T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/676 Esas
KARAR NO: 2020/807
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 21/07/2017
KARAR TARİHİ: 09/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkil şirket arasında ... Projesine tesis edilecek 2 adet asansörün müvekkil şirket tarafından temini ile montajının yapılarak çalışır durumda muhataba teslimi konusunda 23.10.2014 tarihli sözleşme ve 20.11.2014 tarihli ek protokol imzalandığını,... Hastanesindeki bir adet asansörün bakımı hususunda 06.05.2015 tarihli Asansör Temel Bakım Sözleşmesi imzalandığını, müvekkil şirketin anılan sözleşmelerdeki yükümlülüklerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirdiğini ancak muhatabın sözleşmede belirtilen yükümlülüklerine aykırı davrandığını ve bu sözleşme uyarınca düzenlenen faturalardan kaynaklanan borçlarını ödemediğini, ilamsız icra takibi başlatıldığını fakat borçlu şirketin haksız olarak ve kötü niyetle borca ve yetkiye itiraz ettiğini, davacının itirazlarının hiçbir dayanağı olmadığını, müvekkil tarafından davalıya ... 8. Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi gönderilmek suretiyle montaj ve bakım sözleşmelerinden doğan alacakların ödenmesi istenilmişse de davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını bildirerek, itirazın iptaline, takibin, takip talebindeki şartlarla birlikte aynen devamına, EURO alacak için montaj sözleşmesinin 4. Maddesi uyarınca yıllık %9 faiz, TL alacak için ise Bakım Sözleşmesi’nin 5.4.maddesi uyarınca yıllık %24 oranında faiz yürütülmesine, haksız ve kötü niyetli olan davalı aleyhine, alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin ‘...’ adı altında ... adresinde ticari faaliyet göstermekte olduğunu, davacı şirket ile aralarında 23.10.2014 tarihli ‘... projesinde tesis edilecek olan 2 adet asansörün temini, montajı ve çalışır durumda işverene teslimine’ ilişkin Eser Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 3. Maddesine göre; işin teslim süresi, teknik ve ticari hususlarda sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde tarafların mutabakata varması ve teknik proje çizimlerinin onaylanmasına müteakip 6 ay olduğunu, sözleşmenin 6. Maddesine göre; davacı şirket teslim ettiği tüm malzemelerin yüksek kalite olduğunu ve sözleşme şartlarına uygun olduğunu garanti eder. Tüm ekipmanlar; malzeme, işçilik ve montaj hatalarına karşı geçici kabul tarihinden itibaren 24 ay süre ile garanti kapsamında olduğunu, müvekkil şirketin 18.11.2014 tarihinde davacı tarafın gönderdiği teknik çizimleri onayladığını, ancak davacı tarafın proje çizimlerini ... ili ... Belediyesine onaylatıp onaylatmadığının bilinmediğini, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesine göre 18.05.2015 tarihinde işin teslim edilmesi gerekirken sözleşmeye konu fesih tarihine kadar sözleşmeye uygun teslim edilmediğini, TBK m,473 göre; eserin sözleşme hükümlerine uygun olarak tesliminin külfeti yükleyiciye ait olduğunu, davacı şirketin dava ve sözleşmeye konu eseri sözleşmeye uygun imal edip teslim ettiğini ispat edemediğini, müvekkil şirketin 31.03.2015 tarihli Asansör Geçici Kabul Tutanağı’nı imzalarken eksik ve ayıplı iş teslimini madde madde belirttiğini, eksiklerin giderilmesi durumunda kabulün sağlanacağını şerh düştüğünü, geçici kabule rağmen eksikliklerin giderilmediğini, ayıpların tutanaklar ile tespit edildiğini, bizzat şirket çalışanlarının da katıldığı ve ayıplı olduğu tespit edilen sözleşmeye konu asansörlerden ayıplardan ari olarak teslim edildiğinden söz etmenin mümkün olmadığını, ... 10. Noterliği aracılığıyla keşide edilen ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile eksiklerin giderilmesi talep edildiği, mahkeme aracılığıyla eksiklikler ve ayıpların tespit edildiğini, ... 3. Sulh Hukuk Mahkemesi ... D. İş dosyasına ibraz edilen 01.02.2016 tanzim tarihli bilirkişi raporunda bir asansörün ayıplı ama çalışır vaziyette, bir asansörün ise gayri faal olduğunun tespitinin yapıldığını, davacı tarafın eksik ve ayıplı ifası müvekkil şirket uhdesine büyük zararlara yol açtığını bildirerek, davacı tarafça haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak ikame edilen esas davanın reddine, % 20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karşı dava yönünden eksik ve ayıplı ifa nedeniyle yeniden projeye uygun yapılacak onarım süresi ve monte bedeli dikkate alınarak 23.10.2014 tarihli sözleşmenin feshi ile ,şirket tarafından yapılan ödemenin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 15.000 TL ‘nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsili ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce dava konusu celp edilen ... 21. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında toplam 24.171,00 Euro ve 6.715,05 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla ... 1. ATM'ye yazılan talimat kapsamında mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 26/09/2018 tarihinde tanzim olunan rapor dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla ... 1. ATM'ye yazılan talimat kapsamında mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 20/05/2019 tarihinde tanzim olunan ek rapor dosyamız arasına alınmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 03/09/2019 tarihinde tanzim olunan rapor dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen 22/09/2020 tarihli rapor dosyamız arasına alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; taraflar arasındaki 23/10/2014 tarihli montaj sözleşmesi, 20/11/2014 tarihli ek protokol, 06/05/2015 tarihli temel bakım sözleşmesi, faturalar ve ticari defter kayıtlara dayanarak davacı tarafça başlatılan icra takibine davalı borçlu şirketin borca, faiz ve ferilerine ve yetkiye itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.
Karşı dava; davalı tarafça asansörlerin ayıplı ifası nedeniyle sözleşmenin feshi ile ödenen bedelin iadesine ilişkin davadır.
... 1. ATM'ye yazılan talimat kapsamında mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi tarafından 26/09/2018 tarihli raporda, ...’da faaliyetini sürdüren ... Hastanesi ile ... Tic. A.Ş. arasında 2 adet asansörün temini, montajı ve çalışır durumda teslim edilmesine yönelik dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde, davacı ve davalı şirket arasında 23.10.2014 tarihinde toplam 53.000-Euro+KDV bedelli 1600 ve 1000 kg kapasiteli, 5 duraklı, 1 m/s hızda, 14 metre menzilli, hidrolik ve tam otomatik, ... model özelliğe sahip 2 adet asansörün temini, montajı ve çalışır durumda teslim edilmesine yönelik olarak teknik proje çizimlerinin onaylanmasına müteakip 6 ay içinde işin bitirileceği, taraflar arasında 31.03.2015 tarihinde 1 adet geçici kabul tutanağı düzenlendiği, ancak ... yetkilisi tarafından asansörde eksiklikler bulunduğu gerekesiyle şerh düşüldüğü, ancak dosya kapsamında sunulan bilgiler ışığında asansörün kullanımında sakınca olmadığına dair yapılan incelemelerden onay almış “yeşil etiket” belgesinin bulunduğu, her iki asansöre ait bir takım eksikliklerin kullanımda sıkıntı yaratmayacağı, dolayısıyla davacı ve davalı tarafından kayıt altına alınan bir takım eksikliklerin periyodik bakım esnasında veya öncesinde yapılabilecek ayarlarla rahatlıkla giderilebileceği, yapılan kurulumda iddia edilen eksik imalatların malzeme kalitesizliğinden kaynaklanmadığı, özensiz işçilik nedeniyle oluştuğu ve bu eksiklikler için değer kaybı oranının ise nispi metot usulüne göre yüzde cinsinden hesaplanıp satış bedeline uygulanması neticesinde, ayıpsız-ayıplı bedel farkı: 53.000-45.227,09=7.772,90 Euro olabileceği, bu bedel mahsup edildiğinde ise davacı tarafın asansör bedeli alacağının 15.977,10 Euro ve işlemiş faiz alacağının 283,22 Euro, bakım onarım servis alacağının 6.053,05 TL ve işlemiş faiz alacağının 662,00 TL olduğu heyet tarafından hesap edilmiştir.
... 1. ATM'ye yazılan talimat kapsamında mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetinin 26/09/2018 tarihli raporuna göre, davalı şirketin 2014-2015 yılı ticari defterlerini kağıt ortamında kayıt altına aldığı, açılış ve kapanış tasdiklerini süresi içerisinde yaptığı, 2016-2017 yılı ticari defterlerini ise 1 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel Tebliği gereği E-Defter olarak kayıt altına alındığı, 2 Sıra Nolu Elektronik Defter Genel tebliği 3. maddesi gereği ise Yevmiye ve Kebir defteri beratlarını süresi içerisinde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemine yüklediği, davacının 2014-2017 yılları arasında 10.319,00 TL Bakım ve 194.124,16 TL (62.540 Euro KDV dahil) davaya konu asansörlerin teslimine ilişkin toplam (10.319+194.124,16=) 204.443,16 TL tutarında faturalar düzenlendiği, buna karşılık davalının, davacıya toplam 83.599,07 TL tutarında ödemede bulunduğu, davalının yapmış olduğu ödemelerin hangi faturalara (bakım veya asansör) istinaden yapıldığının kayıtlardan tespit edilemediği, davacının, davalıdan takip tarihi (22.06.2017) ve 2017 yılı sonu itibariyle 87.140,83 TL alacaklı göründüğü, davacı tarafça imal edilen 2 adet asansörlerle ilgili kabul tutanağı, taraflar arasındaki mail yazışmaları, mahallinde yapılan incelemeler ile her iki taraf çalışanının imzaladığı 23.01.2016 tutanaklara göre asansörlerin eksik ve ayıplı imal edildiği, ayıplarından ari olarak sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edilmediği, asansörlerdeki eksik ve kusurlu işler bedelinin imalat tarihi itibariyle 29.320,00 TL olarak hesaplandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davalı tarafça yapılan onayın (konstrüktif) asansörlerin şekline ait bir onay olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalı tarafın teknik proje onay yetkisinin olmadığı, davacı yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği asansör yapım işi kapsamında, yürürlükteki asansör yönetmeliği gereği yapması gereken Asansör Elektrik Uygulama ve Mekanik Uygulama projelerini hazırlayarak yetkili idare olan ... Belediyesine sunmadığı ve projeleri onaylatmadığı, yaptığı imalatları projesiz olarak yaptığı, davacı tarafın asansörlerdeki eksik ve kusurlu imalatlarla ilgili kendilerine ihbarda bulunulmadığı iddiasının geçici kabul tutanağı, 23.01.2016 tarihli tutanak ve taraflar arasındaki mail yazışmaları gereğince yerinde olmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13. maddesi ile hukuki ve yasal mevzuata göre, (Asansör Yönetmeliği ile Asansör Bakım ve İşletme Ruhsatı Yönetmeliği) davacı yüklenicinin sorumluluk ve yüklenimindeki asansörlerin teknik projelerini hazırlayarak yetkili idare olan ... Belediye Başkanlığının onayı sonrasında imalatın yapılması ve iş sonunda teknik dosyasının hazırlanarak asansör işletme ruhsatının alınarak asansör tescilinin davacı yüklenici tarafından yapılmaması nedeniyle asansör imalatlarının tamamlanmadığı, taraflar arasında imzalanan bakım sözleşmelerine göre davacı tarafın 2.450,00 TL bakım bedeli talep edebileceği, fakat davacı şirketin 2014-2017 yılları arasında toplam 10.319,10 TL tutarında bakım faturası düzenlediği belirlenmiştir.
... 1. ATM'ye yazılan talimat kapsamında mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetinin 20/05/2019 tarihli ek raporunda, dava, taraflar arasında imzalanan asansör yapım ve bakım sözleşmelerinden kaynaklanan alacak miktarının tespitine ilişkindir. Tarafların itirazları dikkate alınarak dosyanın yeniden incelenmesi sonucunda bilirkişi heyeti kök raporunda belirtilen görüş ve kanaatlerinde bir değişiklik olmadığı, tüm dosya kapsamına göre davacı yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği asansör yapım işini ayıplı olarak ifa ettiği, ayıbın niteliğinin açık ayıp olduğu, davacı yüklenici tarafından inşa edilen asansörlerle ilgili eksik ve kusurlu işlerin davacı yükleniciye işin teslim edilmesi ve geçici kabul aşamasında bildirildiği hususunun tutanaklarla sabit olması nedeniyle ayıp ihbarının TTK madde 23/c fıkrasında belirtilen süreler içerisinde yapıldığı tespit edilmiştir.
Mali müşavir ile makine mühendisi bilirkişi heyetinin 22/09/2020 tarihli raporuna göre, dosya, sözleşmeler, davacının TTK hükümleri uyarınca usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, davalının kayıtlarına ilişkin talimat yolu ile alınan talimat raporu ve dosya içeriği yapılan incelemeler neticesinde, davacı ile davalı arasında asansör kurulumuna ilişkin sözleşme kapsamında davacının iki adet sözleşmeye konu 2 adet asansörü teslim ettiği, asansör bedeli olarak kararlaştırılan tutara ilişkin davalının karşı davasında 37.183 Euro ödediği bedeli talep ettiği, davacının ise ödenen bedelden kalan 23.750 Euro bakiye bedeli asıl davada talep ettiği, asıl davada davacının asansörlere ilişkin 23.750 Euro kalan bakiye sözleşme bedeli talebi yönünden teslim edilen asansörlere ilişkin teknik hesaplama neticesinde yapılması gereken 9.172,02 Euro indirim sonrası kalan 14.577,98 Euro ile bu bedele ilişkin 98,40 Euro faizin talep edilebileceği, talebin üzerinde kalan bedelin asansörlerdeki eksik ve nefasete yönelik hususlar sebebiyle talep edilemeyeceği, ayrıca TL olarak yapılan bakım sözleşmelerine konu olan davacı alacağının 6.053,05 TL ve faizinin 108,95 TL olarak hesaplandığı, karşı davaya konu 37.183 Euro ödenen bedelin iadesi talebinin ise iş teslim edildikten sonra eksikliklerin giderilerek kullanıldığının talimat raporunda tespit edilmesi ve ayıplı kısma ilişkin hesaplanan bedel birlikte değerlendirildiğinde asıl davada yapılan bedel indiriminin eksik giderim karşılığı olması sebebiyle asansörler için ödenen bedelinin iadesinin talep edilemeyeceği görüşü beyan edilmiştir.
Dosya kapsamında alınan teknik bilirkişi heyet raporlarına göre ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının süresi içerisinde geçici kabul tutanağına şerh koyarak ayıp olgusunu davacıya bildirdiği anlaşılmakla taraflar arasındaki sözleşmenin 2. madde kapsamında davacı alacağının tespit edildiği son heyet raporundaki bedeller hükme esas alınmış olup davacının, bakiye alacak miktarından malın ayıplı bedelinin düşülmesi neticesinde 14.577,98 Euro asıl alacak ve 98,40 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.676,38 Euro alacağının bulunduğu hükme elverişli teknik bilirkişi raporundan tespit edilmekle asıl dava yönünden asansör sözleşmesi bedeli yönünden davanın kısmen kabulü ile takibin 14.577,98 Euro asıl alacak ve 98,40 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.676,38 Euro üzerinden devamına, asıl alacak 14.577,98 Euro ya takip tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi uyarınca faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir. Ayrıca TL olarak yapılan bakım sözleşmelerine konu olan davacı alacağının 6.053,05 TL ve faizinin 108,95 TL olduğu son hükme elverişli teknik bilirkişi raporundan tespit edilmekle bakım sözleşmesi bedeli yönünden davanın kısmen kabulü ile takibin 6.053,05 TL asıl alacak ve 108,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.162,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak 6.053,05 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık % 24 faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir. Her iki alacak kalemi yönünden kabul edilen alacak miktarı likid ve belirlenebilir olduğundan %20 oranındaki 13.217,72 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karşı davaya konu 37.183 Euro ödenen bedelin iadesi talebinin değerlendirilmesinde, iş teslim edildikten sonra eksikliklerin giderilerek kullanıldığının talimat raporunda tespit edilmesi ve ayıplı kısma ilişkin hesaplanan bedelin asıl davada alacak kaleminden indiriminin yapılması nedeniyle asansörler için ödenen bedelinin iadesinin talep edilemeyeceği kanaatine varılmakla karşı dava yönünden davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dava yönünden;
A-Asansör sözleşmesi bedeli yönünden; davanın KISMEN KABULÜ ile takibin 14.577,98 Euro asıl alacak ve 98,40 Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.676,38 Euro üzerinden devamına, asıl alacak 14.577,98 Euro ya takip tarihinden itibaren davacının talebini aşmamak üzere 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi uyarınca faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
B-Bakım sözleşmesi bedeli yönünden; davanın KISMEN KABULÜ ile takibin 6.053,05 TL asıl alacak ve 108,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.162,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak 6.053,05 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık % 24 faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
C-%20 oranındaki 13.217,72 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 4.514,51 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.289,07 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.225,44 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
-Davacı tarafından yatırılan 1.289,07 TL peşin harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan; posta, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücretinden oluşan toplam 3.945,45 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 2.473,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 9.391,52 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacılara verilmesine,
-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 5.898,21 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
2-Karşı dava yönünden davanın REDDİNE,
-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 287,57 TL harçtan mahsubu ile bakiye 233,17 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde karşı dava davacısına iadesine,
-Karşı dava davacısı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 4.080,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan tahsil edilerek karşı dava davalısına verilmesine,
3-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 09/12/2020
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."