T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/129 Esas
KARAR NO: 2019/855
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ: 08/02/2017
KARAR TARİHİ: 25/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 29.06.3024 tarihinde plakası ve sürücüsü tespit edilemeyen bir aracın trafik kurallarına riayet etmeyerek evinin önünde oynamakta olan 3 yaşındaki müvekkili ...’a çarpıp yaralanmasına neden olduğunu, %20 oranında sakatlık oluştuğunu, kazaya ilişkin başlatılan savcılık soruşturmasında meçhul şüpheli hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, sigortalının tespit edilememesi durumunda ... Hesabı’nın zararı tazminle yükümlü olduğunu, 18.04.2016 tarihinde başvurulduğunu, taleplerin karşılanmadığını, dava açma zorunluluğu doğduğu diğer hususlarla birlikte belirtilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere müvekkilinin maluliyet oranının tespiti için İstanbul ATK’na sevki ile kusur raporunun alınmasına, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL daimi iş göremezlik tazminatının ... Hesabı’na başvurma tarihi olan 18.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili kuruma dava açılmadan önce gerekli belgelerle başvuru yapılması şartı getirildiğini, gerekli belgelerle başvuru şartı yerine getirilmeden davanın ikame edildiğini, kazanın beyan edildiği şekilde gerçekleştiğinin kesin olarak ispatlanması gerektiğini, ATK Trafik İhtisas Dairesi’nden kusur incelemesi yapılmasını, ATK 3. İhtisas Dairesinden ya da adli tıp bölümü bulunan üniversite hastanelerinden iş göremezlik oranının belirlenmesini, zararın buna göre hesaplanmasını talep ettikleri, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren yeni genel şartlara göre hesaplanması gerektiğini, 3 yaşında çocuğun ailesi tarafından korunması gerektiğini, ailenin bakım ve gözetim yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, hesaplanacak tazminattan indirim yapılması gerektiğini ve dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerektiği savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Dava konusu kazaya ilişkin olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından meçhul sanık hakkında taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olmak suçundan yürütülen ... soruşturma sayılı dosyası üzerinden alınan ... sayı ve 06.02.2015 tarihli karar ile; itirazı kabil olmak üzere şikayet yokluğu sebebiyle kovuşturma imkanı bulunmadığından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulu tarafından ... tarihinde tanzim olunan maluliyet raporunda özetle; ... kızı, 01/04/2011 doğumlu, ...’ın 19/06/2014 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı sağ ayak bileği hareket kısıtlılığı arızası nedeniyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve ileride ihraz edeceği meslek ve mevki bilinmemekle meslek grup numarası Grup1 alınarak: Gr1 XII (28Ba….15) A %19, E cetveline göre %15.0 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (iş göremezlik) süresinin kaza tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla Makina Mühendisi ... ile aktüer ...'a tevdii edilen dosyaya 29/03/2019 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle;
KUSUR YÖNÜNDEN İNCELEME ve DEĞERLENDİRME :
Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 157/b maddesi-“sürücü kusurlarının tespiti” ile ilgili bendi; “adli mevzuat ve yargılama hükümleri saklı kalmak üzere, trafik kazalarına karışanların kusur durumları; 2918 sayılı Kanun ve bu Yönetmelikte belirtilen kurallar, şartlar, hak ve yükümlülükler ile asli kusur sayılan haller dikkate alınarak belirlenir. Kaza mahallinde yapılan incelemeler sonunda tespit edilen iz ve delillere ilave olarak kazaya karışanların olay hakkındaki ifadeleri ile varsa tanık ifadeleri de kusur durumunun tespitinde dikkate alınır” şeklindedir. Kazada kusurlu hareketlerden herhangi biri, kazaya karışan araç sürücülerinden birden fazlası tarafından yapılmış veya kaza bu hareketler dışında kurallarla, yasaklamalara, kısıtlamalara ve talimatlara uyulmaması nedenlerinden doğmuşsa, karayolunu kullananlar için kusur oranı yönetmelikte belirtilen esaslara göre tespit edilir (K.T.K. Mad. 84). Bu kapsamda;
Davacı tanık ..., 19.06.2014 tarihli müşteki ifade tutanağında özetle; saat 17:00 sıralarında evden alışveriş maksadıyla çıktığını, evine yakın bir marketten alışveriş yapıp eve döndüğü sırada üç yaşlarındaki kızı ... ile 7 yaşlarındaki kızı ...’nin evden sokağa oynamak maksadıyla çıktığını gördüğünü, kızlarına yaklaştığı esnada pikap tarzı bir aracın biraz hızlı bir şekilde önünden geçerek ...’a çarptığını ve olay yerinden hızla uzaklaştığını, kızını kendi aracıyla ... Devlet Hastanesi’ne, oradan da ambulansla ... iline götürdüğünü, çarpan aracın plakasını, model ve markasını tam olarak alamadığını, pikap türünden beyaz renkli bir araç olduğunu hatırladığını, kaza yerinde yaptığı araştırmalarda kayı gören görgü tanığı ve olayı gösteren güvenlik kamerasına rastlayamadığını, kimseden davacı ve şikayetçi olmadığını beyan etmiştir.
Polis memurları tarafından tanzim olunan 20.06.2014, 14.08.2014 ve 10.11.2014 tarihli “Araştırma Tutanağı”’nda; olay yeri ve çevresinde yapılan araştırmalarda olayı gören, bilen olmadığı, kamera sistemi olmadığı, olayı gerçekleştiren şüpheli kişinin tespit ve yakalanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Yaya çocuk ..., 01.04.2011 doğumlu ve olay günü 3 yaşındadır. Ayak bileği ve ayak direğinde eklem ve ligamenter (sağ ayak dorsalde skar) şeklinde yaralanmıştır.
Olayla ilgili olarak kaza tutanağı tanzim olunmamış, kroki çizilmememiştir. Olayın dışarıdan görgü tanığı, olay anını gösteren kamera görüntüleri bulunmamakta olup olayda etkili olabilecek başkaca hususlar bilinmemektedir. 257. sokak yolunun yaklaşık 500 metre uzunluğunda ve 9 adet dört yönlü ve üç yönlü kavşak yapısı barındırdığı görülmüş, muhtemelen bölünmemiş, iki yönlü, sağında ve solun değişik taşınmazların ve kaldırım bulunan meskun mahal olduğu mütalaa edilmiştir. Değişik riskleri bünyesinde barındıran karayolu trafiğinde sürücü ve yayaların kaza tehlikelerini öngörerek dikkatlerini yoğunlaştırmaları, korunmasız haldeki yayaların taşıtları kontrol etmeleri, dikkate almaları, yakın mesafe tehlike bölgelerine, manevra alanlarına yaklaşmamaları, sürücülerin ise yolun ilerisini ve çevrelerini gereği gibi kontrol etmeleri, can ve mal güvenliğine azami dikkat ve özeni göstermeleri, olası kaza tehlikelerini ön görerek etkili fren gibi önleyici tedbirleri zamanında almaları, korna veya selektör ile çevrelerini uyarmaları gerekmektedir. Normal şartlar altında gündüz vakti, görüşün açık olduğu düz sokak yolunda müteyakkız davranarak yola gereken dikkat ve özeni gösteren sürücü ve yayanın tedbirli, kontrollü ve özenli davranmamaları için herhangi bir olumsuz neden bulunmamaktadır. Bilindiği üzere T.C.K. 22/2 maddesinde; “taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.
Temel trafik eğitimleri hem ebeveynler tarafından günlük hayatta, hem de anaokulu veya ilkokul seviyesinden itibaren verilmektedir. Taşıt yolları esas olarak taşıtların seyri ve kullanımı içindir. Yayaların taşıt yolu üzerinde oynamaları, trafiği engelleyecek veya tehlikeye düşürecek davranışlarda bulunmaları yasaklanmıştır. Çocukların taşıt yolu üzerinde oyun oynamaları veya taşıtların yakın civarında bulunmaları halinde benzer kazaların meydana gelebileceği açıktır. Normal şartlar altında motor ve egzoz gürültüsünden dahi bir taşıtın yaklaştığı fark edilebilir olmasına rağmen olay anında yaklaşık 3 yaşındaki çocuk yaya ...’ın trafik kurallarını tam olarak bilmesi, kurallara uygun ve bir yetişkin gibi davranması, çevre tehlikeleri idrak etmesi beklenemez. Ayrıca kısa boylu oldukları için çocuklar trafik ortamlarını henüz yetişkinlerle aynı kapsamda değerlendiremezler. Trafikte herhangi bir durumun tehlikeli olup olmadığını ancak on ila oniki yaş grubu çocuklar doğru değerlendirebilmektedir. Tehlikeli bölge, kişilerin sağlık ve güvenlik yönünden riske maruz kalabileceği çevresinde bulunan bölgeyi, maruz kişi ise tamamen veya kısmen tehlikeli bölgede bulunan kişi olarak tanımlanmaktadır. Açık tehlike; mevcut durumda normal davranışta bile her an kazaya açık olan durumlar, olası tehlike ise güvenli görünen durumda davranış, durum ve pozisyonun değişmesi ile kaza olasılığı olan durumlardır. Olay anında asgari 1000 kg ağırlığındaki bir taşıtın sert dış kaporta kesimleri ile korunmasız haldeki 3 yaşındaki bir çocuğun teması veya tekerleği ile üzerinden geçilmesi durumunda sonuçlarının yaya açısından ağır olacağı tartışmasızdır. Yaralanmanın vücudunun sadece ayak bileği kesiminde belirginleşmesi, kırık bulunmaması dikkate alındığında kimliği belirsiz sürücünün yönetimindeki taşıtın sol-sağ ön veya arka tekerlekleri ile ayak bileğinin temas ettiği kanaati hasıl olmuştur. Karayolları Trafik Kanununda ve Yönetmelikte yazılı kayıt ve şartlar dışında ve aksine bir işaret bulunmadıkça yerleşim yeri içinde otomobiller için azami hız sınırı 50 km/saat olup (K.T.Y. Mad. 100), sürücüler aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar (K.T.K. Mad. 51). Hız tahdidini belirleyen aksine bir işaret bulunmayan yerleşim birimleri içinden veya civarından geçen şehir dışı karayollarının bu kesimlerinde, can ve mal güvenliği açısından, karşıdan karşıya geçişler bir fiziki engelle yasaklanmış veya alt ve üst geçitlerle belirlenmiş ise ve hız yapmak yaya ve taşıt trafiği açısından bir engel teşkil etmiyorsa, taşıt sürücüleri yol ve trafik durumunu dikkate alarak yönetmeliğin kendilerine tayin etmiş olduğu azami hız sınırları içerisinde seyredebilirler (K.T.Y. Mad. 101). Fren dinamiğinde reaksiyon zamanı ise, bir şeyin ya da tehlikenin görülüp anlaşılması ile ona karşı etkilenme, yani gerekli tedbiri almaya başlama arasında geçen süre yani sürücünün fren yapmasına neden olan engeli görmesi ile ayağını fren pedalı üzerine koyması arasında geçen süredir. Bu sürenin içinde algılama, ne olduğunu fark etme, karar verme, ayağı gaz pedalından fren pedalına geçirme süreleri bulunmaktadır. Bu süre sürücünün yeteneklerine, o andaki fizyolojik ve psikolojik durumlarına, şahıslara özgü karakteristikler ile dış etkenlerin çeşitlerine bağlı olarak en az 0,3 ve en çok 1,7 saniye sınırları arasında değişmekte ise de, ortalama olarak 0,5-0,6 saniye kabul edilmektedir. Fren reaksiyon zamanı ise, bir tehlike anında, şoförün fren pedalına basmasından aracın fren sisteminin etki göstermeye başlamasına kadar geçen süredir. Mekanik ve hidrolik frenlerde ortalama 0,1-0,2 saniye ve havalı frenlerde ise 0,2-0,6 saniyedir. Toplam reaksiyon zamanı ise, sürücü ve fren reaksiyon zamanlarının toplamı olup tehlike halinde ortalama 0,75 saniyedir. Araçların, esasları yönetmelikte belirtilen şekilde ve tarzda teknik şartlara uygun durumda bulundurulması zorunludur (K.T.K. Mad. 30). Hadisenin meydana geliş şekline göre; esas olarak taşıtların seyri ve kullanımı için olan, yayaların üzerinde oynamalarının, trafiği engelleyecek veya tehlikeye düşürecek davranışlarda bulunmalarının yasaklandığı taşıt yolu üzerinde çocukların oyun oynamaları halinde benzer kazaların meydana gelebileceğinin açık olduğu, özellikle yaşı mağdure gibi çok küçük (3 yaşında) olan bir çocuğun yanında gözetim maksadıyla 7 yaşında ablası dahi olsa bir anlık dalgınlık ve dikkatsizlik ile çocuğun seyir halindeki aracın önüne çıkmasının veya tehlike bölgesine yakın mesafe yaklaşmasının mümkün olabileceği, nitekim tanık babanın aracın hangi kesimleri ile çarptığını görmediği, taşıtın kapattığı yol bölümünde meydana gelmiş olabileceği, çocuk yayanın kontrolsüz bir hareket ile aracın tehlike bölgesine yaklaşarak temasına maruz kalabileceği gibi kimliği belirsiz sürücünün yol üzerinde oynayan mağdurenin üzerine yönelip çarpabileceği, mağdurenin araçtan kendisini sakınamamasının, taşıt yolu içindeki bilinçsiz, kontrolsüz ve ani davranışının asli oranda etkili olduğu, olay yeri mahalle arası sokak tipi yerlerde genellikle yolda oyun oynayan çocukların, yayaların bulunabileceği, nitekim olayda da mağdure ile ablasının sokak içinde oyun oynadığı, bu nedenle olayın meydana geldiği sokakta oyun oynayan çocukları gören meçhul sürücünün son derece yavaş, dikkatli ve tedbirli seyretmesi, çocukların bulunduğu yerden kontrollü geçiş yapması, korna gibi işitsel donanımlarını kullanarak tehlike bölgesinden uzaklaşmalarını sağlaması, zamanında etkili fren veya direksiyon manevra tedbiri uygulaması, gerekirken aksine davranarak hızını görüş, yol, hava ve trafik şartlarına göre düzenlemediği, dikkatsiz, tedbirsiz ve özensiz seyrinin olayda ikinci derecede etkili olduğu tespit edilmiştir.
Karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemler 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (K.T.K.) ve alınacak tedbirler ile ilgili olarak, gerekli görülen ve bunların uygulanmasına ait esas ve usulleri belirleyen Karayolları Trafik Yönetmeliği (K.T.Y.) ile belirlenmiştir. Buna göre;
Karayolu-trafik için, kamunun yararlanmasına açık olan arazi şeridi, köprüler ve alanlar, trafik-yayaların, hayvanların ve araçların karayolları üzerindeki hal ve hareketleri, şerit-taşıtların bir dizi halinde güvenle seyredebilmeleri için taşıt yolunun ayrılmış bir bölümü, taşıt yolu (kaplama)-karayolunun genel olarak taşıt trafiğince kullanılan kısmı, geçiş hakkı-yayaların ve araç kullananların diğer yaya ve araç kullananlara göre, yolu kullanmak sırasındaki öncelik hakkı olarak tanımlanmıştır (K.T.K. Mad. 3). Sürücüler trafik güvenliği ve düzeni ile ilgili olan ve yönetmelikte gösterilen kural, yasak ve zorunluluk veya yükümlülüklere uymak (K.T.K. Mad. 47/d), kavşaklara yaklaşırken hızlarını azaltmak, hızlarını, kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak (K.T.K. Mad. 52/a,b) zorundadırlar. Sürücülerin, taşıt yolunun sağına veya soluna yanaşırken, sağa veya sola dönerken, karayolunu kullananlar için tehlike doğurabilecek ve bunların hareketlerini zorlaştıracak şekilde davranmaları (K.T.K. Mad. 67/a), karayollarında, kamunun rahat ve huzurunu bozacak veya kişilere zarar verecek şekilde; özel amaçlarla keyfi veya kasıtlı davranışlarda bulunmak suretiyle yaya veya araç trafiğinin seyir emniyetini ihlal etmek veya tehlikeye düşürmek suretiyle tedbirsiz ve saygısız davranışlarda bulunmaları ve araç sürmeleri (K.T.Y. Mad. 145/e) yasaktır . Trafik kazalarına karışanlar; kazada ölen, yaralanan veya maddi hasar var ise bu kaza trafiği, can ve mal güvenliğini etkilemiyorsa, sorumluluğun saptanmasında yararlı olacak kanıt ve izler dahil, kaza yerindeki durumu değiştirmemek, kazaya karışan kişiler tarafından istendiği takdirde kimliğini, adresini, sürücü ve trafik belgesi ile sigorta poliçe tarih ve numarasını bildirmek ve göstermek, kazayı; yetkili ve görevli memurlara bildirmek, bunlar gelinceye kadar veya bunların iznini almadan kaza yerinden ayrılmamak … zorundadırlar. Yalnız maddi hasar meydana gelen kazalarda, kazaya dahil kişilerin tümü, yetkili ve görevli kişinin gelmesine lüzum görmezlerse, bunu aralarında yazılı olarak saptamak suretiyle kaza yerinden ayrılabilirler (K.T.K. Mad. 81).
Olayda aksine davranarak sevk ve idaresindeki plakası belirlenemeyen taşıt ile sağında ve solunda muhtemelen değişik taşınmazların bulunduğu sokak yolu ortamında yaşayan yayalar veya oyun oynayan çocuklar nedeniyle olası yaya hareketlerini ve tehlikeleri ön görüp muhtemel bir kazayı önlemek adına müteyakkız, dikkatli ve tedbirli davranıp hızını her an durabileceği seviyeye ayarlamayan, kontrollü ve tedbirli ilerlemeyen, istikametine göre sokak yolunun ilerisinde kaplama üzerinde oyun oynamak amacıyla bulunan çocuk yayayı dikkate almayan, olası kaza tehlikesini savuşturmak adına zamanında etkili fren veya direksiyon manevra tedbiri alamayan, korna gibi işitsel donanımlarını kullanarak varlığı hususunda uyarmayan, kontrol altında tutmayan, olay yerinden ayrılmasını gerektirecek can veya mal güvenliğine tehdit unsur oluşturabilecek bir etken olup olmadığı bilinmemekle birlikte, korku, şok vb. psikolojik nedenler veya rücu nedeni olabilecek sürücü belgesizlik, alkol, uyuşturucu vb.. nedenler ile olay yerini terk etmiş olabileceği, bu hareketi ile de bir takım delillerin elde edilmesine engel olan, dikkatsiz, tedbirsiz ve özensiz hareket ettiği mütalaa edilen kimliği meçhul sürücünün önlenebilir nitelikteki olayın meydana gelmesinde %30 oranında tali kusurlu olduğu tespit edilmiştir.
Yaya yolu (yaya kaldırımı)-karayolunun, taşıt yolu kenarı ile gerçek veya tüzelkişilere ait mülkler arasında kalan ve yalnız yayaların kullanımına ayrılmış olan kısmı, yaya geçidi-taşıt yolunda, yayaların güvenli geçebilmelerini sağlamak üzere, trafik işaretleri ile belirlenmiş alan, banket-yaya yolu ayrılmamış karayolunda, taşıt yolu kenarı ile şev başı veya hendek iç üst kenarı arasında kalan ve olağan olarak yayaların ve hayvanların kullanacağı, zorunlu hallerde de araçların faydalanabileceği kısım olarak tanımlanmıştır (K.T.K. Mad. 3). Karayollarından faydalananlar trafik güvenliği ve düzeni ile ilgili olan ve yönetmelikte gösterilen kural, yasak ve zorunluluk veya yükümlülüklere uymak (K.T.K. Mad. 47/d) zorundadır. Yayalar sayılan haller dışında, taşıt yolu bitişiğinde ve yakınında yaya yolu, banket veya alan varsa burada yürümek, yayaların yürümesine ayrılmış kısımların kullanılmasının mümkün olmaması veya bulunmaması hallerinde yayalar, bisiklet trafiğine engel olmamak şartı ile bisiklet yolunda bisiklet yolu yoksa taşıt yolu üzerinde, imkân oranında taşıt yolu kenarına yakın olmak şartı ile yürümek, her iki tarafında, yaya yolu ve banket bulunmayan veya kullanılır durumda olmayan iki yönlü trafiğin kullanıldığı karayollarında yaya kafileleri dışındaki yayalar, taşıt yolunun sol kenarını izlemek zorundadır. Taşıt yolunun karşı tarafına geçmek isteyen yayaların taşıt yolunu, yaya ve okul geçidi ile kavşak giriş ve çıkışları dışında herhangi bir yerden geçmeleri yasaktır. Yayalar, bu yerlerden geçerken; yaya ve okul geçitlerinin bulunduğu yerlerde, geçitte yayalar için ışıklı işaret varsa bu işaretlere uymak, ışıklı işaret veya yetkili kişilerin bulunmadığı geçitlerde veya kavşaklarda güvenlikleri açısından yaklaşan araçların uzaklık ve hızını göz önüne almak zorundadırlar. Ancak, yüz metre kadar mesafede yaya geçidi veya kavşak bulunmayan yerlerde yayalar, taşıt trafiği için bir engel teşkil etmemek şartı ile ve yolu kontrol ederek kendi güvenliklerini sağladıktan sonra en kısa doğrultuda ve en kısa zamanda taşıt yolunu geçebilirler. Yaya yollarında, geçitlerde veya zorunlu hallerde taşıt yolu üzerinde bulunan yayaların, trafiği engelleyecek veya tehlikeye düşürecek şekilde davranışlarda bulunmaları veya buraları saygısızca kullanmaları yasaktır (K.T.K. Mad. 68/a,b,c). Yollarda güvenli geçiş, önce sola sonra sağa bakılarak sakınca yoksa taşıt yoluna girmek, geçiş sırasında sola ve sağa bakılarak yürüyüşe devam etmek, taşıt yoluna girmeden güvenle duramayacak kadar yaklaşmış taşıtlar varsa ilk geçiş hakkını onlara verip geçişlerini beklemek suretiyle yapılır. Yaya yollarında, geçitlerde veya mecburi hallerde taşıt yolu üzerinde bulunan yayaların, trafiği engelleyecek, tehlikeye düşürecek davranışlarda bulunmaları, dikkatsiz hareket etmeleri, oynamaları veya bu yerleri saygısızca kullanmaları yasaktır (K.T.Y. Mad. 138).
Medeni Kanuna göre; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır. Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir. Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur. Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır (Mad. 10,11,13,14,335).
Yaralanması ile sonuçlanan olayda, 2011 doğumlu ve 3 yaşında olmasına, trafik kurallarını tam olarak bilmesi, kurallara uygun ve bir yetişkin gibi davranması beklenmemesine rağmen aksine davranarak trafiğin barındırdığı tehlikeleri ön görmeyen, kendi can güvenliği ve sağlığına azami dikkat ve özeni göstermeyen, ebeveyn denetimi ve gözetimi dışında kaldığı bir anda değişik taşıtların değişik hızlarda seyir ve manevra halinde olabilecekleri taşıt yolu kaplama üzerine oyun oynamak amacıyla çıkan, kendisine doğru yaklaşan, hızını ve mesafesini dikkate almadığı otomobilin tehlike bölgesinde bulunarak kendini sakınamayan, kendi can güvenliği ve sağlığına azami dikkat ve özeni göstermeyen, dikkatsiz sürücü yönetimindeki taşıtın sadmesine maruz kalan, dalgın, dikkatsiz, tedbirsiz ve özensiz davrandığı mütalaa edilen kazazede çocuk yaya ...’ın bilinçsiz ve kontrolsüz davranışının önlenebilir nitelikteki olayın meydana gelmesinde %70 oranında etkili olduğu tespit edilmiştir.
TAZMİNAT HESABI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME :
Kusur değerlendirmesinde plakası belirsiz araç sürücüsünün %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, ... Hesabı Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde; Hesaba başvurulabilecek haller
MADDE 9 – (1) (Değişik: RG-19.06.2009-27263) Hesaba zorunlu sigortalara ilişkin olarak;
a) Sigortalının veya sigortayı yaptırmakla sorumlu olanın tespit edilememesi durumunda kişiye gelen bedensel zararlar için,
b) Rizikonun meydana geldiği tarihte geçerli olan teminat tutarları dâhilinde sigortasını yaptırmamış olanların neden olduğu bedensel zararlar için,
c) Zorunlu sigorta teminat limitleri ile sigorta poliçesinde belirtilen teminat arasındaki fark kadar ödenecek bedensel tazminat tutarları için,
ç) Sigorta şirketinin malî bünye zaafiyeti nedeniyle sürekli olarak bütün branşlarda ruhsatlarının iptal edilmesi ya da iflası halinde ödemekle yükümlü olduğu maddi ve bedensel zararlar için,
d) Çalınmış veya gasp edilmiş bir aracın karıştığı kazada,13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca işletenin sorumlu tutulmadığı hallerde, kişiye gelen bedensel zararlar için başvurulabilir şeklinde düzenleme bulunduğu, ... Hesabı Yönetmeliğine göre davacı, plakası ve sürücüsü belirlenemeyen araç sürücüsünün kusuru nispetinde davalı ... Hesabından maddi tazminat talebinde bulunabileceğinden; somut olayda davalının %30 kusur oranındaki sorumluluk durumuna göre hesaplama yapılması gerekmektedir.
Adli Tıp Kurumu tarafından davacının iyileşme (iş göremezlik) süresinin 4 aya kadar uzayacağının belirlendiği, Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 2014/17502 ile 2014/8884 E sayılı kararlarında yaşı küçük olan ve gelir getiren bir işte çalışmayan küçüğün iyileşme döneminde mahrum kaldığı bir kazancının olmaması nedeniyle geçici iş göremezlik dönemi için zararının bulunmayacağı belirtilmektedir.
Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 2013/9064 E. sayılı daha eski kararında ise küçüğün iyileşme döneminde başkalarına göre daha fazla efor sarf ederek hayatını idame ettireceğinden bu dönem için zarar hesabı yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Geçici iş göremezlik dönemi ile sürekli iş göremezlik dönemi arasında bir fark bulunmamaktadır. Her iki durumda kazalı iş göremez haldedir. İyileşme süresi sonuna kadar %100 iş göremez, iyileşme süresi sonunda ise belirlenen maluliyet oranı kadar iş göremez haldedir. Her iki durumda da kazalı, emsallerine orantılı olarak yaşamsal faaliyetlerini daha fazla efor sarf ederek idame ettirmek zorundadır. İyileşme dönemi bittikten sonra maluliyeti ile orantılı olarak zarara uğradığı kabul edilen kişinin iyileşme döneminde %100 malul olmasına karşın sırf gelir getiren bir işte çalışmıyor olması nedeniyle zarara uğramadığının kabul edilmesi uygun düşmemektedir.
Bu kapsamda kazalının geçici ve sürekli iş göremezlik döneminde uğradığı maddi zararları ayrı ayrı belirlenmesi neticesinde; davacının 4 aylık geçici iş göremezlik dönemindeki maddi zararı %100 malul gibi hesaplanacağı ve davacının sürekli iş göremezlik dönemindeki maddi zararı ise iyileşme bitiminden itibaren maluliyetiyle orantılı hesaplanacaktır.
Adli Tıp Kurumu tarafından davacının maluliyet oranı %15 olarak belirlenmiş olup, anılan orana göre davacının sürekli iş göremezlik dönemindeki maddi zararı hesaplanacağı, davacının yaşı ve bakiye ömrü açısından 01.04.2011 doğumlu davacı, olay tarihinde 3 yıl, 2 ay, 18 günlük olup, 3 yaşında kabul edilerek, P.M.F.1931 işaretli yaşam tablosuna göre muhtemel bakiye ömrü (60)yıl ve muhtemelen (63)yaşına kadar yaşayacaktır.
Yargıtay kararlarında kazaya uğrayan kişi küçük de olsa “tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarf etmesi gereken fazla çaba veya güç (efor) bir ekonomik değer olarak görülmeli ve bu nedenle bir zarar oluştuğunun kabulü gerekmektedir” demektedir.
Bu kararlardan hareketle her ne kadar kazalı, olay tarihinde henüz 18 yaşından küçük ise de; eğitim çağında olan kazalının emsallerine oranla maluliyeti ile orantılı olarak daha fazla efor sarf ederek yaşamsal faaliyetini sürdüreceği ve bu şekilde zarara uğradığı kabul edilerek kaza tarihinden itibaren zarar hesabı yapılacaktır. Buna göre Yargıtay’ın bu konuda yerleşmiş içtihatlarında aktif çalışma yaşı sonu 60 olarak kabul edilmekte olup buna göre kazalının aktif çalışma hayatının (60)yaşına kadar süreceği kabul olunarak, olay tarihinden (60) yaşına kadar bakiye aktif hayat süresi (60-3)= 57 yıl ve pasif devresi 3 yıldır.
Her ne kadar kazalı olay tarihinde çalışarak her hangi bir kazanç sağlamamakta ise de; kazalının yaşamsal faaliyetine devam ettirmek için sarf edeceği emek ve mesainin parasal değerinin yasal asgari ücretlerin altında olmayacağı kabul edilecektir. Ancak 18 yaşına kadar geçen dönem hesabına esas alınan asgari ücret, ücretli çalışılarak elde edilen bir kazanç olmadığından, brüt asgari ücretler netleştirilirken asgari geçim indirimi dikkate alınmayacaktır. Buna göre kazalının 19.06.2014-16.06.2019 arası geçen (5)yıllık işlemiş devre net kazancından kazalının geçici iş görememezlik dönemine ilişkin toplam 3.226,29 TL olduğu, kazalının % 15 oranında malul olduğu bilinen dönemdeki kazanç toplamının ise 69.627,92 TL olduğu hesaplanmıştır.
Kazalının işlemiş ve bilinen devredeki net kazançları belirlenmiş olup, herhangi bir artış ve iskontoya tabi tutulmaksızın aynen esas alınması gerektiği, işleyecek ve bilinmeyen bakiye devre sonuna kadar geçecek süre içinde Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş içtihatlarında belirtilen hususlar nazara alınarak her yıl için ayrı ayrı %10 artış ve %10 iskontolama esasına göre hesaplama yapılacağı, bu kapsamda işleyecek devre başında agi hariç belirlenen aylık net asgari ücret 1.829,02 TL olup, anılan tutarın 1 yıllık karşılığı olan (1.829,02x 12 ay) = 21.948,24 TL, kazalının 18 yaşına ulaşacağı dönem hesabına esas alınacağı, günümüz itibariyle bilinen ve agi dahil belirlenen en son aylık net 2.020,90 TL.lık yasal asgari ücretin 1 yıllık karşılığı olan (2.020,90x 12 ay)= 24.250,80 TL, kazalının 18 yaşını bitirdiği tarihten sonraki dönem hesabına esas alınacağı, kazalı aktif devre sonunda pasif dönemde de emsallerine göre daha fazla efor sarf ederek hayatını idame ettireceğinden Yargıtay’ın bu konudaki kararları dikkate alınarak pasif dönem zarar hesabına agi dikkate alınmaksızın belirlenen net asgari ücretin yıllık tutarı olan (1.829,02x12=) 21.948,24 TL esas alınacağı, buna göre 55 yıllık işleyecek aktif ve pasif devrenin peşin değirinin toplamda 1.303.860,72 TL olduğu, 4 aylık geçici iş görememezlik maddi tazminat bedelinin 967,89 TL olduğu, kalıcı iş görememezlik maddi tazminatının ise 61.806,99 TL olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; 19.06.2014 tarihinde davacı ...'a plakası tespit edilemeyen bir aracın çarpması neticesi yaralanması ve malul kalmasına dayalı olarak açılan maluliyete dayalı tazminat davasıdır.
Dava konusu kazanın 19.06.2014 günü saat 18:45 sıralarında olay yerini terk ettiği için kimliği ve plakası tespit edilemeyen tespit edilemeyen sürücünün sevk ve idaresindeki araç ile ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... sokak yolunu takiben seyir halinde iken olay mahalli olan ... önüne geldiğinde sokak yolunda oyun oynayan 2011 doğumlu ...’a çarpması sonucunda trafik kazasının meydana geldiği, kazada sürücünün olay yerinde durmayarak kaçtığı ve ...’ın sağ ayak dorsalde doku kaybı şeklinde basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, yaşamını tehlikeye sokmayacak nitelikte yaralanması ile sonuçlandığı anlaşılmıştır.
... ATK 3. İhtisas Kurulundan alınan 01/08/2018 tarihli maluliyet raporuna göre davacı küçüğün 4 aya kadar geçici iş göremezlik süresinin olduğu, sürekli iş görememezlik oranının ise % 15 olduğunun tespit edildiği, kazanın meydana gelmesinde plakası belirlenemeyen taşıtın kimliği meçhul sürücüsünün %30 oranında tali kusurlu olduğu, kaza sırasında 3 yaşındaki çocuk yaya ...’ın ebeveyn denetimi ve gözetimi dışında kaldığı bir anda sokak yolunda doğru yaklaşan taşıtın yakın civarında bilinçsiz ve kontrolsüz şekilde bulunmasından dolayı %70 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır.
Somut olayın 01.06.2015 tarihinden önce meydana geldiği anlaşılmakla 01.06.2015 tarihinden sonra yürürlüğe giren poliçe şartlarının uygulanma imkanı bulunmadığı, 19.06.2014 kaza tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre davalının zorunlu trafik sigorta poliçesine istinaden sorumluluk limiti sakatlık ve tedavi giderleri teminatı bakımından ayrı ayrı 268.000,00 TL olduğu, geçici iş göremezlik zararının zorunlu trafik sigorta poliçesi kapsamında ve sakatlık teminatı limitine dahil olduğu, zarar tutarının sigorta limitinin içinde kaldığı, Karayolları Trafik Kanunun 99. Maddesine göre davacı tarafından davalıya 19.04.2016 tarihinde başvuruda bulunulmuş olup, başvuru tarihinden itibaren 8 iş günü sonrası davalının 02.05.2016 tarihinde temerrüte düştüğü, kazaya karışan aracın plakası belli olmadığından aracın kullanım amacının ticari olduğu belirlenemediğinden davacının sürekli iş göremezlik dönemine ait %15 maluliyeti kapsamında ve davalının %30 kusur oranındaki sorumluluk durumuna göre maddi zararının 61.806,99 TL olduğu dikkate alınarak davanın kabulü ile 61.806,99 TL'nin 02/05/2016 tarihinden itibaren işleycek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yargıtay 17. HD. 05/03/2019 T. 2016/7860 E. 2019/2467 K.; "Küçük Mahmut kaza tarihinde henüz 7 yaşında olup, gelir getiren bir işte çalıştığının iddia ve ispat edilemediği, dolayısıyla tedavi müddeti boyunca mahrum kaldığı herhangi bir kazancı olmadığından, mahkemece geçici işgöremezlik zararı bulunmadığının gözetilmemesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir." şeklindedir.
Aktüer bilirkişi raporunda her ne kadar davacı ...’ın geçici iş göremezlik dönemine ait maddi zararının 967,89 TL olduğu belirtilmiş ise de olay tarihinde 3 yaşında olan ve gelir getiren bir işte çalışmayan davacının geçici iş göremezlik dönemi için maddi tazminat talep hakkının bulunmadığı yukarıda belirtilen Yargıtay içtihatı ve davacının bu talebi yönünden bedel arttırımı yapmadığı dikkate alınarak bu yönden hükümde değerlendirme yapılmamıştır.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile 61.806,99 TL'nin 02/05/2016 tarihinden itibaren işleycek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 4.222,04 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 31,40 TL + 210,80 TL ıslah harcından oluşan toplam 242,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.979,84 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL peşin harç, 210,80 TL ıslah harcı ile 1.292,80 TL posta, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücretlerinden oluşan toplam 1.535,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 7.148,77 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 25/09/2019
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."