T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/337 Esas
KARAR NO: 2018/778
DAVA...tubunun Hükümsüzlüğünün Tespiti
DAVA TARİHİ: 06/04/2017
KARAR TARİHİ: 04/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubunun Hükümsüzlüğünün Tespiti davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kurumca Kamu İhale Mevzuatına göre ... İKN No ile ihalesi yapılan “7 Kişilik Özel Güvenlik Hizmeti” İşi müvekkil şirket tarafından alındığını, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 3.03.2017 tarihli yazısı İle Faaliyet İzin Belgesi'nin İptal edilmesi neticesinde sözleşmenin idare tarafından feshedildiğini, taraflar arasında imzalan sözleşme gereği ... Bankasından alınan Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminat Mektubunun Davalının haksız ve hukuka aykırı olarak uhdesinde tuttuğunu, 15.08.2018 tarihine kadar geçerliliği olan söz konusu teminat mektubunun idarece tazmini söz konusu olduğunu beyanla davalı uhdesinde tutulan teminat mektubunun nakde çevrilmemesi gerektiği hakkında karar verilmesini, yargılama süresince teminat mektubunun nakde çevrilmemesi hususunda teminat mukabilinde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava vekili cevap dilekçesinde özetle; İl Müdürlüğümüz ile ... Binasının, koruma ve güvenliğinin sağlanabilmesi amacıyla 18.06.2015 tarihli Özel Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, davacı firma tarafından İçişleri Bakanlığınca verilen Özel Güvenlik Şirketi izin Belgesini idareye sunduğunu, İl Emniyet Müdürlüğü Özel Güvenlik Şube Müdürlüğünün Tebliğ Tebellüğ Belgesine ve İçişleri Bakanlığının yazısına istinaden ... Ltd. Şti.’nin özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin iptal edildiği ve gerekli işlemlerin yapılması hususları müvekkili kuruma tebliğ edilmiş olduğunu, söz konusu tebliğ üzerine 07.03.2017 tarihi itibariyle iş durdurulduğunu, 5188 Sayılı Kanunun 22. Maddesinde belirtildiği gibi faaliyet izninin iptal edilmesine neden olacak olayların herhangi bir mücbir sebep kaynaklı olmadığını, tamamen şirketin kendi tasarrufundaki faaliyetler nedeniyle olduğunu, yine İdaremizin özel güvenlik faaliyet izni olmayan bir şirketten güvenlik hizmeti alımma kesinlikle devam etmeyeceğini, Özel güvenlik faaliyet izni iptali öğrenildiği an itibariyle davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmesi olanaksız hale geldiğini Valilik makamının 14.03.2017 tarihli ve 38912 Oluru ile; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 20. Maddesinin b fıkrasına göre sözleşmenin fesh edilmesine; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 26. maddesi hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesini, kesin teminat ve ek kesin teminatının 4735 Sayılı Kanun 20 ve 22.maddesi hükümlerine göre gelir kaydedilmesine, iptal sebebi açıkça belirli olan sözleşme iptali nedeniyle tazmin talebi edilen teminat mektubunun nakde çevrilmesi için Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, ilgili Bankadan talep tarihinden ödeme gününe işleyecek yasal faiz ile birlikte Hâzineye gelir kaydedilmesine karar verilmesini ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi ekonomist ...'a tevdii edilen dosyaya 10/04/2018 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle;... Hizmet Binasının koruma ve güvenliğinin sağlanması amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. Maddesine göre 22.05.2015 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan, ... İhale Kayıt No’lu, 7 kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alım İşi ihalesinin gerçekleştirildiği, İhalenin 567.573,66 TL bedelle ... Ltd. Şti. Uhdesinde kaldığı, sözleşme tarihinin 18.06.2015 sözleşme başlangıç tarihinin 01.07.2015 bitiş tarihinin 31.05.2018 olduğu, taraflar arası imzalanmış sözleşme gereği davalıya... Bankasından alınmış olan 18.08.2015 tarih 599614 sayılı, 10.000,00 TL ve aynı bankadan alınmış 434579 sayılı 11.06.2015 tarihli 34.055,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun verildiği, söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7. Maddesinin 1/h bendinde yer alan “5188 sayılı özel güvenlik hizmetlerine dair kanun çerçevesinde alınmış özel güvenlik faaliyet izin belgesi” şartının olduğu, davacı ihale evrakları ile birlikte ihale konusu hizmetin verilmesine olanak tanıyan ve ihale konusu güvenlik hizmetinin verilmesi için 5188 sayılı özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 5. Maddesinin “Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tabidir” hükmüne uygun olarak İçişleri Bakanlığınca verilen 05.03.2007 tarih ve 1124 sayılı Özel Güvenlik Şirketi İzin Belgesini davalı idareye sunduğu, İl Emniyet Müdürlüğü Özel Güvenlik Şube Müdürlüğünce ... tarih ve 12.50 saatli Tebliğ Tebellüğ Belgesi ile İçişleri Bakanlığı’nın ... tarih ve ... sayılı yazısına istinaden ... Ltd. Şti.’nin “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinin” iptal edildiği, sözleşmenin feshi, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması ve Kesin teminat ile Ek Kesin Teminatın gelir kaydedilmesi İçin Valilik Makamından 14.03.2017 tarihli ve 38912 sayı İle Olur alındığı, İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 10.05.2017 tarih ve 82872 sayılı yazısında; FETÖ/PDY terör örgütü ile aidiyeti, irtibatı veya iltisakı bulunduğu tespit edilen özel güvenlik şirketi ve eğitim kurumlarının Bakanlık Oluru ile kapatıldığı listede ... Şti’nin de yer aldığı tespit edilmiştir.
Bu kapsamda kamu tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, isteklilerin vermiş oldukları tekliflerde samimi davranmalarını temin etmek ile üzerlerine ihale yapılan kişilerin taahhütlerini gereği gibi yerine getirmelerini sağlamak bakımından İstisnalar dışında 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunundaki esaslar dahilinde teminat alınmaktadır. Dolayısıyla bir güvence olarak işlev gören teminatların Kanunun öngördüğü hallerin vukuu halinde de gelir kaydedilmesi gündeme gelmektedir. Somut olayda ihtilafın çözülmesi amacıyla öncelikle mevzuata bakılması gerektiği, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 20. Maddesinde; belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya İşi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 21.maddesi “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 25.maddesi “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak,
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykın hareket etmek,
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek,
g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykın olarak devredilmesi veya devir alınması.”
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 26.maddesi “25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklan tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere İki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2. ve 3. maddeleri İle istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasaklan, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sphıs/irketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama karan verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmalan halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yansından fazlasına sahip olmalan kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aym idare tarafından yapılacak İhalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün İçinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (1) İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11 .maddesi g bendinde ise “ Terör Örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu İşin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim İlişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yansından fazlasına sahip olduklan şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, demek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatlan gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
Aynca Söz konusu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7. Maddesinin 1/h bendinde yer alan “5188 Sayılı özel güvenlik hizmetlerine dair kanun çerçevesinde alınmış özel güvenlik faaliyet izin belgesi” şartının İl Emniyet Müdürlüğü Özel Güvenlik Şube Müdürlüğünce 07.03.2017 tarih ve 12.50 saatli Tebliğ Tebellüğ Belgesi neticesinde şartname ve ihalenin temel gerekliliğini ortadan kaldırmıştır.
İl Emniyet Müdürlüğü Özet Güvenlik Şube Müdürlüğünce ... tarih ve 12.50 saatli Tebliğ Tebellüğ Belgesi ile İçişleri Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazışma istinaden Martı Özel Güvenlik ve Koruma Hİz. Ltd. Şti.’yi; 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 20.maddesi, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 21.maddesi, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 25. maddesi ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 11 .maddesinin g bendine değerlendirmemiz gerekeceğinden kesin teminatın gelir olarak kaydedilmesi sonucuna varılmış olup, sözleşmenin feshi ve kamu ihalelerinden yasaklama kararı mevzuata göre doğru bir işlem olduğu, davacının dosyadaki belgeler ve delillerin incelenmesi neticesinde herhangi bir alacağı tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak; davalı firma tarafından gerçekleştirilen Sözleşme feshi ve Kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin yerinde olduğu, İhtiyati Tedbir kararının kaldırılarak davacı firmaya ait Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın mevzuat hükümlerine göre nakde çevrilip, Hâzineye gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davalı uhdesinde bulunan banka teminat mektubunun sözleşmenin idare tarafından feshedilmesi nedeniyle nakde çevrilmemesine ilişkin davadır.
Dosya kapsamındaki 10/04/2018 tarihli kamu ihale uzmanı bilirkişi tarafından sunulan bilirkişi raporunda, sunulan deliller kapsamında davacının davalıdan alacaklı olmadığı, davalı firma tarafından gerçekleştirilen sözleşmenin feshi ve kamu kurum ve kuruşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin yerinde olduğu, ihtiyati tedbir kararının kaldırılarak davacı firmaya ait kesin teminat ve ek kesin teminatın mevzuat hükümlerine göre nakde çevrilip hazineye gider kaydedilmesinin gerektiği belirtilmiş olup, bilirkişi tarafından yapılan tespitler ve dosya kapsamında bulunan İstanbul Valiliği ..., İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü cevabi yazıları ve davalı kurumca sunulan belge ve deliller gözetildiğinde yukarıda ayrıntılı dökümü yapılan hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu mahkememizce kabul edilerek davanın reddine ve dosya kapsamındaki mahkememizin 21/04/2017 tarihli tedbir kararına konu ... Bankası'ndan alınmış olan 18.08.2015 tarih, 599614 sayılı, 10.000,00-TL bedelli yine ve aynı bankadan alınmış 434579 sayılı 11.06.2015 tarihli 34.055,00-TL bedelli kesin teminat mektupları üzerindeki tedbirin kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M ...nan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
Mahkememizin 21/04/2017 tarihli tedbir kararına konu ... Bankası'ndan alınmış olan 18.08.2015 tarih, ... sayılı, 10.000,00-TL bedelli yine ve aynı bankadan alınmış .... sayılı 11.06.2015 tarihli 34.055,00-TL bedelli kesin teminat mektupları üzerindeki tedbirin kaldırılmasına, bu hususun ... Bankasına bildirilmesine,
2-Harçlar tarifesine uyarınca alınması gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 75,15 TL harçtan mahsubu ile bakiye 39,25 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden, reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT tarifesi uyarınca 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 04/07/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."