T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/274 Esas
KARAR NO: 2019/310
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/02/2015
KARAR TARİHİ: 02/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 10/02/2015 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ... Abonelik sözleşmelerinin imzalandığını, bu sözleşme uyarınca davalı şirketin müvekkili şirketten çok sayıda telefon hattı aldığını ve müvekkili şirket tarafından aktive edilen bu hatlar davalı tarafından kullanıldığını, ancak davalının almış olduğu hatları kullanmış olmasına rağmen faturalarını ödemediğini, bunun üzerine müvekkilinin ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, ancak davalı şirketin icra takibine itiraz etmesi sebebiyle icra takibinin durduğunu, davalının icra takibine itirazının iptaline ve alacağın %20'den aşağı olmamak üzere karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş, davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde; davacının imzalanan ... Abonelik Sözleşmesine dayanak faturaları müvekkiline göndermediğini, faturaların daha önce de icra takibi ile de gönderilmediğini, davacının dayanak olarak gösterdiği sözleşme kapsamında aldıkları faturaların müvekkilince ödendiğini, müvekkili şirketin davacı şirketten almış olduğu ses hizmet ücretlerinin ödenmediğini, davacı şirketten halen hizmet almaya ve faturalarını düzenli ödemeye devam ettiğini, müvekkili şirketin defter ve kayıtlarında inceleme yapıldığı takdirde davacının açmış olduğu davanın asılsız olduğunun kanıtlanabileceğini, bu sebeple davanın reddini talep etmiştir.
Dava; ... aboneliği kapsamında taahhuk ettirilen fatura bedellerinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkememizce davaya dayanaka ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celbedilmiş, tetkikinde davacının davalı aleyhinde 20.48022 TL asıl alacak, 1.854,53 TL takipten önceki faiz olmak üzere toplam 22.334,75 TL üzerinden icra takibi başlattığı görülmüştür.
Mahkememizce ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak; davacının defter ve kayıtları üzerinde, mali müşavir bilirkişi tarafından inceleme yapılması istenilmiş olup, yapılan inceleme sonucunda bilirkişinin davaya taraf bilgilerinin sehven bildirildiğini belirterek, davacı yerine davalı taraf defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapıldığını belirtmiş ve bilirkişi; davacının iddiasına göre davacı şirket ve davalı şirket arasında tip ... abonelik Sözleşmelerinin imzalandığının iddia edildiğini ancak dava dosyasında davacı ve davalı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, dosya kapsamında sadece davacı ve davalı arasında düzenlenen toplu abonelik satış sözleşmesinin bulunduğunu ancak davalının davacıya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığı görüş ve kanaatini 12/02/2016 tarihinde rapor etmiştir.
Mahkememizce dosya mali müşavir ...'a tevdi edilmiş, davalı taraf defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmış, bilirkişi; davacının iddiasına göre davacı şirket ve davalı şirket arasında tip ... Abonelik Sözleşmelerinin imzalandığı idddia edildiğini, ancak dava dosyasında davacı ve davalı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, dosya kapsamında sadece davacı ve davalı arasında düzenlenen toplu abonelik satış sözleşmesinin bulunduğunu ancak davalının davacıya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığını 12/02/2016 tarihinde rapor etmiştir.
Mahkememizce verilen 16/05/2017 tarihli 2015/154 esas, 2017/375 karar sayılı karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 15/02/2018 tarihli, 2017/1470 Esas, 2018/175 Karar sayılı ilamında "...davalının ses hizmeti aldığını, bedeli ... A.Ş'ye ödediğini bildirdiği, davalının, davacı ile sözleşmesi bulunmadığını ifade ettiği, davacının da sözleşmeyi sunamadığı, ancak bu hizmetin teknik olarak davalıya verilip verilmediği konusunda bu konuda uzman bir bilirkişi kanalıyla ilgili teknik birimlerde bilirkişi incelemesi yapılmadığı, davaya konu hizmetin, internet hizmeti olmayıp "... ses paketi" kapsamında telefon hizmeti de dahil olmak üzere internet hizmeti ve telefon hizmeti şeklinde birlikte sağlandığı iddiası çerçevesinde, bu idianın yerinde olup olmadığı, metro enternet hattı üzerinden sağlanan bu hizmetlerde internet hizmeti olarak fatura edilen bedellerin metro enternet hizmeti kapsamında sabit kira bedeli kapsamında bulunup bulunmadığı, metro enternet hizmetinin kurulumunun farklı bir yerde hizmetin daha farklı bir bölgeden alınabilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda haberleşme konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle kurulum ve kullanım olduğu iddia edilen yerlerde keşfen (talimatla) inceleme yapılıp davacının davalıdan dava konusu hizmet iddiası sebebiyle alacağı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılarak alınacak bilirkişi raporu doğrultusunda uygun sonuç dahilinde bir karar verilmesi gerektiği..." gerekçesiyle bozulmuş olup, bozma ilamı kesinleşmekle mahkememiz 2018/274 esas sırasına kaydı yapılmıştır.
Mahkememizce ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak, dosyamız üzerinden ve davalı şirketin adresinde, tayin edilecek 1 mali müşavir bilirkişi ve 1 bilgisayar mühendisi bilirkişi ve 1 iletişim mühendisi bilirkişi vasıtası ile keşfen inceleme yapılıp davalı defterleri de incelenerek davalının teknik olarak davacıdan dava konusu hizmeti alıp almadığı, buna ilişkin kurulum bulunup bulunmadığı, kurulumun farklı bir yerde olması halinde hizmetin farklı bir yerden alınmış olmasının mümkün olup olmadığı, kurulumun farklı bir yerde hizmetin farklı bir yerde olması halinde davalının bu hizmeti aldığına dair teknik ve kaydi bilgi olup olmadığına dair rapor düzenlemelerinin istenilmesine karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından talimat yoluyla ibraz edilen 04/01/2019 tarihli raporda; adreste incelenen 2 masaüstü bilgisayar, 1 disüstü bilgisayar ve 1 adet modemden elde edilen bulgular ışığında, bilgisayarların sistem ve kütük kayıtları ile yüklü programları incelenmiş, dava konusu ürünler veya hizmetler hakkında kullanıcı ara yüzü sağlayan ya da yönetimsel bir ara yüz sağlayan bir yazılım ya da çalışan hizmet/servis bulunamadığını, ofisteki internet hizmetinin ...'dan ... adına kayıtlı bireysel sözleşmeli kullanım ile alındığının görüldüğünü, ... fiber nolu bu hizmetin Resim-8 deki fatura dikkate alındığında 16 Mbps Limitsiz 60 GB AKN ile birlikte statik IP (internet protokolü) hizmeti ile alındığının görüldüğünü, dava dosyasındaki davacı tarafından düzenlenmiş faturalar incelendiğinde ses hizmetine ilişkin faturaların detaylandırılarak verildiğini, ancak internet hizmetine ilişkin olarak faturaların detay bilgisi verilmediğini, eğer hizmet verilmişse hizmete ilişkin; müşteriye ait donanım IP adresleri, haberleşmede kullanılan donanım bilgileri , internet haberleşmesine ve kullanıcı hesaplarına ait LOG kayıtları gibi kuvvetli delil teşkil eden birtakım bilgilerin hizmet sağlıyıcısı tarafından mevzuat gereğince zorunlu tutulması gereken bilgiler dosya içinde görülmediğini, Metro Ethernet alt yapısı kurulum hizmet noktasında, fiber optik kablo uçlarına takılan bilgisayar ağ sonlandırıcı cihazlarının ve haberleşmede gerekli olan diğer ağ cihazlarının, varsa yazılımlarının kurulumu yapılarak, bunların teslim formu veya tutanakla normalde müşteriye teslim edilmiş olmasının gerektiğini, teslim formu veya tutanakla teslim edilmesi durumunda bunların güvenliğinden veya yetkisiz kişilerce kullanımından müşterinin sorumlu olduğunu, aksi durumda hizmet sağlayıcının sorumlu olduğunu, ancak kuruluma ve hizmet başlangıcına ilişkin kuvvetli delil teşkil eden bu tip belgelerin dosyada görülemediğini, davalının teknik olarak davacıdan dava konusu hizmeti aldığına ve bununla ilişkin kurulum yapıldığına dair keşif yerinde yapılan incelemeler sonucunda herhangi bir delil bulunamadığını, kurulumun farklı bir yerde olması halinde hizmetin farklı bir yerden alınmış olması; ancak kurulumda kullanılan donanımların hizmet alınmak istenen uygun alt yapıdaki başka konuma taşınarak, farklı kişilerce dahi olsa kurulum yapılmış olması gerektiğini ve o konumdaki internet haberleşme adreslerine ve haberleşme yapmak isteyen cihazların fiziki adreslerine, hizmet sağlayıcı tarafından ön tanımlama ile erişim izni verilmesi ile mümkün olabildiğini, yani hizmeti kendi üzerinden sağlayan hizmet sağlayıcısının bundan haberi olmamasının mümkün görülemediğini, ayrıca hizmette kullanılan kurulan sistem başka yerde hizmet verilen nokta başka yerde olması eşyanın tabiatına aykırı olduğunu, hizmet araçları ile hizmetin bir bütün olduğunu, günümüzde teknolojik olarak aynı alt yapı üzerinden sadece ses hizmeti, sadece internet hizmeti veya ikisi birden verilebileceğini ancak bunun taraflar arasındaki anlaşmalara bağlı olduğunu, ikisi birden kullanılmasını gerektirecek teknik zorunluluk olmadığını, ayrıca kurulumun farklı bir yerde hizmetin farklı bir yerde olduğuna dair de, keşif yerinde yapılan incelemeler sonucunda teknik ve kaydi bir bilginin bulunamadığını, keşide edilen 24 adet fatura tutarı toplamı 19.496,22 TL faturaların hiçbirinin davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını, diğer taraftan dosya içeriğinde mevcut 12.03.2012 tarihli takup abonelik satış protokolü davalı ... Ltd. Şti. ile dava dışı ... Telekomikasyon A.Ş. arasında imzalandığının tespit edildiğinin anlaşıldığını ve takdirinin mahkememize bırakıldığını, diğer taraftan da dava konusu faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını ve dosya içeriğinde davalı beyanlarında dava konusu faturalardan icra takibi ile haberinin olduğunun beyan edildiğini iş bu takip konusu faturaların davacı tarafından davalıya V.U.K ve T.T.K uygun şekilde tebliğ edildiğinin ispat edilmesi konusunun takdirini mahkememize ait olduğu görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirlidiğinde, davacı vekili müvekkili ile davalı arasında ... Abonelik Sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereği davalıya hat verildiğini, hatların kullanılmasına karşılık taraflarınca kesilen faturaların ödenmemesinden ötürü yapılan icra takibine davalının itirazının iptalini talep etmiş, davalı vekili davacı yana, yapılan sözleşmeye rağmen kurulum hizmeti verilmemesine rağmen fatura kesilmiş olmasından dolayı, bir borçlarının olmadığını savunmuş, davalı tarafça davacıya ait ... şirketi olan ... A.Ş den sadece ses hizmeti alındığını ve bunların bedelinin ödendiğini, hizmet almaya halen devam edildiğini, buna ilişkin faturaların da düzenli olarak ödendiğini beyan etmiş, davacı vekili cevaba cevaplarında davalı ile müvekkili arasında 12/03/2012 tarihli Toplu Abonelik Satış Sözleşmesi akdedilerek, davalıya 21 adet İş ortağım Mega Paket ve 8 adet 4 GB Data hattı verildiğini, bunların kullanıldığını, ancak bedellerinin ödenmediğini savunmuştur.
İcra takip dosyası içereğinden, davacının takip de, ilki 15/07/2012 tarihli, sonuncusu 26/08/2014 tarihli muhtelif bedelli faturaların tahsilini talep eder olduğu, faturaların ... A.Ş tarafından davalıya kesilmiş oldukları görülmüştür.
Mahkememizce dosya mali müşavir ...'a tevdi edilmiş, davalı taraf defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmış, bilirkişi; davacının iddiasına göre davacı şirket ve davalı şirket arasında tip ... Abonelik Sözleşmelerinin imzalandığı idddia edildiğini, ancak dava dosyasında davacı ve davalı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, dosya kapsamında sadece davacı ve davalı arasında düzenlenen toplu abonelik satış sözleşmesinin bulunduğunu ancak davalının davacıya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığını 12/02/2016 tarihinde rapor etmiştir.
Mahkememizce ... Asliye Hukuk mahkemesine talimat yazılarak davacının defter ve kayıtları üzerinde, mali müşavir bilirkişi tarafından inceleme yapılması istenilmiş, yapılan inceleme sonucunda bilirkişinin davaya taraf bilgilerinin sehven bildirildiğini belirterek davacı yerine davalı taraf defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapıldığını belirtmiş ve bilirkişi; davacının iddiasına göre davacı şirket ve davalı şirket arasında tip ... abonelik Sözleşmelerinin imzalandığı iddia edildiğini, ancak dava dosyasında davacı ve davalı arasında imzalanmış herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığını, dosya kapsamında sadece davacı ve davalı arasında düzenlenen toplu abonelik satış sözleşmesinin bulunduğunu ancak davalının davacıya karşı herhangi bir borcunun bulunmadığını 12/02/2016 tarihinde rapor etmiştir.
Mahkememizce İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin mahkememiz kararını kaldırma gerekçesi doğrultusunda taraflar arasındaki sözleşme konusu hizmetin teknik olarak davalıya verilip verilmediği konusunda alanında uzman bilirkişiler kanalı ile inceleme yapılıp rapor aldırılması ara kararı oluşturulmuş, talimat yoluyla aldırılan bilirkişi kurulunun düzenlediği raporda; davalının teknik olarak davacıdan dava konusu hizmeti aldığına ve buna ilişkin kurulum yapıldığına dair keşif yerinde yapılan incelemeler sonucunda herhangi bir delilin bulunamamış olduğu, kurulumun farklı bir yerde, hizmetin farlı bir yerde olduğuna dair de keşif yerinde yapılan incelemeler sonucunda teknik ve kaydi bilgi bulunmadığı, internet haberleşmesine ve kullanıcı hesaplarına ait log kayıtları gibi kuvvetli delil teşkil eden bir takım bilgilerin hizmet sağlayıcısı tarafından mevzuat gereğince zorunlu tutulması gereken bilgiler dosyası içerisinde görülemediği, kurulumun ve hizmet başlangıcına ilişkin kuvvetli delil teşkil eden teslim formu ve tutanakların dosyalarda görülemediği, hizmette kullanılan kurulum ve yazılım sisteminin başka yerde hizmet verilen noktanın başka yerde olmasının da mümkün olmadığı, keşide edilen 24 adet faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığının rapor edilmiş olduğu görülmüştür.
Davalı ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde, usul ve yasa hükümlerine uygun tutulmuş oldukları ve davacı tarafça takibe konu edilmiş olan faturaların hiç birinin davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı, davalı taraf defterlerinde dava dışı Vodefone Telekomünikasyon A.Ş tarafından kesilmiş faturaların kayıtlı olduğu ve ilgili ödemelerin yapıldığı görülmüştür.
Davacının ticari defter ve kayıtlarının da usul ve yasa hükümlerine uygun tutulduğu ve tarafı lehine delil vasfı taşır oldukları görülmüştür.
Davacı tarafça takibe konu edilen faturaların taraflar arasında akdedilen Toplu Abonelik Sözleşmesi Satış Protokolü ile davalıya sunulan abonelik hizmeti gereği kesildiği iddia olunmuş ise de, dosya kapsamında davacı ile davalı arasında akdedilmiş bir sözleşme yada protokole dosya kapsamında rastlanmamış olup, dava dışı ... A.Ş ile davalı ... İletişim şirketi arasında 12/03/2012 tarihinde Toplu Abonelik Sözleşmesi Satış Protokolü ile İş Ortağım Abonelik Paketi Tarifeleri ve kullanılan GSM numaraları listesinin dosyada mevcut olduğu görülmüştür.
Davanın hizmet karşılığı kesilen faturaların tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin olduğu, davacının takibe konu faturaların taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme gereği tanzim edilmiş olduğunu beyan etmiş ise de, ... A.Ş ünvanlı davacı şirket ile davalı ile arasında akdedilmiş böyle bir sözleşmenin mevcut olmadığı, ancak davalı ile dava dışı ... A.Ş arasında ticari ilişki ve GSM hattı hizmeti verilmesi konulu sözleşmenin mevcut olduğu, bu şirket ile davalı arasında yapılan sözleşme gereği, davalıya 29 adet GSM hattı verildiği anlaşılmış; davacının ... 27. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe dayanak yaptığı faturaların konusunun internet hizmeti olması, yani faturaların davalıya sunulan internet hizmeti karşılığı kesilmiş olmasına karşılık davalı ile dava dışı şirket arasındaki sözleşmenin konusunun GSM hattı ile ilgili olması ve davacı tarafça GSM hattı alımına ilişkin sözleşmenin sehven sunulmuş olduğunun beyan edilmiş ise de, buna karşılık internet hizmeti verilmesine ilişkin sözleşmenin sunulamamış olması yaptırılan keşfen inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuyla hizmetin teknik olarak davalıya verilmediği, farklı bir yerde hizmetin alınabilmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiş olduğundan, davacı taraf davalıya internet hizmeti verdiğini iddia etmiş ise de, taraflar arasında bu konuda yapılmış bir anlaşma olmaması, davacı ile davalı arasındaki başkaca bir ticari ilişkinin de tespit edilememiş olması nedeniyle davacının davasının ispatlayamamış olması nedeniyle reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davacının davasının REDDİNE,
2-Harçlar yasası uyarınca belirlenen karar harcı olan 44,40 TL'nin, peşin alınan 269,83 TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 225,43 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan 110 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.02/04/2019
Katip
Hakim
Harç Beyanı
K.H.=44,40 TL
P.H.= 269,83 TL
İ.H.= 225,43 TL
Davalı yargılama gideri
110 TL posta gideri