T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/303 Esas
KARAR NO: 2020/679
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/03/2018
KARAR TARİHİ: 12/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili sunmuş olduğu 29/03/2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin delme ve patlatma hizmeti verdiğini, davalı ile akdedilen hizmet sözleşmesi kapsamında davalıya verdiği hizmetler karşılığında fatura düzenlendiğini, davalının fatura bedelini ödemediğini, bunun üzerine fatura bedelinin tahsili amacıyla müvekkilinin ... 35 İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının takibe, borca ve ferilerine haksız şekilde itiraz ettiğini ve takibin durduğunu davalının mal kaçırma ihtimalinin bulunduğunu bildirerek; öncelikle davalı borçlu hakkında borca yeter tutarda menkul, gayrimenkul ve 3.kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesine, davalı borçlunun itirazının iptali ile anılan takibin devamına, davalı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi, tensip zaptı, duruşma gün ve saati tebliğ edilmiş olup, davalı vekilinin sunmuş olduğu 12/06/2018 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının hizmet sözleşmesi kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmediğini, ayıplı ifada bulunduğunu, buna ilişkin tutanakların bulunduğunu, bunun akabinde yüklenici firma olan ... tarafından işlerin aksaması dolayısıyla oluşan zararların müvekkiline fatura edildiğini ve bu faturaların müvekkiline gönderildiğini, ayrıca yapılan işlerin onaylanmadığı için müvekkiline kesilen faturalara istinaden 05/01/2018 tarihli ... numaralı 290.000 TL bedelli faturanın gönderildiğini, müvekkilinin mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını, taraflar arasındaki alacağın çekişmeli olduğunu, ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığını bildirerek; davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
... 35.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası getirtilmiş, yapılan incelemesinde; davacı tarafından davalı şirket aleyhine toplam 313.019,65 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, davalının süresinde icra takibine itiraz ettiği ve takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizce ... Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacının ticari defterlerindeki kayıtlar incelenmek sureti davalıdan alacaklı olup olmadığının tespiti konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, ibraz edilen 31/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı şirketin davaya konu işlemlerinin kayıtlı olduğu 2017 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı şirketin davalı şirketten 01/02/2018 takip tarihi itibariyle 313.019,65 TL alacaklı olduğu, davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan olan bu alacağının dayağının takip ve dava konusu yaptığı cari hesap bakiyesinde gösterilen kayıtlardan ... tarihli ... numaralı, 295.748,59 TL ve... tarih ... numaralı 240.612,07 TL bedelli faturalardan bakiye kalan toplam 313.019,65 TL'lik asıl alacağa dayandığı, davacı şirket tarafından davalıya verilen delme ve patlatma hizmetlerinde gizli veya açık herhangi bir ayıbın bulunmadığı, olsa bile davalının bu ayıbı davacı şirkete süresinde ihbar etmemekle ayıplı olduğunu iddia ettiği delme ve patlatma hizmetini veya işini olduğu gibi kabul ettiği bildirilmiştir.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, talimat bilirkişi raporu, davalının ticari defter ve kayıtları ve dosya incelenerek; davalının davacıya borcu olup olmadığı, varsa miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğunun tespiti konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, ibraz edilen 14/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davalı tarafın dava konusu döneme ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin yasal süresi içinde usulen uygun olarak yapılmış olduğu, faturalarla kayıtları uyumlu olan davalı taraf defterlerinin sahipleri lehine delil olma özelliğine haiz olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarında 31/12/2017 tarihinde 320.01.07 ... A.Ş'nin satıcılar hesap numarasının 313.019,65 TL alacak bakiyesi verdiği, davalının 05/01/2018 tarihinde davacı adına ... numaralı 290.000 TL fiyat farkı faturasının düzenlendiği, 31/07/2019 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmının 2.maddesinde davacının 01/02/2018 tarihinde davalıdan 313.019,65 TL alacaklı oldğuu, davalının davacı adına düzenlediği 290.000 TL fiyat farkı faturasının davacı tarafından 05/01/2018 tarihinde kayıt altına alınmadığı, davalının defter ve kayıtlarında eklerde yevmiye kaydı ile detayı verilen tüm faturalar ve ödemelerden sonra 290.000,00 TL fiyat farkı faturasının cari hesaptan mahsuplaştırılması ile oluşan 31/12/2018 tarihi itibariyle 23.019,64 TL davacının alacak bakiyesi verdiği, 31/07/2019 tarihli bilirkişi raporu sonuç kısmının 3.maddesinde davacı şirket tarafından davalıya verilen patlatma hizmetlerinde gizli veya açık herhangi bir ayıbın bulunmadığı, olsa bile davalının bu ayıbı davacı şirkete yasal süresinde ihbar etmemekle ayıplı olduğunu iddia ettiği delme ve patlatma hizmetini veya işini olduğu gibi kabul ettiği bildirilmiştir.
Davalının yapımını üstlendiği ... Projesinde bir kısım işlere ilişkin delme ve patlama işlerinin yapılması konusunda davacı ile davalı arasında 01.07.2017 tarihli alt taşeronluk sözleşmesi akdedilmiştir. Davacı sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getirdiğini ücretinin ödenmediğini iddia etmiş,davalıda davacının sözleşme konusu işi ayıplı ve eksik yaptığını asıl işverenin işi kabul etmediğini kendisine ceza kestiğini bu nedenle davacının alacağı bulunmadığını savunmuştur.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıp sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin ondan beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı niteliklerin bulunmaması veya olmaması gereken bozuklukların bulunması olarak ifade edilmektedir. Eserin ayıplı yapılmış olması sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Ayıp açık ve gizli olabileceği maddi ve hukuki ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin tesliminden sonra makul süre içerisinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilebilecek ayıplardır. Gizli ayıplar ise basit bir kontrol ve muayene ile ortaya çıkmayıp kullanılmaya başlamasından sonra ortaya çıkan ayıplardır.
Taraflar arasında ... maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi kurulmuştur. Eser sözleşmelerinde ayıplı imalât halinde 6098 sayılı TBK'nın 474/I. maddesi uyarınca açık ayıplarda iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 477/son maddesi uyarınca ortaya çıkması üzerine gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunmak zorundadır. İş sahibi gözden geçirmeyi ve ihbarda bulunmayı ihmâl etmişse eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Eserin ayıplı olması halinde; iş sahibi, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunması şartıyla, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.
Davalı tarafından davacının delme patlama işini usulüne uygun şekilde yapmadığına ilişkin asıl işveren ... şirkenin temsilcisi ve davalı şirket adına şantiye şefi olarak görev yapan kişi tarafından imzalanmış 27.10.2017 tarihli ve 03.11.2017 tarihli tutanakları delil olarak sunmuştur. Tutanak içeriklerinde "...Şantiye sahasında davacının eksik personel çalıştırması, eski ve arızalı makine kullanması ,şev diplerine dikkat etmemesi sonucu yeterli delik açamadığı, Referans şirketinin maddi kayba uğramasına yol açtığı, yapılamayan işlerin ... firması tarafından tamamlandığı.." belirtilmiştir. Her iki tutanakta da davacı şirket adına atılmış bir imza bulunmamaktadır. Tutanaklar davalı ve asıl işveren arasında imzalanmıştır.
Davalı tarafından davacıya gönderilen 06.11.2017 tarihli bildirim ile sözleşmenin 9.1 maddesi uyarınca 44-45km de yapmış oldukları çalışmanın yetersiz olması sebebiyle bu bölgeden 25.11.2017 tarihine kadar çıkmaları ve 39+500,40+400 bölgesinde çalışmaya başlanılması istenmiştir. Bu bildirimde davacının ayıplı ve eksik yaptığı işlerin neler olduğu belirtilmemiş, çalışma sahasının değiştirildiği bildirilmiştir.
Davacının alacağının dayanağını 30.11.2017 tarihli ... no.lu 295.748,59TL ve 31.12.2017 tarihli ... no.lu 240.612,07TL bedelli faturalardan bakiye kalan 313.019,65TL sı alacak oluşturmaktadır. Davalının usulüne uygun şekilde tutulmuş bulunan ticari defterlerinde bu faturaların kayıtlı olduğu ve 31.12.2017 tarihi itibariyle davalının davacıya 313.019,65TL sı borçlu olduğu tespit edilmiştir. Davalı tarafından 27.10.2017 ve 03.11.2017 tarihlerinde asıl işveren ile davacının işlerini ayıplı ve eksik yaptığına ilişkin tutulan tutanaklar bulunmasına rağmen davacı tarafından düzenlenen faturalar hiç bir ihtirazi kayıt sunulmadan kabul edilerek ticari defterlerine 30.11.2017,31.12.2017 tarihlerinde işlenmiş ve davalı kendi defterlerinde davacıya 31.12.2017 tarihi itibariyle 313.019,65TL borçlu gözükmektedir. Davalı tarafından icra takibi yapıldıktan sonra 05.01.2008 tarihli 290.000TL lık fiyat farkı faturası düzenlediği bu faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ,davacı tarafından kayıt altına alınmadığı,davacının ayıplı ve eksik iş yaptığının ispat edilemediği davacı tarafından imzalamayan asıl işveren ve davalı tarafından tutulan tutanakların sunulduğu, bu tutanakların tutulmasından sonra TTK 474/1.maddesi uyarınca uygun bir süre içinde davacıya ayıp ihbarında bulunulmadığı, yapılan işin kabul edildiği, davacı tarafından düzenlenen faturalarında kabul edilerek defterlere işlendiği anlaşıldığından davanın kabulüne , takibin 313.019,65 TL üzerinden devamına, asıl alacak 313.019,65 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, davalı tarafından taraflarca belirlenebilir likit alacak miktarına itiraz edildiğinden %20 tazminatın davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜNE, itirazın iptaline, takibin 313.019,65 TL üzerinden devamına, asıl alacak 313.019,65 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
2- Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 62.603,93 TL %20 tazminatın davalıdan tahsiline,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 21.382,37 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 5.345,60 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 16.036,77 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 5.345,60 TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 1.613,30 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 30.361,38 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın karar kesinleştiğinde, davacıya iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 12/11/2020
Başkan ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Üye ...
E-İMZALI
Katip ...
E-İMZALI
Harç Beyanı
K.H.= 21.382,37 TL
P.H.= 5.345,60 TL
B.H= 16.036,77 TL
Davacı yargılama gideri
1.200,00 TL bilirkişi ücreti
413,30 TL tebligat gideri
1.613,30 TL Toplam yargılama gideri
Bu belge 5070 sayılı kanun kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.