KARAR NO: 2019/49
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 11/06/2012
KARAR TARİHİ: 28/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Davacı vekili 11.06.2012 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının sağlanması için davalı hakkında takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı ile takibi durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, %40’dan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili vermiş olduğu 26.07.2012 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin işveren, davacının ise imalatçı olarak imza altına aldığı 15.10.2009 tarihli sözleşme ile tarafların “ ... Boru Üretim Hattı imalatı" hususunda anlaştıklarını, bu sözleşmenin 7. maddesinde işin teslimi ve mutabakat ile ödemenin gerçekleşeceğinin belirlediğini, sözleşme ile son taksit ödemesinin ancak nihai kabul ile gerçekleşeceğinin kabul edildiğini, davacının yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve nihai kabulün gerçekleşmediğini, 11.06.2010 tarihinde hazırlanan “servis raporu tutanağında" üretimde aksaklıklar bulunduğunun tespit edildiğini, bu hususta müvekkılince ... 7. Noterliğinin ... yevmiye nolu, ... tarihli ihtarnamesi ile davacı tarafin nihai kabul ve teslimi gerçekleştirmesi, tutanakta tespit edilen aksaklıkların giderilmesi, nihaî teslimden sonra ödeme yapmaya hazır olduklarının ihtar edildiğini, ihtarnamenin gereğinin davacı tarafından yerine getirilmediğini, bunun üzerine mevcut eksikliklerin 3. şahıslar aracılığıyla giderilmek zorunda kalındığını, ancak bu sefer de davacının imal ettiği ... Boru Hattından folyo boşaltma ünitesi ve kesici makinenin arızalandığını ve hattın yine çalışmaz hale geldiğini, bunun üzerine ... 8. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edildiğini, ancak davacı tarafindan dikkate alınmadığını ve eksikliklerin davacı tarafından giderilmediğini, edimini yerine getirmeyen davacının nihai teslim gerçekleşmediği halde fatura bedelleri hakkında takip başlattığını, taraflarınca takibe itiraz edildiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce davaya dayanak ... 23. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; Davacı tarafından davalı aleyhine toplam 75.710,30 TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı, davalının yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği, takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizce 2012/137 E. 2013/327 Karar sayılı 27/11/2013 tarihli kararında davacının davasının reddine karar verilmiş olup, mahkememizce verilen karar, Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 2014/3167 Esas, 2015/1959 K.sayılı 17/04/2015 tarihli bozma ilamında "....taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK.nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı yüklenici, davalı ise işsahibidir. Davacı vekili iş bedelinden kaynaklanan alacağın takibine yönelik itirazın iptâlini istemekte, davalı ise, eserin ayıplı olduğunu savunmaktadır. Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin eseri imal edip, iş sahibine teslim yükümlülüğü, iş sahibinin ise, bedeli yükleniciye ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Davacı yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eserin sözleşmeye uygun şekilde fen ve tekniğe uygun ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun yapılması gerekir. Davacı yüklenici iş bedelinden kaynaklanan bakiye alacak tutarı olan 62.352,92 TL asıl alacak ve işlemiş faiz üzerinden takip başlatmış, davalı iş sahibi ise takibe süresinde itiraz etmiştir. Sözleşme konusu mal davalıya teslim edilmiş, yurt dışına ihraç edilmiş, ancak eksik ve kusurlar olduğu taraflarca düzenlenen 11.6.2010 tarihli tutanakla saptanmıştır. Davacı tutanağın baskı ve kandırılma yoluyla imzalandığını iddia etmişse de, bu iddiasını ispatlayamamıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde de tutanak esas alınarak eksik ve kusurların varlığı saptanmıştır. Ancak bu haliyle de olsa eser davalıya teslim edildiğine ve yurt dışına ihraç edildiğinden eser (makina) üzerinde inceleme yapılması mümkün olmaması sebebiyle, taraflarca düzenlenen tutanakta bahsedilen eksik ve kusurlarla yurt dışına gönderildiği anlaşıldığından mahkemece, BK.nın 360. maddesi gözetilerek, eksik ve kusurların tutanak tarihindeki fiyasa fiyatlarına göre giderilme bedeli bilirkişi vasıtasıyla hesaplanarak iş bedelinden mahsubu ile varsa kalan miktar yönünden davacının davası kabul edilmeli, aksi halde yani bakiye alacağının bulunmadığı anlaşıldığı taktirde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerektiği... " gerekçesi ile bozulmuş olup, usul ve yasa hükümlerine uygun olan Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17/07/2015 tarih, 2014/3167 Esas, 2015/1959 Karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, yargılamaya mahkememiz 2016/247 esas sayılı dosyası üzerinden devam olunmuştur.
Yargıtay bozma ilamına uyma sonrası, tutanakta bahsedilen eksik ve kusurların tutanak tarihindeki piyasa fiyatlarına göre giderilme bedelinin ne olduğunun tespiti için dosya önceki bilirkişi heyetinden Makine Mühendisi bilirkişisine verilerek ek rapor aldırılmıştır. Makine Mühendisi bilirkişisi ...'nin dosyaya sunduğu 24/05/2016 tarihli ek raporunda, "tutanaktaki ifadeler genel, soyut ve teknik spesifikasyon bilgisinden uzak olduğu, dosyanın mevcut haliyle iddia edilen eksikliklerin sayısal karşılaştırılmasının ve fiyatlandırılmasının teknik olarak mümkün olmadığı kanaatine varıldığı" bildirilmiştir.
Mahkememizce 13/10/2017 tarihinde makine mühendisi bilirkişi ... tarafından 2. kez ek rapor aldırılmış olup, tanzim edilen 2. ek raporda; dosyaya sunulmuş olan 1 adet CD ve 2 adet renkli resim önceki ek raporda talep edilen hususları karşılamaktan uzak olduğu, somut, sayısal ve teknik verileri içermediği, dosyanın mevcut haliyle iddia edilen eksikliklerin sayısal karşılaştırılmasının ve fiyatlandırılmasının teknik açıdan mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Mahkememizce, teknik bilirkişiden alınan kök ve ek raporlarının Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin bozma ilamında belirtilen hususları karşılayamadığı, hüküm vermeye elverişli bulunmadığı anlaşıldığından, 11/06/2010 tarihli tutanak esas alınarak makinedeki eksik ve kusurların neler olduğu, tutanak tarihindeki piyasa fiyatlarına göre giderilme bedelinin ne olabileceğinin tespit edilerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2014/3167 E, 2015/1659 Karar sayılı ilamı doğrultusunda inceleme yapılması açısından resen makine mühendisi Prof. Dr. ..., Doç. Dr. ..., Doç. Dr. ...'in tayinine karar verilmiş olup, bilirkişilerce ibraz edilen 10/05/2018 tarihli raporda; Sente Makine firması (imalatçı yüklenici) ile Nurberk (işveren) firması arasında imzalanmış 15/10/2009 tarihli sözleşme uyarınca imalatı ve Kiev - Ukrayna'daki fabrikaya montajı yapılan ... boru üretim hattına ait teknik belge, döküman, 11/06/2010 tarihindeki mevcut durumunu gösteren fotoğraflar, sonradan 3. Şahıslara yaptırıldığı beyan edilen işler (değişen parça, malzeme, işçilik vb.) gösteren teknik bilgi, belge, fotoğraf, fatura vb. Bilgi ve belgelerin dosyaya ibraz edilmesinden sonra bir değerlendirme yapılabileceği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce, davacı ve davalı tarafa makinenin 3.şahıslara yaptırıldığına ilişkin ellerinde varsa fatura malzeme, işçilik bedellerine yönelik sunmalarına, yine makinenin 3.kişilere yaptırıldığına ilişkin fotoğraf, bilgi, belge varsa sunmalarına, bu konuda taraflara 1 haftalık kesin süre verilmesine, 1 haftalık kesin süre içerisinde bu belge ve bilgiler sunulmaz ise davacının sunmuş olduğu faturaların değerlendirilmesi açısından bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişilerce ibraz edilen 09/11/2018 tarihli ek raporda; dava konusu makine için düzenlenmiş fatura bedelinin (41.182,00 TL + 319.348,12 TL + 378.424,86 TL)=738.954,98 TL olduğu, davalı yanın yaptığı ödemelerden sonra kalan 62.352,92 TL üzerinden takip başlatıldığı, dava konusu makinenin 90 ve 100 çaplı ürünleri üretmediğinden 10.000 TL değer kaybı oluştuğu, dava konusu makinedeki motor gücü ve redüktör tahvil düşürülmesi işi için 800 Euro (=2.300 TL) bedelle giderilmesinin mümkün olduğu, davacı yanın talep edebileceği tutarın (62.352,92 TL - 10.000,00 TL - 2.300,00 TL) = 50.052,92 TL olabileceği bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın takibine yönelik itirazın iptaline ilişkindir.
Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin eseri imal edip, iş sahibine teslim yükümlülüğü, iş sahibinin ise, bedeli yükleniciye ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Davacı yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eserin sözleşmeye uygun şekilde fen ve tekniğe uygun ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun yapılması gerekir. Davacı yüklenici iş bedelinden kaynaklanan bakiye alacak tutarı olan 62.352,92 TL asıl alacak ve işlemiş faiz üzerinden takip başlatmış, davalı iş sahibi ise takibe süresinde itiraz etmiştir. Sözleşme konusu mal davalıya teslim edilmiş, yurt dışına ihraç edilmiş, ancak eksik ve kusurlar olduğu taraflarca düzenlenen 11.6.2010 tarihli tutanakla saptanmıştır. Davacı tutanağın baskı ve kandırılma yoluyla imzalandığını iddia etmişse de, bu iddiasını ispatlayamamıştır.
Mahkememizce taraflarca tutanak altına alınmış olan hususlar doğrultusunda malın ayıplı olduğu iddiası araştırılmış, her ne kadar ayıplı olduğu iddia adilen mal üzerinde keşfen inceleme yapılamamış olsa da tarafların tutanakla tespit ettiği eksikliklerin dosyaya sunulan belgeler, fotoğraflar ve deliller dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılarak ayıplı olan malın değer kaybı belirlenmiştir. Hükme esas almaya elverişli ve hukuken denetlenebilir bilirkişi raporuyla ayıp nedeniyle malda oluşan değer kaybı hesaplanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık dava konusu makine için düzenlenmiş faturalardan davalı yanca ödenen kısımdan sonra kalan 62.352,92 TL bakiye kısımdır. Davalı dava konusu makinenin ayıplı olduğundan bedelin talep edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Ancak davalının ileri sürdüğü ve taraflar arasındaki mutabakatla kabul edilen ayıp miktarı dosyaya sunulan deliller kapsamında değerlendirilerek 05.11.2018 tarihli bilirkişi raporuyla belirlenmiştir.
Eser sözleşmelerinde eserin ayıplı olması halinde şüphesiz iş sahibinin seçimlik hakları vardır. Ancak iş sahibinin seçimlik haklarını kullanması eser üzerindeki ayıbın oranı dikkate alınır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı gerçekleştirilen sözleşme kapsamında taraflar edimlerini büyük oranda yerine getirmiştir. Tutanak altına alınan değer kaybının hesaplanması sonucunda ortaya çıkan bedel davacının alacak miktarından çok az bir oran olduğu saptanmıştır. Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri değerlendirildiğinde davalı tarafın ayıp miktarının oranının alacağın bütününe oranla az olması da dikkate alındığında, davacının alacağının tamamını ödemekten kaçınma imkanı vermediği açıktır. Ayrıca dava konusu makine davalı yanca başka bir firmaya satılmıştır. Bu durumda yapılması gereken davacının sözleşmeden doğan alacağından dava konusu makinenin değer kaybını mahsup edilerek kalan kısım açısından davacının alacaklı olduğuna hükmetmektir.
İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belirlenebilir olması ve davacının talep etmiş olması gerekir. Somut olayda taraflar arasındaki uyuşmazlığın çekişmeli olması, dava konusu malın ayıplı olduğunun ileri sürülmesi ve alacak miktarının ancak yargılama sırasında mahkememizce belirlenen raporla belirlendiği dikkate alındığında, dava konusu alacağın likit ve belirlenebilir olmadığı açıktır. Bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile, itirazın kısmen iptaline, takibin 50.052,92 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılama sonucunda belirlendiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, itirazın kısmen iptaline, takibin 50.052,92 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılama sonucunda belirlendiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 3.419,11 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 574,45 TL peşin harç ile icra veznesine yatırılan 378,50 TL olmak üzere toplam 925,95 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.493,13 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 925,95 TL harç ile, yine davacı tarafından aşağıda dökümü yapılan 3.900,50 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 3.160,97 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından aşağıda dökümü yapılan 63,70 TL yargılama giderinin, davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 12,08 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerine bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.855,82 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.725 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğundan tebliğden itibaren 15 günlük sürede Yargıtay Temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 28/01/2019
Katip ... Hakim ...
¸ ¸
5070 Sayılı Kanun gereğince e-imza ile imzalanmıştır.
Harç Beyanı
K.H.= 3.419,11 TL
P.H.= 925,95 TL
B.H.= 2.493,13 TL