T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/15 Esas
KARAR NO: 2019/1158
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/01/2018
KARAR TARİHİ: 14/11/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen 05/01/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılar arasında imzalanan 15/11/2013 tarihli genel kredi sözleşmesine istinaden kredi verilip kullandırıldığını, davalıların geri ödemelerini gününde ve tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili banka tarafından hesapları kat edilerek tamamı muaccel hale gelen borcun ödenmesi için ... 17 Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnameye rağmen borcu ödemediklerini, bunun üzerine davalılar aleyhine ... 26 İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların icra takibine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, davalıların yetki itirazlarının haksız olduğunu, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 30.2.2 maddesinde ortaya çıkabilecek ihtilaflarda İstanbul İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili kılındığını, davalıların takip tarihi itibariyle 3.706.639,00 TL asıl alacak, 7.783,00 TL işlemiş gecikme cezası, 15.547,00 EURO teminat mektubundan kaynaklı gayri nakdi alacaklarının bulunduğunu bildirerek; davanın kabulüne, itirazın iptaline, davalılar aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalılar vekili vermiş olduğu 26/02/2018 tarihli cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkillerinden ... Tic A.Ş arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredi borcunun ödenmemesi gerekçesiyle davacı bankaca kredi hesabının kat edildiğini ve müvekkillerine ihtarname keşide edildiğini, daha sonra davacı tarafından ... 26 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile müvekkilleri aleyhine icra takibi başlattıklarını, yapılan icra takibine itiraz ettiklerini ve takibin durduğunu, müvekkillerinin temerrüdünün gerçekleşmediğini, yapılan icra takibinin haksız olduğunu, bankanın asıl borçlusu olan ... Tic A.Ş ve ... Dış Tic Ltd ŞTİ hakkında ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesinde iflasın ertelenmesinin talep edildiğini, ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasında verilen ara karar uyarınca İİK 179.maddesi uyrarınca yapılacak olan tüm icra takipleri, ihtiyati haciz ve tedbir uygulamalarının durdurulmasnıa, mevcut takiplerin bulunduğu yerde durdurulmasına karar verildiğini, müvekkili lehine verilen 24/03/2016 tarihli iflas erteleme kararı uyarınca 1 yıllık iflas erteleme süresi dolduğundan ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesince 29/03/2017 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbirin devamına karar verildiği, müvekkillerinin temerrüde gerçekleşmediği için kefil sıfatına haiz müvekkillere takip yapılamayacağını, ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasının sonucunun beklenilmesi gerektiğini, davacının faiz talebinin kredi sözleşmeleri ile yasa karşısında bir geçerliliğinin bulunmadığını, davacının icra inkar tazminatı talep hakkının bulunmadığını bildirerek; davanın reddine, davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
... 26 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası getirilmiş, yapılan incelemesinde; Davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 3.785.799,66TL üzerinden ilamsız icra takibinin yapıldığı davalıların yasal süresi içinde ödeme emrine itiraz ettiği takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizce dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, ibraz edilen 14/12/2018 tarihli raporda: dava dosyasına sunulan sözleşmenin tetkikinden; davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket ... Tic A.Ş arasında 15/11/2013 tarihinde 5.000.000 TL limitli, 10 yıl süreli çerçeve niteliğinde genel kredi sözleşmesi imzalandığı, diğer davalıların da söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak 5.000,000 TL kefalet limiti ile sorumlu olmak kaydıyla imzaladıkları, dosya içerisinde bulunan banka kayıtları ile davacı banka şubesinde yerinde inceleme neticesinde elde edilen hesap ektresi ile müşteri kredi tebliğ formunun, ödeme planının incelenmesi sonucunda; davalı şirkete 13/04/2017 tarihinde 3.250.972,28 TL tutarında, 41 ay vadeli, %8,0623 faiz oranı üzerinden aylık 84.500 TL taksitler halinde ödenmek üzere taksitli ticari kredi kullandırıldığı, kredinin 41 aylık toplam taksit ödemesinin 3.776.743,72 TL olduğu, krediye ilişkin ödeme planında yer alan taksitlerin ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, takip tarihi itibariyle kredi hesaplarından dolayı davacı bankanın davalı borçludan olan nakdi alacağının 3.333.266,24 TL asıl alacak, 37.556,59TL işlemiş gecikme faizi olmak üzere toplam 3.370.822,83 TL olduğu, davalı şirket lehine ...'a hitaben verilen 15.547 EURO tutarındaki harici garantinin takip tarihi itibariyle TCMB döviz satış kuru 1 EURO= 4.5853 TL üzerinden 15.547*4.5853 = 71.287,66 TL olarak deposunun talep edebileceği, davacı bankanın ise 3.706,639 TL asıl alacak, 7.833 TL işlemiş gecikme faizi olmak üzere 3.714.512,00 TL nakdi alacak ve 15.547 EURO harici garantinin 71.287,66 TL üzerinden depo talebinde bulunulduğu, talebin tespitlerini aşan kısmının yerinde olmadığı, davalı borçlu şirketler hakkında ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasından verilen iflasın ertelenmesine dair kararın devam ettiği anlaşıldığından söz konusu kararda verilen tedbirlerin dikkate alınması gerektiği, kefaleten borçlu davalıların müteselsil kefil olarak imzaladıkları genel kredi sözleşmesinde kefalet tutarı 5.000.000 TL ile davalının hesap kat tarihindeki borç tutarı olan asıl alacaktan daha yüksek olduğundan ve kefillerin kendi temerrüdünün sonuçlarından kefalet limiti ile bağlı olmakzısın sorumlu olması nedeniyle bundan sornaki tüm faiz ve fer'ilerden de sorumlu olacağı, davacı bankanın takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar davalı borçlulardan takip tarihi itibariyle 3.341.843,00 TL asıl alacak üzerinden yıllık %10,10 oranında TCMB tarafından bildirilen azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faizin %5i BSMV talep edebileceği bildirilmiştir.
Davacı ve davalı vekilinin bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazların değerlendirilmesi, sözleşmenön 5/2 maddesi uyarınca davacının ana para ile kar paylarının tamamını talep edip edemeyeceği, talep edebilecekse alacak miktarının ne olduğu, gayrinakdi alacaklar açısından çek kayıtları da incelenmek suretiy ile depo edilebilecek alacak miktarının ne olduğunun tespiti hususunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, ibraz edilen 02/09/2019 tarihli ek raporda; kök raporda belirtildiği üzere asıl alacağa basit faiz işletilerek takip tarihi itibariyle ileri tarihli taksitlerin içindeki henüz tahakkuk etmemiş faizlerin alacağa dahil edilemeyeceği, diğer bir ifadeyle davacının katılım bankası olması, ya da sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasının genel bankacılık hesaplama mantığını finansal aritmetik kurallarını ve mevzuatı değiştirmeyeceği, takip tarihi itibariyle kredi hesaplarından dolayı davacı bankanın davalı borçludan olan nakdi alacağının 3.333.266,24 TL asıl alacak, 37.556,59TL işlemiş gecikme faizi olmak üzere toplam 3.370.822,83 TL olduğu, davalı şirket lehine Algeria Gulf Bank'a hitaben verilen 15.547 EURO tutarındaki harici garantinin takip tarihi itibariyle TCMB döviz satış kuru 1 EURO= 4.5853 TL üzerinden 15.547*4.5853 = 71.287,66 TL olarak deposunun talep edebileceği, davacı bankanın taksitlerin içinde yer alan ve N döneminden sonra yani henüz hak edilmemiş/tahakkuk edilmemiş olan sonraki tarihlere ilişkin taksitlerin içindeki faizleri de hesaplamaya dahil ederek tüm taksitleri talep ettiği, ancak bu hesaplama şeklinin bankacılık mevzuat ve teamülleri ile genel kabul görmüş finans tekniklerine aykırı olduğu, diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kefalet sözleşmesi tutarı 5.000.000 TL olarak belirlendiğinden kefilin sorumlu olacağı kefalet üst tutarı ve kefilin bu tutardan müteselsil kefil olarak sorumlu olacağı, bu nedenlerle kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu ve dolayısıyla davalı kefillerin nakdi kredilerin ödenmemesinden kefil olarak sorumluluklarının geçerli olarak doğduğu sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Davalılar asıl borçlu ... A.Ş ve ... Ltd Şti'nin ... 3 Asliye Ticaret Mahkemesine müracaat ederek iflas erteleme talep ettikleri, ... 3 ATM'nin ... E.sayılı dosyası üzerinden 29/03/2017 tarihinde verilen karar ile davacı şirketlerin iflasının 1 yıl süre ile ertelenmesine ve İİK 179 maddesi uyarınca hangi nedene dayanırsa dayansın yapılmış ve yapılacak icra takipleri ile tedbir uygulamalarının durdurulmasına ve mevcut takiplerin bulunduğu yerde durdurulmasına dair verilen tedbir kararının HMK.nun 397.2 maddesi uyarınca iflasın ertelenmesi kararı kesinleşinceye kadar devamına karar verildiğini, davacı bankanın hesap kat ihtarından önce kredi asıl borçlusu ... A.Ş'nin iflasının ertelenmesi için ... 3 ATM'ne müracaat ettiğini ve tedbir kararı aldığını, tedbir kararı ile birlikte tüm takiplerin durduğunu, bu sebeple asıl borçlunun temerrüdünün gerçekleşmediğini, asıl borçluya gidemeyen ve temerrüdünü kesinleştiremeyen davacı bankanın kefiller yönünden de alacak talep etmesinin mümkün olmadığı iddia edilmiş ise de; İİK'nun 179/b maddesinde iflasın ertelenmesi kararı üzerine borçlu aleyhine takip yapılamayacağı ve evvelce yapılan takiplerin duracağı belirtilmiş ancak davalara etkisinden söz edilmemiştir. Bu durumda davalı hakkında açılan itirazın iptali davası görülüp hüküm kurulabilir. Ancak verilecek hükmün iflasın ertelenmesinin sonucuna kadar infazı yapılamaz. Somut olayda, dava tarihinden önce, davalı borçlu hakkında iflasın ertelenmesi davası açılıp, ihtiyati tedbir kararı verildiği anlaşılmaktadır. İflasın ertelenmesi talebinde bulunulması ve icra takiplerine ilişkin ihtiyati tedbir kararı ya da iflas erteleme kararı verilmesi infaza ilişkindir, ihtiyati tedbir ya da iflas erteleme kararı verilmesi borçlu davalı hakkında itirazın iptali davası açılmasına veya açılan davanın yürütülmesine engel teşkil etmeyeceğinden Mahkememizce yargılamaya devam olunmuştur. (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2017/32093 E, 2019/1580 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.)
Tüm dosya kapsamı ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı banka ile davalı asıl borçlu ... A.Ş arasında 15/11/2013 tarihinde 5.000.000 TL bedelli çerçeve niteliğinde genel kredi sözleşmesinin akdedildiği, diğer davalıların da bu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, kefalet limitinin 5.000.000 TL'den ibaret olduğu, davacı banka tarafından ... 17. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, davalıların 16/08/2017 tarihinde verilen 1 günlük ödeme süresi sonunda temerrüde düştükleri, müşterek ve müteselsil kefillerin kefalet limitlerinin hesap kat tarihindeki asıl alacaktan daha yüksek olduğu, bu sebeple kefillerin kendi temerrüdünün sonuçlarından da kefalet limiti ile bağlı olmaksızın tüm faiz ve ferilerden sorumlu oldukları, genel kredi sözleşmesinin 3.7.2 maddesinde davacı bankanın en yüksek kredi faiz oranının %50si oranında temerrüt faizi uygulanacağının kararlaştırıldığı, uygulanan azami faiz oranının %8.0623 olduğu, bunun %50 fazlasının %12.09 oranına tekabül ettiği, davacı bankanın %10.10 oranında talep etmiş olduğu temerrüt faizi ile bağlı olduğu, asıl alacağa basit faiz işletilmesi gerektiği, takip tarihi itibariyle ileri tarihlerdeki taksitler içerisindeki henüz tahakkuk etmemiş faizlerin alacağa dahil edilemeyeceği, davacının katılım bankası olmasının genel bankacılık hesaplama mantığı, finansal aritmetik kuralları ve mevzuatı değiştirmeyeceği, takip tarihi itibariyle davacı bankanın 3.333.266,24 TL asıl alacak, 37.556,59 TL işlemiş gecikme faizi olmak üzere toplam 3.370.822,83 TL nakdi alacağı bulunduğu, ... banka hitaben verilen 15.547 EURO tutarındaki teminat mektup bedeli olan 15.547 EURO'nun da deposunun genel kredi sözleşmesi kapsamında talep edilebileceği hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından; Davanın KISMEN KABULÜNE, nakdi alacaklar yönünden; İtirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 3.370.822,83 TL üzerinden devamına, asıl alacak 3.333.266,24 TL'ye takip tarihinden itibaren %10,10 oranında gecikme cezası ve %5 gider vergisi uygulanmasına, davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak taraflarca belirlenebilir mahiyette bulunan likit alacak miktarına kötü niyetli olarak itiraz edildiğinden, kabul edilen toplam nakdi alacak miktarı üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, Gayri nakdi alacakları açısından; 15.547,00 EURO'nun davacı bankaya ait faiz getirmeyen bir hesapta davalılar tarafından depo edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, nakdi alacaklar yönünden; İtirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 3.370.822,83 TL üzerinden devamına, asıl alacak 3.333.266,24 TL'ye takip tarihinden itibaren %10,10 oranında gecikme cezası ve %5 gider vergisi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Kabul edilen miktar yönünden hesaplanan 674.164,56 TL %20 tazminatın davalılardan tahsiline,
3-Gayri nakdi alacakları açısından; 15.547,00 EURO'nun davacı bankaya ait faiz getirmeyen bir hesapta davalılar tarafından depo edilmesine,
4-Harçlar yasası uyarınca belirlenen Nakdi alacaklar açısından 230.260,90 TL ve Gayri Nakdi alacaklar açısından 44,40 TL maktu harç olmak üzere toplam 230.305,30 TL karar harcından, başlangıçta yatırılan 45.723,00 TL peşin harç ve icra veznesine yatırılan 18.929,00 TL harç olmak üzere toplam 64.652,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 165.608,90 TL'nin davalılardan alınarak hazineye irad kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılmış olan 64.652,00 TL harç ile aşağıda dökümü yapılan 3.013,00 TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 2.711,70 TL nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden nakdi alacaklar açısından Karar Tarihinde Yürürlükte Bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinince hesaplanan 98.908,23 TL ve gayri nakdi alacaklar açısından 2.725,00 TL maktu vekalet ücreti olmak üzere toplam 100.933,23 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davanın reddedilen kısmı üzerinden nakdi alacaklar açısından karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesince hesaplanan 26.571,35 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
8-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/11/2019
Başkan
Üye
Üye
Katip
Harç Beyanı
K.H: 230.260,90 TL
P.H: 64.652,00 TL
B.H: 165.608,90 TL
Davacı yargılama gideri
Bilirkişi Ücreti: 2700,00 TL
Tebligat gideri: 313,00 TL
Toplam: 3.013,00 TL