T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/310 Esas
KARAR NO: 2022/381
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/11/2016
KARAR TARİHİ: 31/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde özetle ; çeşitli sözleşmelerle müvekkiline ait ... bölgesinde yer alan "..." in mermer yapım işini yüklenen davalı firmanın anılan projede eksik-ayıplı ve hatalı işlerin tespiti ile bu işler için hesaplanacak masrafın, davalı firmaya ödenecek bedelden indirim talebi ve sözleşme hükümleri gereğince günlük hesaplanacak cezai şartın ve geç teslim nedeniyle davacı müvekkilinin kazanç kaybından kaynaklanan 1.000-TL.maddi tazminatın (fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydı ile) davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ; HMK 17. Madde uyarınca taraflar arasındaki sözleşme gereği davaya bakmaya yetkili yerin ... Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğunu, davanın yetkisiz yerde açıldığını, müvekkilinin davacıya yaptığı işlerden dolayı ödemesini alamadığını, aylarca oyaladığını, müvekkil bunun için ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. İş sayılı sayılı dosyalarda delil tespiti talep etmiş ve alacağının tahsili için yasal girişimlerde bulunmuştur. Tam bu aşamada yani işin tesliminden nerdeyse 1,5 yıl sonra davacı iş bu davayı kötü niyetle açtığından bahisle öncelikle yetki itirazlarının kabulünü, ve davanın esastan reddini istemiştir.
Dava dosyası ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas ...Karar 27/02/2017 tarihli yetkisizlik kararı gereği mahkememize gönderilmiştir.
... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/01/2018 tarih 2018/18 sayılı kararı ile mahkememiz dosyasına birleştirilen ... Esas sayılı dosyada:
Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; Davalı ... Ltd. Şirketi ile müvekkil arasında ... adresinde bulunan ... projesinin mermer işleri kapsamında; ''15/09/2014 tarihli ve 240.000 USD+KDV tahmini bedelli ... işlerine dair, 23/10/2014 tarihli ve 38.200 TL+KDV tahmini bedelli ... yangın merdiveni mermer işlerine dair, 23/12/2014 tarihli ve 17.500 USD+KDV + 46.200 TL+KDV tahmini bedelli ... mermer ile kolon kaplama ve tezgah işlerine dair, 01/01/2015 tarihli ve 19.200 USD+KDV tahmini bedelli ... işlerine dair yine müvekkili ile davalı arasında 29/01/2015 tarihli ve 18.240 TL + KDV tahmini bedelli ... adresinde kain ... katında genel mermer tezgah işlerine dair'' sözleşmelerin imzalandığını, sözleşmelerin 6. Maddesinde imalatların birim fiyatlarının belirlendiğini, bedelin taraflar arasında kararlaştırıldığını, davalı tarafın işleri fiilen teslim aldığını, oteli fiilen çalıştırdığı halde hiçbir itiraz ileri sürmeksizin müvekkilinin iletişim çabalarını reddettiğini, yaklaşık iki yıl oyaladığını, bakiye bedelleri ödemediğini, davalı tarafın ödeme yapmaması nedeniyle ve yapılan işlerin miktarı ile ilgili davalıyla mutabakat sağlanamadığından müvekkili tarafından ...'daki ... imalatlar için ... 19. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş Sayılı dosyasından, ...'daki ... imalatlar için ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş Sayılı dosyasından delil tespiti talebinde bulunulduğunu ve yapılan işlerin niteliği ve miktarlarının alanında uzman bilirkişiler marifetiyle tespit edildiğini, müvekkilinin bakiye giderin ödenmesi için davalıya noter marifetiyle ihtarname çektiğini ancak bu rağmen davalının ödeme yapmaktan çekindiğini beyan ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; ... otel işi için, 15/09/2014 tarihli sözleşme gereğince; teknik şartnamede belirtilen "genel adı ile mermer işlerinin" yapımını 15/09/2014 tarihinden itibaren 70 günde yapıp teslim etmeyi, 23/10/2014 tarihli sözleşme gereğince, teknik şartnamede belirtilen "yangın merdiveni mermer işleri" yapımını, 23/10/2014 tarihinden itibaren 30 günde yapıp teslim etmeyi, 23/12/2014 tarihli sözleşme gereğince, teknik şartnamede belirtilen "genel adı ile mermer ile kolon kaplama ve tezgah işleri" yapımını, 23/12/2014 tarihinden itibaren 30 günde yapıp teslim etmeyi, 01/01/2015 tarihli sözleşme gereğince, teknik şartnamede belirtilen "kapı pervazı mermer işleri" yapımını, 01/01/2015 tarihinden itibaren 30 günde yapıp teslim etmeyi, ... otel ve suites işi için; 29/01/2015 tarihli sözleşme gereğince "... Katı genel mermer tezgah işleri" yapımını 02/02/2015 tarihinde yapıp teslim etmeyi kabul ve taahhüt ederek yükümlülük altına girdiğini, sözleşme hükümleri gereğince işleri yapmaya başlayan davacının teslim etmesi gereken zamanlarda hiç bir işi yapıp taraflarına teslim edemediğini, davacı yüklenici tarafından, yapılan mermer işlerinin davalı müvekkili"' firmanın yetkilileri tarafından incelendiğinde, birçok eksik-hatalı ve ayıplı hususların tespit edildiğini, davacı tarafından açılan sözleşmeler gereğince ödenmeyen alacak talepli iş bu davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafa defalarca eksik-ayıplı ve hatalı işlerinin tamamlanmasının istendiğini ancak görüşmelerden sonuç alınamadığını, davalı müvekkili firma ve davacının taraf olduğu sözleşmelerde işlerin tespit edilmiş süreler içerisinde bitirilmemesi halinde geçecek her bir güne hiçbir ihtar ve hükme hacet kalmaksızın 15/09/2014, 23/12/2014, 01/01/2015 tarihli sözleşmeler için günlük 1.000 USD 23/10/2014 ve 29/01/2015 tarihli sözleşmeler için günlük 1.000 TL gecikme cezasının yükleniciden kesileceğinin belirlendiğini, ... 23. Noterliğinin ... yevmiye nolu ve ... tarihli ihtarnamesi ve ... 30. Noterliğinin ... yevmiye nolu ve ... tarihli cevabi ihtarnamesi ile taahhüt edilen iş kalitesinin yakalanamadığının ve kararlaştırılan tarihte teslim edilemediğinin davacı tarafa ihtaren bildirildiğini, ihtarnamelere rağmen davalı müvekkilinin sonuç alamadığını ve davacı aleyhine ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. Sayılı dosyası ile tazminat davasının açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, müvekkilinin firma sözleşmeler gereğince üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini, müvekkilinin sözleşmelerde belirlenmiş olan ödemelerini vadesinden önce ve ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden yaptığını, davacı yanın iddiaları ile üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediği hususunu haksızca bertaraf etmeye çalıştığını, dava dilekçesinde delil olarak sunulan ve davacı tarafa yaptırılan ... otel için ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İŞ sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda dahi davalı yüklenici firmanın sözleşme gereğince eksik-hatalı ve ayıplı yapmış olduğu işlerin tespit edildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ESAS DAVA, Davacı ... Ticaret Limited Şirketi tarafından davalı ... aleyhinde, 14/11/2016 tarihinde açılmış, Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan-Tazminat davası olup; taraflar arasındaki davacıya ait otel projesinin mermer işinin yapımına ilişkin sözleşmeler kapsamında yapılan işin ayıplı olması nedeniyle ödenecek bedelden indirim, onarım için yapılan masraf ve geç teslim nedeniyle cezai şart ve geç teslimden dolayı uğranılan kar kaybının tahsili istemine ilişkindir.
BİRLEŞEN DAVA, Davacı ... tarafından davalı ...Ltd. Şti aleyhinde açılmış olup, sözleşme kapsamında yapılan iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir. aleyhinde, 30/12/2016 tarihinde açılmış, Alacak davası olup, sözleşmeden kaynaklanan alacağa ilişkindir.
Davacı tarafça tanık deliline başvurulmuş olmakla, tanığın dinlenmesi bakımından talimat yazılmış, davacı tanığı ... "Ben davacı şirkette 2014 yılı Ekim ayında çalışmaya başladım. Ekim ayında çalışmaya başladım. Aralık ayına geldiğimde maaşım ile uyumlu olmayacak şekilde sigortamın yatırıldığını öğrenmem üzerine şirketten ayrıldım. Ancak şirket yetkilisi ... bana şirketten bağımsız olarak şirketin hali hazırda bulunduğu şantiyelerde hakediş uzmanı ve danışman olarak çalışmama ve rapor düzenlemem konusunda teklifte bulundu. Ben de bu teklif üzerine aynı gün işe devam ettim. Bulunduğum danışmanlık sürecinde ücretimi dışardan elden teslim aldım. Davacı ile davalı arasında ...'da bulunan ... otelinin sözleşmede gösterildiği şekilde bulunan kısımlarının yapılması konusunda sözleşme imzalanmıştı. Ben sözleşme yapılırken de hazırdım. Davalı ... sözleşmede gösterilen ve otelde yapılması gereken tüm işleri yaptı. Bunun haricinde davacının talep ettiği ek olan işlerin de tamamını yaptı. Davacının istediği şekilde proje müdürünün gösterdiği sıralamaya göre sırası ile imalatlar tamamlandıkça ve işçilik sırasına göre yaptılar. Kaldı ki çok zor koşullarda çalıştılar. Dış cephe kapanmadığı için bina içinde çalışmaları çok zordu. Çimentoyu sıcak su ile ve kumu ısıtarak harcı hazırlayıp bu şekilde imalatları yapmaya çalışıyorlardı. Davacı şirketin istediği aşamalar vardı. Bu aşamalar gerçekleştikçe davalı belirtilen işleri proje üzerinden yapıp bitiriyordu. Proje müdürü, projede gösterilen şekilde yapılacak yerleri ve nasıl yapılacağını gösteriyordu. İmalat ile ilgili hata var ise de bundan kaynaklanıyordu. Doğrudan davalının kendi müdahalesinin olabileceği bir alan yoktu. Bu nedenle ayıplı bir iş yapılabilmesi de mümkün değildir. Aynı zamanda davalının aşama aşama işlem yapılmasından dolayı eksik iş de yapılması mümkün değildi.davalının kullanması gereken malzemeyi de malzemenin cinsini de nasıl kullanacağını da proje müdürü gösteriyordu. Ben bu konuda hem mermer firmasına hem proje müdürüne defalarca uyarıda bulundum. Geç teslim konusu mümkün değildir. İmkansızdır. Ayrıca yanımda tanık olduğum bir durumda söz konusudur. Davalının alacağı ve hak edişi olmasına rağmen bu bedelleri ödememek için davalıyı zor durumda bırakarak kendisine belge imzalattırıp o şekilde işlemleri yaptırmaya çalıştığına tanık oldum. Mahkemece gerekli görüldüğü takdirde söz konusu inşaata ilişkin bende bulunan hak ediş raporları, fotoğraflar, imalatlar, proje müdürünün hatalarına ilişkin belgeleri dosyaya sunabilirim. Şu anda ...adresinde ikamet ediyorum" şeklinde yeminli olarak beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak tayin edilecek 2 Mimar, 1 İnşaat Mühendisi Bilirkişi vasıtası ile dava konusu olan ... İli, ... İlçesi, ... 2. Gelişim Bölgesi, ... Köyü. ... evler No:...adresindeki "..." üzerinde keşfen inceleme yapılıp, asıl dava yönünden yapılan işte ayıp olup olmadığı, ayıbın niteliği, ayıp varsa iş bedelinden yapılacak indirim miktarı, ayıp nedeniyle yapılan onarım olup olmadığı bu onarımın bedeli ve geç teslim yapılıp yapılmadığı, birleşen dosya yönünden birleşen dosya davacısının yaptığı ve teslim ettiği işin projeye göre miktarı ve bundan dolayı alacağı olup olmadığı konusunda rapor aldırılmasının istenilmesine karar verilmiş, yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde, bilirkişiler tarafından " ... İli, ... İlçesi, ... Bölgesi ... köyü Küme evler No:... adresinde ... projesi kapsamında yapılan binanın genel adi ile mermer işlerinin, genelde Sözleşmelerde istenilen özelliklerde, üretim ve uygulama şartnamelerine, teknik ve idari şartnameler ile fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmış olmakla beraber Yatak Odaları banyo mahallerinde Emparador Dark lavabo tezgâhlarının projesine aykırı yapıldığı ve değiştirilmesinin uygun olacağı, yine yer ve kolon mermer kaplamalarında, ayıplı imalatlara rastlandığı, mermer köşe birleşimlerinin projesine uygun yapılmadığı, işçilik hatalarının olduğu, Bu durumda Yatak odalarında hatalı olarak yapıldığı belirlen lavabo mermer tezgahları bedelinin 53.200,00 TL olduğu, Mermerlerdeki ayıplı imalatlar ile işçilik hatalarından dolayı 45.000,00 TL nefaset kesilmesinin uygun olacağı, Toplam kesilmesi gereken miktarın ise 53.200,00 + 45.000,00 TL= 98.200,00 TL olacağı, görüş ve kanaatine varıldığı" 11/12/2018 tarihinde rapor edilmiştir.
Talimat yolu ile aldırılan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, dosyanın bilirkişiler mali müşavir ..., mimar ..., mimar ....'ya verilerek, dosya ve birleşen dosya davacısı asıl dosya davalısının defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak ve mimar bilirkişilerle birlikte "..." adresinde keşfen inceleme yapılarak, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işte ayıp olup olmadığı, varsa ayıbın açık veya gizli ayıp olup olmadığı, ayıp varsa davacının ödenecek bedelden yapılması gereken indirimin ne kadar olduğu, onarım yapılması halinde davacının yapacağı masraf, geç teslim olup olmadığı varsa oluşan cezai şart, geç teslim nedeniyle davacının uğradığı zararının ne kadar olduğu, birleşen dosya kapsamında birleşen dosya davacısının sözleşme kapsamında yaptığı iş ve ek işler nedeniyle alacağının olup olmadığına dair rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olmakla, dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler tarafından "Davacı şirketin 2014-2015-2016 yıllarına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun tutulduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, davalı şirketin 2014-2015-2016 yıllarına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamarında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun tululduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarımca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, Davaçı şirketin sahibi lehine delil niteliğine haiz ticarj defterlerinin incelenmesi neticesinde 'Davalıdan 134.840,05 TL alacaklı olduğu,Davalı şirketin sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde davacıdan 543.688,96 TL alacaklı olduğu, taraflar arasında cari hesap farklılığının (543.688,964-134.840,05 TL- 678.529,01 TL) mevcut olduğu, davalı şirket muavin defter (cari hesap ekstresi) ibrazında bulunamadığı, davalı şirket tarafından davacı şirkete düzenlenen faturaların tamamının Davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı şirket tarafından Davalı şirkete faturalar karşılığından yapılan ödemelerin tamamına ilişkin belge ibrazında bulunduğu ve cari hesap ilişkisi çerçevesinde davacı şirketin davalı şirketten 134.840,05 TL alacaklı olduğu, davacı şirketin bu bina ile ilgili yaptığı işlerinde yeterli hassasiyeti göstermediği, davalı mimarlık uygulama firması olması nedeniyle işi kabulde yeterli özeni göstermediği için; davacıdan % 3 oranıtıda nefaset bedeli kesilmesi uygundur. Bu durumda 134.840,05 TL x 0,03 = 4.045,2011 (nefaset bedeli) kesinti sonrası 134,840,05 TL - 4.045.20 TL = 130.794,85 TL alacaklı olduğu" 19/08/2019 tarihinde rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve dosyanın önceki bilirkişi kuruluna verilerek, önceki görevlendirme doğrultusunda ve taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı itirazlar da incelenerek, hem asıl dosya yönünden, hem de birleşen dosya yönünden ayrı ayrı inceleme yapılarak, asıl dosyadaki talep ve birleşen dosyadaki talebe ilişkin inceleme yapıp, her dosyanın talebine ilişkin ayrı ayrı değerlendirme ve sonuca varacak rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş, dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmekle, ek raporlarında bilirkişiler tarafından " Kök Raporda izah edildiği üzere; Davacı şirketin 2014-2015-2016 yıllarına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun tutulduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, kök Raporda izah edildiği üzere; Davalı şirketin 2014-2015-2016 yıllarına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun hutulduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfina haiz olduğu, kök raporda izah edildiği üzere; Davacı şirketin sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinin incelenmesi netiçesinde davalıdan 134.840,05 TL alacaklı olduğu, kök raporda izah edildiği üzere; Davalı şirketin sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde davacıdan 543.688,96 TL alacaklı olduğu, kök raporda izah edildiği üzere; Taraflar arasında cari hesap farklılığının (543.688,964+134.840,05 TL=678.529,01 TL) mevcut olduğu, davalı şirket muavin defter (cari hesap ekstresi) ibrazında bulunamadığı, davalı şirket tarafından Davacı şirkete düzenlenen faturaların tamamının Davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı şirket tarafından davalı şirkete faturalar karşılığından yapılan ödemelerin tamamına ilişkin belge ibrazında bulunduğu ve cari hesap ilişkisi çerçevesinde Davacı şirketin Davalı şitketten alacaklı 134,840,05 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş ve teknik incelemeler sonrasında davacı şirketin alacağından %3 oranında nefaset bedeli kesintisi yapılmak suretiyle 134.840,05 TL x 0,03= 4.045,20 TL (nefaset bedeli) kesinti sonrası 134.840,05 TL + 4.045,20 TL = 130.794,85TL alacaklı olduğu sonucuna varıldığı, mncak mahkemece verilen ara kararı doğrultusunda yapılan işlemlerin hesaplanması ve işin toplamından yapılan ödemelerin düşüm yapılması talep edilmiş ise de, dosya kapsamında kesin hakediş raporlarının mevcut otmadığı, kök raporda yapılan hesaplamalar şirketlerin cari hesap ilişkisi üzerinden tespit edilmiş olup, mahkemenin ara kararı ve itirazlar üzerine işin niteliği ve yapılan işlerin tutarından yapılan ödemelerin düşüm yapılması suretiyle farklı bir sonuca varıldığı üzere; davalı şirketin davacı şirketten 393.899,12 TL alacaklı olduğu tespit edildiği" 21/02/2020 tarihinde rapor edilmiştir.
Aldırılan ek raporda taraflara tebliğ edilmiş, kök ve ek bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmaması ve taraf vekillerinin rapora karşı itirazları da göz önünde bulundurularak, dosyanın mali müşavir bilirkişi ..., mimar mühendisi ..., Bilirkişi ...verilerek, asıl ve birleşen dosyalar yönünden taraf defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaparak, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işte ayıp olup olmadığı, varsa ayıbın açık ve gizli ayıp olup olmadığı, ayıp varsa davacının ödenecek bedelden yapılması gereken indirimin ne kadar olduğu, onarım yapılması halinde davacının yapacağı masraf, geç teslim olup olmadığı, geç teslim var ise cezai şart şartlarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise cezai şart miktarının ne kadar olduğu, geç teslim var ise davacının uğradığı zararın olup olmadığı, varsa miktarı, birleşen dosya kapsamında birleşen dosya davacısının sözleşme kapsamında yaptığı iş ve ek işlerden dolayı alacağının olup olmadığı, birleşen dosyada davacı ...'ın yapılan işten dolayı TL ve USD olarak alacağının olup olmadığı varsa miktarının ne kadar olduğuna dair ayrıntılı ve hüküm kurmaya elverişli denetime açık rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olup; bilirkişiler tarafından "Tarafların yasal defterlerini kanuni sürelerin de tasdik ettirdikleri, yine kanuni süreleri içerisinde kapanış tasdiklerini yaptırdıkları e defter beratlarının. zamanında sisteme yüklendiğinin görüldüğü, yasal defterlerin taraflar yönünden lehlerine delil sayılabileceğinin görüldüğünü, asıl dava yönünden ; ... projesi kapsamında ... ili ... ilçesi, ... Köyü ...No: ... adresinde kain Otel kullanım amaçlı binada yüklenici ...- ... tarafından sözleşme kapsamında yapılan mermer işlerinde ayıplı imalatların bulunması nedeniyle, hesaplanan toplam 998.284,01 TL bedelden 98.200,00 TL nefaset bedeli düşülerek yapılan hesaplama sonucu, yüklenici tarafından yapılan mermer işlerinin toplam bedelinin 900.084,01 TL + KDV olduğu, birleşen dava yönünden ... projesi kapsamında ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ...caddesi, ... sokak, No: ...adresinde kain Otel kullanım amaçlı binada yüklenici ...- ... tarafından sözleşme kapsamında yapılan mermer işlerinde ve sözleşmeye ilave olarak yapılan ek mermer işlerinde ayıplı imalatların bulunması nedeniyle, hesaplanan toplam 99.342,52 TL bedelden 7 oranında nefaset bedeli (6.953,98-TL) düşülerek yapılan hesaplama sonucu, yüklenici tarafından yapılan mermer işlerinin toplam bedelinin 92.388,50 TL + KDV olduğunun hesap ve takdir edildiği, asıl dava ve birleşen dava yönünden; İşveren davacı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından yüklenici davalı ...- ...”a yapılan toplam ödeme ve hizmet miktarının ticari defter kayıtlarına göre 1.522.521,80 TL olduğu, yapılan mermer işleri için nefaset bedeli düşülerek hesaplanan toplam maliyet bedelinin ise 992.472,51-TL + KDV ile toplamda 1.171.117,56 TL olduğu, bu durumda davacı ...Tic. Ltd. Şti. tarafından yüklenici davalı ... - ...'a 351.404,24 TL fazla ödeme yapılmış olduğunun hesap edildiği, dosya kapsamında sözleşme kapsamında davalı yüklenici tarafından yapılan mermer işlerine ilişkin olarak taraflarca imza altına alınan kabul tutanağının bulunmadığı, bu durumda, dava konusu imalatların tamamlanma tarihinin tespiti mümkün olamadığından gecikme cezası hesaplanamadığı " 24.03.2021 tarihinde rapor edilmiştir.
İkinci bilirkişi heyetinden aldırılan kök rapor taraflara tebliğ edilmiş, dosyanın önceki bilirkişi kuruluna günsüz olarak verilip, asıl dava davacısı ve birleşen dosya davacısının rapora karşı itirazları incelenerek; bilirkişilere yapılan daha önceki görevlendirme doğrultusunda; birleşen dosyada talebin USD olmasına karşın TL olarak hesaplanmış olması ve buna ilişkin itirazlar ile asıl dava ve birleşen dosya davacısının itirazları incelenerek, bu itirazlar incelenerek ek rapor düzenlenlemelerinin istenilmesine karar verilmiş, ek raporlarında bilirkişiler tarafından "Taraflarca kök rapora karşı yapılan itirazların incelenmesi ve değerlendirilmesi: davacı-karşı davalı taraf beyanları ve itirazlarına ilişkin olarak İşveren sıfatıyla ... Ltd. Şti. ile Yüklenici sıfatıylaa ... (...) arasında düzenlenerek imza altına alınan 25 maddeden ibaret 29.01.2015 tarihli sözleşme ile Yapılacak İşin Tanımı (Madde:2) ; İşveren'in ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... caddesi, ... sokak, No: ... adresinde yaptığı “...” projesi kapsamında yapılacak olan binanın teknik şartnamede belirtilen ... Katında Genel Adı ile Mermer Tezgah İşlerinin, İşveren tarafından istenilen özelliklerde ve taahhüt edilen sürede, İşveren tarafından beğenilen malzeme ve detaya göre yüklenici tarafından anahtar teslimi olarak yapılması olduğu, işin süresi (Madde:4) ; Yüklenici, sözleşme eklerinde belirtilen işleri 02.02.2015 tarihinden montaj dahil teslim edeceği, sözleşme bedeli (Madde:6) ; Tahmini sözleşme bedeli nihai olmamakla beraber 18.240,00.-TL + KDV olduğu, Gecikme ve Diğer Cezalar (Madde: 16) ; Sözleşme kapsamında ki işlerin tespit edilmiş süreler içinde bitirilmemesi halinde geçecek her bir güne hiçbir ihtar ve hükme hacet kalmaksızın günlük 1.000,00.-TL yüklenici'den gecikme cezası kesileceği şartlarının getirildiği, ancak kök raporumuzda belirttikleri üzere, dosya kapsamında işbu sözleşme kapsamında ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... caddesi, ... sokak, No: ...adresinde yer alan ... projesine ait olarak davalı yüklenici tarafından yapılan mermer işlerine ilişkin olarak taraflarca imza altına alınan kabul tutanağı/geçici kabul tutanağı bulunmadığı, bu durumda, dava konusu imalatların tamamlanma tarihinin/teslim tarihinin tespiti mümkün olamadığından gecikme cezasının hesaplanamadığı, davacı/karşı davalı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan ve raporumuza karşı itirazlarını içeren dilekçesinde tekrar bildirilen 21.12.2015 tarihli geçici kabul tutanağı ise; ... Geçici Kabul Tutanağı başlıklı olarak Uludağ şantiyesinde yapılmış işler için düzenlendiği,, tutanak üzerinde davacı ve davalı taraflar olan işveren ve yüklenici firmaların imzasının bulunmadığı, sadece dava dışı ...adlı kişinin imzası bulunmadığı, dolayısıyla davacı tarafından belirtilen 21.2.2015 tarihli geçici kabul tutanağı, uludağ şantiyesi için hazırlanmış olduğundan, değerlendirmeye alınmadığı, bunun dışında dava dosyasına yapılan işlerin tamamlandığı ve teslim edildiği tarihleri bildiren yeni bir bilgi ve belge sunulmadığı, bu durumda, ... ili, ... caddesi, ... sokak, No: ... adresinde yer alan ... projesi kapsamında, davalı yüklenici firma tarafından yapılan işin, davacı işveren firma tarafından teslim alındığı tarih bilinmediğinden, gecikme cezası yönünden bir değerlendirme yapılması da mümkün olmadığı, davalı-birleşen dosya davacısı taraf itirazlarının değerlendirilmesi bakımından; 2012 yılındaki işlemlerin cari hesap hareketlerinin başladığı tarihi ifade ettiği borç ve alacağın eşit olduğundan 214-2015 yılı hesaplamalarını etkilemediği sonucuna varıldığı, 2014 yılından 2015 yılına devreden 282.999,30 TL nin ödeme gibi cari hesaplara intikal ettirilmesi sevhen yapılan bir hata olduğun tarafımızca kabul edilmiş hesaplama şu şekilde düzeltildiği, ... Ltd.Şti den ... 2014-2015 yıllarında 1.239.,522 TL ödeme ve menfaat sağladığı,bunun karşılığında Kök raporda belirtildiği üzere yapılan işlerin maliyetinin nefaset bedeli düşüldükten sora KDV dahil 1.171.117 TL olduğu dolayısı ile 68.405 TL ...Şti nin ... fazla ödemeden dolayı alacaklı olduğu kanaatine varıldığı, davacı ... sözleşmelerin bir kısmının USD bir kısmının TL olarak düzenlendiğinden hareketle alacağının USD ve TL olarak ayrı ayrı hesaplanması gerektiği talebinin değerlendirilmesi hususunda; Sözleşmelerin tarafımızdan incelenmesinde USD ve TL sözleşmeleri olduğu taraflarınca tespiti yapıldığı, yalnız kesilen hizmet faturalarının ve alınan ödemelerin hangilerinin hangi sözleşmeye karşılık kaç USD olarak hesaplandığı belirtilmediği, Vergi Usul Kanunun (V.U.K ) 2015/2-a maddesinde Kayıt ve belgelerde Türk para birimi kullanılır, Belgeler, Türk parası karşılığı gösterilmek şartıyla, yabancı para birimine göre de düzenlenebilir. Şu kadar ki yurt dışındaki müşteriler adına düzenlenen belgelerde Türk parası karşılığı gösterilme şartı aranmaz ibarelerinin yer aldığı, Madde metninden de anlaşılacağı üzere temel kural faturaların Türk parası olarak düzenlenmesi olmakla birlikte, Türk parası karşılığı gösterilmek şartıyla, yabancı para birimine göre de düzenlenebileceği, davacı ... tarafından düzenlenerek yasal defterlerine kaydedilen faturaların Türk Para birimi (TL) olarak düzenlendiği, Türk Para birimi karşılığı gösterilmek şartı ile yabacı para birimine göre düzenlenmediği görülmüştür. Ayrıca Bilirkişi kurulun için incelemeye sunulan yasal Defter ve Belgelerin Türk Para birimi (TL) olarak tutulduğu, yabancı para birimine göre Türk Para birimi (TL) karşılığı gösterilerek tutulmadığının görüldüğü, ayrıca ...Ltd. şirketinden alınan ödemelerin hangi sözleşme karşılığında, kaç USD ye tekabül ettiği, alınan ödemelerin alınma tarihinde mi, yoksa çeklerin ödeme tarihindeki döviz kurunun geçerli olacağı sözleşmede belirtilmediğinden ve sözleşmede buna ait bir maddeye rastlanmadığından, bu nedenlerle hesaplamalar Türk Para birimine çevrilerek yapılmış olup, aksi halde hesaplamaların hatalı olacağı kanaat ve sonucuna varıldığı" 24.10.2021 tarihinde rapor edilmiştir.
Bilirkişi ek raporu taraflara tebliğ edilmekle, dosyanın önceki bilirkişi kuruluna yeniden verilip, asıl davada davacının eksik ve ayıplı iş nedeni ile zarar talebi de bulunduğundan, eksik ve ayıplı işin ne olduğu ve varsa buna ilişkin zararın ne kadar olduğuna dair rapor düzenlenmesi, ayrıca birleşen dosya yönünden sözleşmede bedelin döviz cinsinden olması, birleşen dosya davacısının taleplerinin faturaya dayalı cari hesap alacağı olmadığı, sözleşmeden yaptıkları ve ödenmeyen işin bedeli olduğu yönündeki talebi, ayrıca birleşen dosya davacısının defter ve belgelerde asıl dosya davacısının yaptığı ödemelere ilişkin önceki yıllardaki ödeme kaydının birleşen dosya davası konusu olan işin ödemesine ait olmadığı iddiasında olması ve önceki yıllardan olan ödemelerin birleşen dosya davacısının sözleşme konusu bu işine ilişkin ödeme olarak kabul edilemeyeceği yönündeki itirazları incelenerek, ek rapor düzenlemelerinin istenilmesine karar verilmiş, ikinci ek raporlarında bilirkişi heyeti " Yapılan iş bedeline göre hesaplama yaplırsa Muhammet çalışkan Bof Mimari Tasarımdan 1.1171.117,58-1.145.781,65=25.335,93 TL alacaklı olduğu; Yasal Defter ve Belgelere göre yapılan hesaplamada Bof Mimari Tasarım Muhammet Çalışkandan 1.145.781,65-1.010.940,94=134.840,71 TL alacaklı olduğu tespiti yapıldığı" 14/03/2022 tarihinde rapor edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında .. projelerinin mermer işlerinin yapılması konusunda anlaşma yapıldığı, esas dava davacısı uyuşmazlığın sözleşme kapsamında yapılan işlerde eksik ve ayıplı iş ve geç teslimat olup olmadığı, taahhüt edilen ödemelerin eksiksiz yapılıp yapılmadığı hususlarından kaynaklandığı, ...Ltd. Şti. nin iş veren ...ın ise işi üstlenen-yüklenici olduğu, asıl davada davacının eksik ve ayıplı işler nedeni ile üstlerine düşen ödemeden indirim yapılması, cezai şart ve geç teslim nedeni ile oluşan kazanç kaybının tazminini, birleşen davada davacının yapılan iş karşılığı ödenmeyen bakiye bedellerin tahsilini talep eder olduğu görülmüştür.
Taraflar arasındaki ticari ilişki ve ihtilaf ...adresinde bulunan ... adresinde kain ... Otelinin ... katında genel mermer tezgah işlerinden kaynaklanmaktadır.
Taraflar arasındaki 15/09/2014 tarihli " ... ili ... ilçesi, ... Bölgesi ... Köyü ... Evler No: ... adresinde yaptığı... projesine ilişkin" sözleşmenin incelenmesinde, ikinci maddede işin genel adı ile mermer işleri olarak tanımlandığı, dördüncü madde de sözleşmede belirlenen işlerin 15.09.2014 tarihinden itibaren toplamda 70 gün içerisinde teslim edeceğinin kararlaştırıldığı, altınca madde de işin bedelinin 240.000,00 USD + KDV olarak belirlendiği, gecikme ve diğer cezaların onaltıncı madde de düzenlendiği ve sözleşme kapsamında ki işlerin tespit edilmiş süreler içinde bitirilmemesi halinde geçecek her bir güne hiçbir ihtar ve hükme hacet kalmaksızın günlük 1.000,00 USD yükleniciden gecikme cezası kesilir denildiği; 23/10/2014 tarihli sözleşmede bundan farklı olarak işin Yangın Merdiveni Mermer İşeri olarak tanımlandığı, işlerin 23.10.2014 tarihinden itibaren toplamda 30 gün içerisinde teslim edeceğinin, sözleşme bedelinin 38.200,00 TL + KDV olduğunun kararlaştırıldığı, cezai şart hükümlerinin ise aynı olduğu; 23.12.2014 tarihli sözleşmeye konu işin ise Genel Adı ile Mermer ile Kolon Kaplama ve Tezgah İşleri olduğu, işin 23.12.2014 tarihinden itibaren 30 gün içerisinde teslim edeceğinin, iş bedelinin 17.500,00 USD + KDV ve 46.200,00 TL + KDV olduğu, cezai şartın önceki sözleşmelerdeki gibi günlük 1.000 USD olduğunun akdedildiği; 01.01.2015 tarihli sözleşmenin konusunun Genel Adı ile Kapı Pervazı Mermer İşlerinin yapılması olduğu, işin 01.01.2015 tarihinden itibaren toplamda 30 gün içerisinde teslim edeceği, bedelinin 19.200,00.-USD + KDV olduğu düzenlendiği, cezai şarta ilişkin hüküm önceki sözleşmelerdeki gibi yer aldığı; "... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... caddesi, ... Sokak, No: ... adresinde yaptığı ..." istinaden akdedilen 29/01/2015 tarihli sözleşmede işin konusunun ... Katında Genel Adı ile Mermer Tezgah İşlerinin yapılması olduğu, işin 02.02.2015 tarihinden montaj dahil testim edeceğinin, bu iş karşılığında 18.240,00 TL + KDV ödeneceğinin, gecikme halinde günlük 1.000 USD ödeneceğinin hüküm altına alındığı görülmüştür.
Sözleşme konusu ... de yaptırılan keşfen inceleme neticesinde, mermer işlerinin, genelde sözleşmelerde istenilen özelliklerde, üretim ve uygulama şartnamelerine, teknik ve idari şartnameler ile fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapılmış olmakla beraber yatak odaları banyo mahallerinde Emparador Dark lavabo tezgâhlarının projesine aykırı yapıldığı ve değiştirilmesinin uygun olacağı, yine yer ve kolon mermer kaplamalarında, ayıplı imalatlara rastlandığı, mermer köşe birleşimlerinin projesine uygun yapılmadığı, işçilik hatalarının olduğu tespit ve rapor edilmiştir.
Sözleşme konusu ... otelinde yaptırılan keşfen inceleme neticesinde, ... katında işi yapan ... şirketinin bu bina ile ilgili yaptığı işlerinde yeterli hassasiyeti göstermediği, ... Tic. Ltd. Şti. Nin ise mimarlık uygulama firması olması nedeniyle işi kabulde yeterli özeni göstermediği tespit ve rapor edilmiştir.
Mahkememizce mali müşavir bilirkişi vasıtasıyla yaptırılan tarafların ticari kayıtları üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde ve yapılan teknik değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda, esas dava yönünden davacı işverenin davalı yükleniciden ayıplı imalat nedeniyle 134.840,71 TL alacaklı olduğu; birleşen dava yönünden, yapılan iş bedeline göre yüklenici davacının işveren davalıdan bakiye alacağının 25.335,93 TL olduğu tespit ve rapor edilmiştir.
Asıl davada, sözleşmenin işvereni olan davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000 TL eksik ve ayıplı işler, 1.000 TL cezai şart, 1.000 TL geç teslimden dolayı uğranılan kazanç kaybı olmak üzere 3.000 TL nın davalıdan tahsilini talep etmiş olmakla, davacının eksik ve ayıplı işler yönünden talebinin yerinde olduğu, kesin kabul tutanağı mevcut olmadığından davacının gecikme cezası alacağının bulunup bulunmadığının, var ise miktarının ne kadar olduğunun hesap edilmesinin mümkün olmadığı, cezai şart talebini gibi davacının geç teslimden dolayı uğranılan kazanç kaybı talebinin de ispata muhtaç olduğu ve dosya kapsamına göre buna ilişkin bilgi, belge ve delilin mevcut olmadığı anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek taleple bağlılık ilkesi gereği 1.000 TL nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Birleşen davada, sözleşmenin yüklenici tarafı olan davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000 USD ve 1.000 TL alacağının işin teslimi tarihinden itibaren işlemiş faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş olmakla, mahkememizce yaptırılan inceleme neticesinde sunulan tarafsız, bilimsel veriler ve dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli 14/03/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile davalının davacıya 25.335,93 TL eksik ödeme yaptığı, diğer bir deyişle davacının davalıdan bu tutarda alacaklı olduğu tespit ve rapor edilmiş olmakla, davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş ve taleple bağlılık ilkesi gereğince 4.543,50 TL nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi gerekçeli kararda açıklanacağı üzere;
1-ASIL DAVADA:
Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, 1.000 TL nın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
-Harçlar Yasası uyarınca hesaplanan 68,31 TL den peşin alınan 51,24 TL harçtan mahsubu ile bakiye bakiye 17,07 TL harcın davalı (...) dan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
-Davacı tarafça yapılan 51,24 TL peşin harç giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
-Davacı tarafça yapılan 29,20 TL başvurma harcı, posta, bilirkişi ücreti ve keşif harcı gideri toplamı 7.975,00 TL den kabul ve red oranı gözetilerek; 2.658,33 TL sının davalı (...) dan alınarak davacı tarafa verilmesine,
-Davacı vekili için AÜÜT gereği tayin ve takdir olunan, 1.000 TL vekalet ücretinin davalı (...) dan alınarak davacı tarafa verilmesine,
-Davalı vekili için AÜÜT gereği tayin ve takdir olunan, 2.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
2-BİRLEŞEN İSTANBUL 6 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2016/1272 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
Davacının davasının KABULÜNE, 4.543,50 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 310,36 TL karar ve ilam harcından peşin harç olan 77,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 232,76 TL harcın davalı ... TİC. LTD ŞTİ den tahsil edilerek Hazineye gelir kaydına,
-Davacı tarafça yatırılan 77,60 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine,
-Davacı tarafça yapılan 29,20 TL başvurma harcı ile bilirkişi ücreti, posta ve keşif harcı gideri toplamı 5.394,35 TL yargılama giderinin davalı ... TİC. LTD ŞTİ den alınarak davacıya verilmesine,
-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 4.543,50 TL vekalet ücretinin davalı ... TİC. LTD ŞTİ den tahsil edilerek davacıya verilmesine,
3-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde bakiye avansın ilgilisine iadesine,
dair davacı-birleşen dosya davalısı ve davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede İSTİNAF YOLU açık olmak üzere karar verildi. 31/05/2022
Katip Hakim
e-imzalıdır e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."