T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/204 Esas
KARAR NO: 2021/752
DAVA: Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/03/2017
KARAR TARİHİ: 13/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ...Ş vekili dava dilekçesinde özetle; 6102 Sayılı TTK'nın 61.maddesi gereğince dava neticesinde verilecek kararın etkinliğinin sağlanması amacıyla kimi durumlarda ihtiyati tedbirlere karar verileceğinin öngörüldüğünü, somut olayda davanın dayanağı olan reklamın davalı tarafından yayınlandığını ve televizyon, sosyal medya ve sinemalarda tüketicilere sunulduğunu, söz konusu reklamın hali hazırda yayınlanmaya devam ettiğini, vekil eden şirketin acilen giderilmesi gereken bir zararının oluştuğunu ve oluşmaya devam ettiğininin şüphesiz olduğunu, dava konusu reklamın reklam hukuku uygulamaları bakımından kötüleme teşkil ettiğinin otoritesi ve geçerliliği kabul edilmiş ... kötüleme olduğu ve bu yönüyle hukuka aykırı olduğunun tespit edildiğini ve yayınlanmaması konusunda davalı ...'e gerekli bildirimlerin yapıldığını, buna rağmen ...'in reklamı yayınlamaya devam ettiğini, haksız rekabet teşkil ettiğinin somut veriler ile açıkça ortada olduğunu, vekil eden şirketin ticari itibarına ve buna bağlı ekonomik getirilerine de daha fazla zarar vermesinin önüne geçilmesinin oldukça önemli olduğunu, davalının, taraflarınca özdenetim ve idari otoriteler yolu ile kendisine yapılan şikayetlerin hiç birine aldırmaksızın haksız eylemlerine devam ettiğini, reklam filminde "..." iddiasına yer verildiğini, bu diyaloglardan da anlaşılacağı üzere anılan reklamın hedef kitlesinin tüketiciler değil, rakip operatörler olduğunu, reklamdaki amacın rakip operatörlerin reklamlarını itibarsızlaştırmak ve kötülemek olduğunu, reklamın mevcut formatında anılan şekilde somut, bağımsız ve denetlenebilir hiçbir veriye atıfta bulunulmadığını, bu kapsamda reklamın yeterli bilgi vermediğini ve bilgileri çarpıtarak tüketicileri aldattığının ve yanılttığının ortada olduğunu, 29232 Sayılı Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinin 5/a maddesine göre reklamların yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olması gerektiğinin hükme bağlandığını belirterek, davalıya ait "..." konulu reklam filmi ile bu reklam filminin vekil eden aleyhine haksız rekabete sebebiyet vermeye devam eder nitelikte yapılacak tüm versiyonlarının başta televizyon, sosyal medya ve sinema mecraları olmak üzere tüm mecralarda yayının durdurulması ve engellenmesi ile ayrı bir reklam konusu yapılmasının önlenmesi zımnında ihtiyati tedbir kararı verilmesini, vekil eden şirkette oluşan zararların telafisi amacıyla maddi tazminat dahil olmak üzere şimdilik 100.000,00 TL tutarında manevi tazminat bedelinin davalıdan tahsili ile vekil eden şirkete verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki davada ibtiyeti tedbir talep edilen hususun yargılamayı gerektirdiğini, somut olayda ihtiyati tedbir kararı verilmesinin koşulları oluşmadığını, kaldı ki tedbire komu reklam yayından kaldırıldığı için konusuz kalmış bir tedbir talebi hakkında karar verildiğini, davacının davasına ve tedbir talebine dayanak yaptığı ... kararının huzurdaki tedbire konu reklamın haksız rekabet eylemi içerdiği gibi bir değerlendirme içermediğini, tedbir kararı verilebilmesi için davacının iddialarını açık ve somut delillerle kanıtlaması gerektiğini, kaldı ki reklamda davacının kötülenmediğini, davacıya ait ürün ve hizmetlerle ile ilgili en ufak bir gönderme ve sataşma dahi yer almadığını, huzurdaki davaya konu reklam filminin en son 22.02.2017 tarihinde TV'de, 12.03.2017 tarihinde açık havada, 16.03.2017 tarihinde sinemada ve 31.03.2017 tarihinde gazetede yayınlandığını, bu nedenle huzurdaki davada verilen tedbir kararının konusuz kaldığını, anıtan kararın kaldırılması gerektiğini ve talep edildiğini, davacının tedbir talebinin gerekçesi olan kötüleme unsurunun tedbir kararına konu olan reklam filminde hiçbir şekilde tezahür etmediğini, davaya ve dolayısıyla tedbire konu reklam filminin aslında bir tanıtım olmadığını, tüketicide herhangi bir beklenti uyandırma amacı butunmadığı gibi tüketiciyi herhangi bir şeye ikna edilmeye de çalışılmadığını, dava konusu reklam ile yapılan hiçbir şekilde müvekkil şirketin bilgisi, kontrolü veya dahil olmaksızın milyonlarca tüketici tarafından gerçekleştirilen hız testinin sonuçlarının kamuoyu ile paylaşılmasından ibaret olduğunu, kaldı ki dava konusu reklam filminde, davacının ya da başka herhangi bir şirketin unvanına, markasına, markasında bulunan renge, reklamında geçen bir poster çalışması görseline, reklamda kullanılan bir teste, yayınladığı bir test sonucuna, reklamında kullandığı spesifik bir ifadeye veya benzeri herhangi bir unsura yerilmediğini, halbuki davacının muhtelif reklamlarında müvekkil şirketin ilgi ve beğeni toplayan reklamlarına agresif ve hukuk dışı göndermelere yer verildiği görüldüğünü beyan ederek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin 09.06.2017 tarihli replik dilekçesinde özetle; davalının iddialarının reklamın tanıtım ve yapılan tanıtımla birlikte mal ve hizmetin tercih edilirliğini arttırma unsurlarına aykırı olduğunu, dava konusu reklam filminde karşılaştırma ve kötüleme olduğunu, haksız rekabet yaratıldığını, karşılaştırmalı reklamların dolaylı olarak da yapılabileceğini, isim, ürün hizmet zikredilmesine gerek olmadığını, ... tarafından yapılan testlerin bilimsel temele dayanmadığını ve karşılaştırmalı reklama konu edilemeyeceğini, uyuşmazlığa konu reklamın kısa versiyonun yeni bir reklam niteliğinde olduğunu ve işbu davaya konu oluşturmayacağını, huzurdaki davada maddi tazminat talebi bulunmadığını, taleplerinin fahiş olmadığını, hukuki dayanaktan yoksun öne sürümlerin reddi ile davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin 28.06.2017 tarihli düplik dilekçesinde özetle; reklam filminin kötüleme veya karşılaştırma amacıyla değil, tüketiciler tarafından gerçekleştirilen test sonuçlarını açıklamaya yönelik olduğunu, testin davalı şirketin bilgi ve kontrolü dışında yapıldığını, reklam dilinde de bunu açıklar şekilde “-mışlı” geçmiş zaman kullanıldığını, reklamda duyurusu yapılan test sonuçlarının doğru olduğunu, ... tarafından verilen 22.02.2017 tarih ve ... sayılı kararın huzurdaki dava ile ilgili olduğunu, reklamda atıfta bulunulan hız testinin (speed test) dünya çapında yapılan bir hız testi ölçümlemesi olduğunu, bu testin sonucunun duyurulmasının kötüleme olarak addedilmesinin son derece abes olduğunu, huzurda ikame edilen haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce 04/03/2019 tarihli celse ara kararı uyarınca, tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya incelenerek, dava konusu reklam filminin yasal mevzuata uygun olup olmadığı, haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı konusunda rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler ... ve ... tarafından ibraz edilen 30/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; " ... testinin bağımsız, objektif, bilimsel ve uluslararası standartlarda bir test olduğu anlaşılmakta olup, davacı tarafin ... testine itibar edilmemesi yönündeki itirazının yerinde olmadığı, sokak reklamında ... karakterinin ifadelerinin yer almadığı, sadece objektif anket sonucuna yer verildiği, Gazete ve dijital reklamlar klasörü açıldığında sadece objektif anket sonuçlarının yer aldığı, Reklamın kısa halinin haksız rekabeti oluşturmadığı, buna karşın uzun (orijinal) halinde ... karakterinin kötüleme içeren ifadeleri sebebiyle haksız rekabetin doğduğu," sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce 04/11/2019 tarihli celse ara kararı uyarınca, tarafların itirazlarının karşılanması, uzun süreli reklamın sinema salonlarında ve diğer mecralarda ne kadar yayınlandığının somut olarak tespit edilmesi, internet hızını ... internet hızı testini objektif nesnel ve kabul edilebilir olup olmadığı konusunda BTK kararları ve mevzuat dikkate alınarak somut verilerle açıklanarak tespit edilmesi, nihai olarak haksız rekabet şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda denetime açık bir rapor tanzimi için dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile ek rapor rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından ibraz edilen tarihli bilirkişi raporunda özetle; " ... şirketi tarafından açıklanan istatistiksel verilerin; kullanıcıya bağımlı sonuçlar içermesi, mobil ağın dağıldığı tüm alanın ölçüm sonuçlarını kapsamaması ve ayrıca sonuçların hem çevresel hem internet servis sağlayıcısının anlık saha performansına hem de kullanıcı tercihlerine bağlı faktörlere göre değişkenlik gösterebilmesi nedeniyle nesnel bir değerlendirme ölçütü olarak kabul edilemeyeceği, "... karakterinin “alt yazı yok, bıdı bıdı yok, gerçekler var” ifadelerinin yer almadığı diğer reklamların da haksız rekabet oluşturduğu, dava konusu ... test sonuçlarını konu alan tüm reklamların haksız rekabet oluşturduğu" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce tarihli celse ara kararı uyarınca, tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, bilirkişi raporları, bilirkişi raporlarına sunulan beyan ve itirazlar, reklam ... dosyada bulunan 2 adet kararı, reklamın kısa ve uzun versiyonu, ... hız testi raporu, cinemaximum kayıtları ve tüm dosya kapsamı incelenerek öncelikle teknik bilirkişilerce "..." hız testinin nesnel, denetlenebilir somut bir test olup olmadığı, davacının bu teste katılıp katılmadığı, test sonuçlarını dayanak göstererek "..." seklindeki ifadenin doğruluk ve dürüstlük ilkesine aykırı olup olmadığı, reklamın kötüleme unsuru içerip içermediği ve ticari reklam ve haksız ticari uygulamalar yönetmeliğine aykırı olup olmadığı, haksız rekabet teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi, reklamların cinemaximum sinemalarının ne kadar yayınlandığının tespit edilmesi, tarafların tüm beyan ve itirazlarının gerekçeli olarak karşılanarak uyuşmazlık hakkında nihai kanaat belirtir rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler ..., ..., .... ve ... görevlendirildiği, bilirkişiler ..., ...., ... tarafından ibraz edilen 27/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "eldeki bilgilerle ... firması tarafından gerçekleştirilen testlerin nesnel, bağımsız ve denetlenebilir olarak tanımlanmasının mümkün olmadığı, test sonuçlarını dayanak göstererek “...” şeklindeki ifadenin kullanılmasının uygun olmadığı," görüş ve kanaati oluşmuştur. Bilirkişi ... tarafından ibraz edilen 30/04/2021 tarihli ayrık raporda özetle ; " Dava konusu reklamın Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği m. 5/1 ve 5/2, ma. 8/1-b,c.e,f hükümlerine aykırı olduğu, dava konusu reklamın ayrıca TTK m. 55/1-a-2 ve m. 55/1-a-5 hükümlerine aykırı olduğu ve haksız rekabet teşkil ettiği, reklamın TTK m. 55/1-a-| uyarınca kötüleme teşkil edip etmediği konusunda teknik bir inceleme yapılamadığı için bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı," görüş ve kanaatini bildirmişir.
Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe;
Dava; davalı tarafından yayınlanan reklamın haksız rekabet oluşturduğu iddiasıyla TTK m.54 kapsamında haksız rekabetin tespiti, ortadan kaldırılması, önlenmesi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile hükmün kesinleşmesi akabinde Türkiye çapında tirajı en yüksek günlük 3 gazeteden birinde 5 gün boyunca kararın ilan edilmesi istemine ilişkindir.
Davacı taraf, davalı tarafından yayınlanan "..." başlıklı reklam filminin "..." isimli karakteri tarafından yayınlanan reklamda alt yazı bulunmadığının ifade edildiği, "..." karakteri tarafından da "... "..." karakteri tarafından "..." şeklinde anlatımda bulunduğu, yine "Milyonlar ... hız testi yapmış, Türkiye'nin en hızlı İnternet ...'inki çıkmış" ifadesinin bulunduğunu beyan ederek reklamın amacının tüketiciye yönelik olmadığını, rakip operatörler olduğunu, kötüleme ve karşılaştırma yapmak suretiyle yanıltıcı nitelikte olduğundan reklamın haksız rekabet oluşturduğunu iddia etmiştir. Yine davacı taraf, cevaba cevap dilekçesi ve beyan dilekçeleriyle dava konusunun reklamın uzun versiyonu olduğunu belirtmiştir.
Dava konusu reklam hakkında ... tarafından 10/02/2017 tarihinde verilen kararda; "..." başlıklı reklam filminin "..." karakteri tarafından aktarılan "... "..." karakteri tarafından aktarılan "..." ifadesi üzerine tekrar "..." karakteri tarafından söylenen "..." şeklindeki söylemlerin bu nevi iddialı reklamlarda alt yazı kullanılmasına ve test yapılmasına yönelik rakiplerini hedef alan gönderme niteliğinde olduğu, bu türden bir bilgilendirmenin mevcut reklamda yapılmıyor oluşunun reklamlarda bilgilendirme amaçlı kullanılan gerek alt yazı gerek buna benzer uygulamaların "..." şeklinde yansıtılması, rakiplerin reklamlarındaki kullanımlarına yönelik negatif algı yarattığı gerekçesiyle öz yönetim esaslarının kötüleme başlıklı 12. Maddesine aykırı olduğu, yine reklam filminde "..." ifadesinin gerekli açıklamanın reklam filminde yer almaması nedeniyle bu konuda herhangi bilgilendirme yapılaması nedeniyle öz denetim esaslarını doğruluk başlıklı 5. Maddesine aykırı olduğuna karar verildiği görülmüştür. Bu karara yapılan itiraz üzerine yine ... tarafından 22/02/2017 tarihinde verilen kararda; reklamın kısa versiyonunda "..." ifadeleriyle "..." karakteri tarafından aktarılan "..." ifadesi üzerine tekrar "..." karakteri tarafından söylenen "..." şeklindeki ifadelere yer verilmediğinden reklam filminin kısa halinin yayınlanmasında sakınca bulunmadığına, ... uygulaması ile gerçekleştirilen testin mobil veya sabit kullanıcılar tarafından istenilen yer ve zamanda yapıldığı, ... sonuçlarının hem ülkemizde hem dünyada pek çok kurum tarafından referans olarak kullanıldığı, testin milyonlarca kullanıcıyı kapsadığı, ... uygulaması ile yapılan bu testlerin kesinlikle ... firmasının bilgisi ve kontrolü dışında olduğu, 21/12/2016 tarihinde yayınlanan ve yaklaşık 4.2 milyon sabit geniş bant ve yaklaşık 3.2 milyon mobil İnternet kullanıcı ölçümlerine dayanarak hazırlanan değerlendirmede ...'in her iki kulvarda Türkiye'nin en hızlı internet servis sağlayıcısı çıktığı açıklanmış, söz konusu reklam ile ... olarak alınan bu ödülün iletişime taşındığı, reklamda kullanılan birincilik söyleminin ... hız testi firması tarafından yayınlanmış olan bir bilgi olduğu ve reklam ile internet hızında birincilik ödülünün alındığının anlatıldığı belirtilerek bu doğrultuda speed test firmasının resmi internet sitesinde yayınlanan "..." başlıklı açıklama paylaşıldığını, reklam filminde "..." ifadesine ve görsel sunuma yer verildiğinden bir ödülün duyurusuna ilişkin reklam filmi olduğu, ... tarafından sunulan mobil internet hizmetinin hızına yönelik bir vaatte bulunulmadığı, bir kuruluş tarafından verilen birincilik ödülünün duyurulduğuna kanaat getirilerek "..." reklamının doğruluk esaslarına aykırılık bulunmadığına dair karar verildiği görülmüştür.
Uyuşmazlık, davalı tarafından yayınlanan reklamın kötüleme ve yanıltıcı unsurlar içerip içermediğine ilişkindir.
Kötüleme iddiası açısından yapılan değerlendirmede; TTK m.55/(1)-a-1'da başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemeni haksız rekabet oluşturduğunun düzenlendiği, dava konusu reklamda yer alan "..." karakteri tarafından aktarılan "...." ifadeleriyle "..." karakteri tarafından aktarılan "..." ifadesi ve bu ifadenin üzerine tekrar "..." karakteri tarafından söylenen "..." şeklindeki söylemlerin bu nevi iddialı reklamlarda alt yazı kullanılmasına ve test yapılmasına yönelik rakiplerini hedef alan gönderme niteliğinde olduğu, bu türden bir bilgilendirmenin mevcut reklamda yapılmıyor oluşunun ve reklamlarda bilgilendirme amaçlı kullanılan gerek alt yazı gerek buna benzer uygulamaların "..." şeklinde yansıtılmasının rakiplerin reklamlarındaki kullanımlarına yönelik negatif algı yarattığı, sektörde üç büyük firmanın faaliyet gösterdiği, davalının iki büyük rakibinden birinin davacı olduğu dikkate alındığında davacının reklamın açık hedefi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, ayrıca içerik itibariyle rakiplerin reklamlarının yanı sıra sundukları hizmet ve iş ürünlerine yönelik de negatif bir algı yarattığı ve bu suretle kendi hizmet ve iş ürünlerini daha iyi göstermek amacıyla kötüleme yapıldığı anlaşılmakla dava konusu "..." başlıklı reklamın uzun versiyonunun TTK m.55/(1)-a-1 uyarınca kötüleme unsurları barındırması nedeniyle haksız rekabet oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Karşılaştırma reklam çerçevesindeki yanıltıcılık iddiasının da ayrıca değerlendirilmesi gerekir. TTK m.55/(1)-a-5 hükmü uyarınca kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek haksız rekabet oluşturur. Karşılaştırmalı reklam ile kendini öne çıkarmak da bu kapsama girmektedir. Ayrıca Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin "Karşılaştırmalı reklamlar" başlıklı 8. maddesinde; karşılaştırmalı reklamın aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması gerektiği, "İspat yükü" başlıklı 9. maddesinde; reklam verenlerin ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlü olduğu, reklamlarda yer alan doğrulanabilir olgularla ilgili tanımlamaların, iddiaların ya da örnekli anlatımların; bilimsel geçerliliği olan bilgi ve belgelerle kanıtlanmak zorunda olduğu, karşılaştırmalı reklamlarda yer alan ve karşılaştırmaya konu edilen iddiaların, her hâlükârda üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya akredite ya da bağımsız araştırma, test ve değerlendirme kuruluşlarından alınmış bilgi ve belgeler ile kanıtlanmak zorunda olduğu, 27. Maddesinin 7. fıkrasında; elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin reklamlarda; İnternet hızının veya kapsama alanının belirtilmesi durumunda; vaat edilen hızın veya kapsama alanının altyapı, coğrafi şartlar, şebeke yoğunluğu, kullanılan cihaz, bina konumu gibi etkenlere bağlı olarak değişebileceği bilgisinin ortalama tüketicinin algılayabileceği süre ve biçimde verilmesi, test veya laboratuvar koşullarında geçerli olan internet hızlarına, tüm tüketicilerin ulaşabileceği algısının oluşturulamayacağı, bu koşullarda elde edilen hızların, reklama konu edilmesi halinde, test veya laboratuvar koşullarında geçerli olduğu bilgisinin dış ses veya durağan yazı olarak ana vaatte belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. İlgili düzenlemelerden, karşılaştırmanın aynı tür ve nitelikteki mallar arasında objektif bir yöntem izlenerek yapılırsa, doğru olursa veya objektif olarak doğrulanabilir verilere dayanırsa haksız rekabet teşkil etmeyeceği, karşılaştırılmalı reklamın kural olarak mümkün olduğu, ancak karşılaştırılmalı reklamın aldatıcı, yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, karşılaştırılan mal ve hizmetin aynı nitelikte olması, tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması, objektif olarak doğrulanabilir olması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların, bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerini kötülememesi, karşılaştırmada kullanılan ifadelerin objektif olarak gerçeği yansıtması ve verilen doğru olması gerektiği sonucuna varılmıştır. Ayrıca kesin veya tam olmayan ya da önemsiz bilgilerin karşılaştırılması, doğruluğunun teyit edilmesinin çok zor olan hususların karşılaştırılması tüketicide yanlış fikir oluşmasına sebep olacağından haksız rekabet oluşturur. Karşılaştırmanın yapılış şekli ve tarzı da rakipleri veya rakiplerin ürünlerini kötülemeye yol açmamalıdır. Yanlış verilere dayanan, doğru verilerin yanlış aktarılması, reklamın ilgili kesimin davranışlarını etkilemesi, doğru verilere dayalı olsa da kesin olmayan ikincil veriler üzerinden yapılmış ve halk nezdinde yanlış kanılar uyandırabilecek karşılaştırmalar haksız rekabet teşkil eder. Yine reklam ve ilan içeriğinin gereksiz yere incitecek, kötüleyecek, halkı yanlış ve yanıltıcı malumat vermek suretiyle rakiplerine nazaran üstün duruma getirecek nitelikte olması halinde haksız rekabet oluşur.
Dava konusu reklamda; davalı, Türkiye'nin en hızlı İnternet'inin kendisine ait olduğu yönündeki iddiasını ...Test firmasının hız testine dayandırmıştır. Bu nedenle "..." hız testinin nesnel, denetlenebilir somut bir test olup olmadığı, davacının bu teste katılıp katılmadığı, test sonuçlarını dayanak göstererek "..." seklindeki ifadenin doğruluk ve dürüstlük ilkesine aykırı olup olmadığı, reklamın kötüleme unsuru içerip içermediği ve Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'ne aykırı olup olmadığı, haksız rekabet teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi konularında bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır. Bilirkişi raporlarında; ... hız testi ölçümlerinin metodolojisine ilişkin ayrıntılı bilgiye ulaşılamadığı, ... firmasının ... isimli web servisinde, ağ ölçüm sistemleri ile ilgili olarak bir metodoloji açıklandığı, bu ölçüm metodolojisinde, firmanın, o anda ölçüm yapılan lokasyona en yakın lokasyona göre olan mesafeye bağlı bir hız ölçümü yapıldığı, dünya genelinde ... firmasının 10000 adet kendi serverlarının olduğu ve bu lokasyonlara olan mesafelere göre ölçümlerin yapıldığı, yani, firmanın kendi sitesindeki açıklamaya göre ölçümün başında uygulama “yakındaki” bir sunucuya bağlanmakta ve böylece kullanıcının elde edebileceği “azami” hızı belirlemeye çalıştığı, daha sonra kullanıcıya dünya geneline yayılmış başka sunucular üzerinde ölçüm yapma olanağı sunduğu, ilk ölçüm için bağlanılan sunucunun nasıl seçildiği, bunun herhangi bir servis sağlayıcı için avantaj ya da dezavantaj oluşturup oluşturmayacağının belirsiz olduğu, bu değerlendirmeler ışığında, hız ölçüm yöntemiyle ilgili yeterince bilgi verilmediği için ölçümlerin nesnel olduğu iddiasının kanıtlanabilir olmadığı, bir kullanıcının yaptığı İnternet bağlantısı hız ölçümünü etkileyen pek çok unsur bulunduğu, kullanıcının bulunduğu coğrafi konum (bölge, il, ilçe, semt), servis sağlayıcısının bulunulan konumdaki anlık ağ kullanım yoğunluğu, kullanıcının cihazı ile servis sağlayıcı erişim noktası arasındaki bağlantının kalitesi, kullanıcının ne tür bir cihaz kullandığı(telefon, tablet, bilgisayar v.b.) gibi unsurların söz konusu olduğu, açıklanan özet verilerde bu faktörlerden hiçbirinin gözönüne alınmadığının anlaşıldığı, ayrıca, ölçümlerin tekrarlı olması olasılığı, yani örneğin aynı kullanıcının kısa bir zaman aralığında çok sayıda ölçüm yapmış olması olasılığı da değerlendirilmediği, açıklandığı haliyle bu özet verilerin bilimsel açıdan yeterli olmadığı, Speedtest ölçüm sistemi tek bir kullanıcının, o anda bulunduğu koşullar altında, abonesi olduğu servis sağlayıcının sağladığı bağlantı hızıyla ilgili fikir sahibi olması amacına yönelik olduğu, bu ölçümler pek çok unsurdan etkilenmeye açık oldukları için başka kullanıcılara ve başka bölgelere genelleştirilebilir olmadığı, dolayısıyla test sonuçlarını dayanak göstererek “...” ifadesinin kullanılamayacağı, ... uygulamasının, farklı sunuculara gerçek zamanlı testler uygulayarak veri trafiği hızını ölçtüğü, ... uygulamasının en büyük özelliğinin uçtan uca sistemin indirme ve yükleme hız kalitesini ölçmesi olduğu, bu sistemin eksi yönünün ise kullanıcı bağımlı bir sistem olmasını ve ağın dağıldığı tüm alanın hız testinin yapılamaması olduğu, ... uygulamasına ait test ölçüm sonuçlarının; kablosuz bağlantılarda modemin konumuna, internet kullanımının yoğunluğuna (aynı saatlerde yakın bölgelerde internet kullanan aktif kişi sayısına), ev içi tesisatının kalitesine, ev içinde internete bağlanan diğer uygulama ve cihazların sayısına (bilgisayar, cep telefonu, tivibu vb.), modem ayarlarına, mobil tarafında ise mobil cihazlarda çalışan programlara / uygulamalara, kullanıcı tercihleri ve çevresel faktörlere bağlı sebeplere, cihaz kalitesine, VPN kullanımına, bağlantı yoğunluğuna, özellikle kapsama alanı ve kapsama alanındaki kullanıcı sayısma, kullanılan mobil ekipmana, baz istasyonuna yakınlık derecesine, vb. diğer faktörlere bağlı olarak anlık değişkenlik gösterebileceği, özellikle bu tür testlerin kullanıcıların bilgilendirilmesi amaçlı tesis edildiği (kullanıcılara fikir verme amacı güttüğü), nitekim uygulamanın doğurduğu sonuçların da kullanıcıya bağımlı sonuçlar olduğu, sektör uygulamalarına yön verme eğiliminde olmadığı / olamayacağı, bu tespitlerden hareketle, ... şirketi tarafından açıklanan istatistiksel verilerin; kullanıcıya bağımlı sonuçlar içermesi, mobil ağın dağınıklığı tüm alanın ölçüm sonuçlarını kapsamaması ve ayrıca sonuçların hem çevresel hem internet servis sağlayıcısının anlık saha performansına hem de kullanıcı tercihlerine bağlı faktörlere göre değişkenlik gösterebilmesi nedeniyle nesnel bir değerlendirme ölçütü olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporlarındaki teknik tespitler uyarınca yapılan değerlendirmede; davalının Türkiye'nin en hızlı İnternet'i olduğuna yönelik iddiasının nesnel, ölçülebilir ve sayısal verilere dayanan bir iddia olduğu, Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8.ve 9. maddeleri uyarınca bu iddianın bilimsel test veya raporlarla ispatlanması gerektiği, ispat külfetinin davalıda olduğu, davalı tarafın ispat külfeti kapsamında iddiasını ... hız testine dayandırdığı, dava konusu reklamdaki Türkiye'nin en hızlı İnternet'inin davalıya ait olduğu yönündeki iddianın dayanağı olan ... hız testinin kullanıcıya bağımlı sonuçlar içermesi, mobil ağın dağınıklığı, tüm alanın ölçüm sonuçlarını kapsamaması ve ayrıca sonuçların hem çevresel hem internet servis sağlayıcısının anlık saha performansına hem de kullanıcı tercihlerine bağlı faktörlere göre değişkenlik gösterebilmesi nedeniyle bilimsel geçerliliğe ve yeterliliğe sahip olmadığı, dolayısıyla reklamda yer alan iddianın bilimsel geçerliliğe sahip olmayan ... hız testi ile kanıtlanamayacağı, ayrıca dava konusu reklamda vaat edilen hızın veya kapsama alanının altyapı, coğrafi şartlar, şebeke yoğunluğu, kullanılan cihaz, bina konumu gibi etkenlere bağlı olarak değişebileceği bilgisinin ortalama tüketicinin algılayabileceği süre ve biçimde verilmediği, bu durumun Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin m.27/7 hükmüne aykırı olduğu, davalı tarafından bu şekilde bilgilendirme yapılmadığı gibi reklamlarda bilgilendirme amaçlı kullanılan gerek alt yazı gerek buna benzer uygulamaların "..." şeklinde yansıtıldığı, davalının İnternet hızına tüm tüketicilerin ulaşabileceği algısının oluşturulduğu anlaşılmakla dava konusu karşılaştırmalı reklamın Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8, 9 ve 27/7 maddelerine aykırı olduğu, tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmış ve "..." başlıklı reklamın uzun versiyonunun TTK m.55/(1)-a-5 uyarınca yanıltıcı unsurlar barındırması nedeniyle de haksız rekabet oluşturduğuna kanaat getirtilmiştir.
Benzer şekilde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/2991 E. 2019/4527 K. Sayılı ilamıyla; "Eşsiz Tarife" isimli paket içeriğine yönelik reklamın rakip operatörlere yönelik tüketicilere doğru bilgilendirme yapılmadığı, tüketiciler nezdinde doğru olmayan bir algı oluşturulduğu, bu nedenle reklamın TTK m.55/(1)-a-1 uyarınca haksız rekabet oluşturduğuna ilişkin ... 7. ATM ... E. ... K. ve İstanbul BAM 2017/949 E. 2018/427 K. Sayılı ilamlarının onanmasına karar verdiği, yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2018/3120 E. 2019/4467 K. Sayılı ilamı ile "Türkiye'nin 81 ilinde iki kat hızlı internet" ifadeli reklamın ticari reklam ve ilanlara ilişkin yönetmeliğe aykırı olduğu, dava konusu reklamda iki kat hızlı belirtilmesiyle en hızlı, en kaliteli, en kapsamlı algısının verildiği, en hızlı internet denilmek suretiyle tüketicinin yanıltılmak istendiği, internetin kapsama alanı, kullanılmakta olan mobil ekipman ve bunun baz istasyonuna yakınlık derecesi dikkate alındığında reklamın yanıltıcılık içerdiği gerekçesiyle TTK m.55/(1)-a-5 uyarınca haksız rekabet oluşturduğuna ilişkin ... 7. ATM ... E. ... K ve İstanbul BAM 2017/927 E. 2018/438 K. Sayılı ilamlarında yer alan kabulleri uygun gördüğü anlaşılmıştır.(son ilamın başka bir nedenle bozulduğunu belirtmek gerekir.)
Tüm bu açıklanan nedenlerle; davanın kabulüne, dava konusu "..." başlıklı reklamın uzun versiyonunun TTK m.55/(1)-a-1 ve TTK m.55/(1)-a-5 hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, haksız rekabetin ortadan kaldırılmasına ve önlenmesine, manevi tazminat isteminin TTK m.56 uyarınca kabulüne, 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, TTK m.59 uyarınca karar kesinleştiğinde masrafı davalı tarafından karşılanmak suretiyle kararın özetinin yurt çapında tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KABULÜNE, dava konusu "..." başlıklı reklamın uzun versiyonunun TTK m.55/(1)-a-1 ve TTK m.55/(1)-a-5 hükümleri uyarınca haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, haksız rekabetin ortadan kaldırılmasına ve önlenmesine,
-Manevi tazminat isteminin TTK m.56 uyarınca kabulüne, 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
-TTK m.59 uyarınca karar kesinleştiğinde masrafı davalı tarafından karşılanmak suretiyle kararın özetinin yurt çapında tirajı en yüksek üç gazeteden birinde bir kez ilanına,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 6.831,00 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 1.707,75 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 5.123,25 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.707,75 TL peşin harç ile 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.739,15 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 7.152,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 13.450,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/10/2021
Katip ...
¸¸
Hakim ... ¸¸
HARÇ BEYANI DAVACI YARGILAMA GİDERİ
6.831,00 TL KARAR HARCI 6.800,00 TL BİLİRKİŞİ ÜCRETİ
1.707,75 TL PEŞİN HARÇ 352,70 TL POSTA MASRAFI
5.123,25 TL BAKİYE HARÇ 7.152,70 TL TOPLAM YARGILAMA GİDERİ