T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/531 Esas
KARAR NO: 2021/480
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/03/2015
KARAR TARİHİ: 08/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile taraflar arasında beton santrali satım sözleşmesinin akdedildiğini ve 187.500 Euro + KDV olmak üzere toplam 221.250 Euro sözleşme bedelinin belirlendiğini, davalının sözleşmeye konu santral bedelini ödemediğini, bu nedenle ödenmeyen bakiye alacağın tahsili bakımından ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhinde takibe geçtiklerini, ancak davalının takibe, borca ve yetkiye itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, ancak davalının itirazında haklı olmadığını beyanla, 124.864,00 TL takip miktarı bakımından itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini ve ayrıca davalı tarafça halen ödenmeyen bakiye 10.000 TL lik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacının davasının hem itirazın iptali, hemde alacak davası niteliğinde olduğunu, her iki davanın birlikte açamayacağını ve tefrikinin gerektiğini, müvekkili şirketin ...'da kurulu bulunduğunu, bu nedenle de icra dairesinin ve mahkememizin yetkisiz olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin ihtilaf halini konu lan 8/1 maddesinde hakem koşulunun düzenlendiğini ve ihtilaf halinde başvurulacak kurum ve kişilerin hüküm altına alındığını, bu nedenle davanın bu yönden de reddi gerektiğini, ayrıca davacının sözleşme ile üstlendiği işi tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini beyanla, davacının davasının reddi gerektiğini savunmuştur.
Dava, sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili bakımından başlatılan icra takibe itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi, ayrıca sözleşmeden kaynaklanan bakiye 10.000 TL alacağın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Mahkememizce davanın esasını teşkil eden ... 7. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, tetkikinden; davacı alacaklının davalı borçlu aleyhinde 124.864,00 TL nin tahsili bakımından icra takibine geçtiği, ödeme emrinin davalıya 17/03/2014 tarihinde tebliğ edildiği, itirazın yasal süresinde 18/03/2014 tarihli olduğu görüldü.
Dosyada mübrez, taraflar arasında akdedilmiş olan 07/01/2013 tarihli Beton Santrali Satım Sözleşmesi'nin tetkikinden, ihtilaf halinin sözleşmenin 9/1. maddesinde düzenlendiği ve taraflar arasında doğacak ihtilafların kısmen veya tamamen birlikte çözümüne ulaştıramadıkları takdirde, İstanbul Yeminli Mali Müşavirler Odasınca belirlenecek bir YMM ile yine İstanbul Barosunca seçilecek bir avukattan oluşan iki kişilik hakeme başvurmayı, bu halde çözüm sağlanamazsa kanun yollarına başvuralabileceğinin hüküm altına alındığı, ayrıca sözleşmenin 9/2. maddesi ile İstanbul mahkeme ve icra dairelerinin yetkili kılındığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce 2015/261 Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama neticesinde 10/11/2015 tarihinde, 2015/737 Karar sayısı ile " Taraflar arasındaki sözleşme ile uyuşmazlık halinde tahkim kuruluna başvurulacağının, ancak bu halde çözüm sağlanamaması halinde kanun yollarına başvuralacağının düzenlendiği, davacı tarafından hakeme başvurulmaksızın huzurdaki davanın açıldığı anlaşıldığından, davacının davasının HMK 413/1 ve 116. maddeleri gereğince usulden reddine" karar verilmiştir.
Mahkememiz kararı davacı tarafça temyiz edilmekle, Yargıtay 19. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi neticesinde; 2016/1164 Esas 2016/10350 Karar sayılı 08/06/2016 tarihli ilamı ile " Bir davanın hakemde görüleceğine dair hakem sözleşmesinin veya bir sözleşmeye eklenen tahkim şartının geçerli olabilmesi için ortaya konan tahkim iradesinin hiç bir tereddüde yer vermeyecek biçimde kesinlikte olması zorunludur. Oysa sözleşmenin tahkim şartının düzenlendiği 9.1 numaralı maddesinde taraflar arasında doğacak ihtilafların birlikte çözüme ulaşılamaması halinde ... Yeminli Mali Müşavirler Odasınca belirlenecek bir yeminli mali müşavir ile ... Barosunca seçilecek bir avukattan oluşan iki kişilik hakeme başvurmayı tarafların kabul ettikleri, bu yolla da makbul bir çözüm yolu bulunmadığı takdirde kanun yollarının taraflar için açık olduğu, sözleşmenin 9.2 numaralı maddesinde ise sözleşmenin hallinde İstanbul mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu haliyle ortada kesin bir tahkim iradesinin varlığından söz edilemeyeceği gibi tarafların hakemden sonra mahkemeye müracaat etmeye hakları olduğu da belirtildiğinden, uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili merci olarak hakem kararının öngörülmemiş olması karşısında sözleşmedeki tahkim hükmü geçersizdir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın usulden reddi yerinde görülmemiştir. " gerekçesi ile mahkememiz kararı bozulmuştur.
Dava dosyası mahkememizin 2018/531 Esasına kaydedilmekle yargılamaya devam olunmuştur.
Dava, sözleşmeden doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı vekiline dava konusu beton santralinin üretimine ilişkin teknik bir proje olup olmadığı varsa bu proje örneği ve bu projenin davalı tarafından onaylandığına dair kabul kayıtları varsa sunması; davalı vekiline, dava konusu beton santralinin bulunduğu yer ve ayıp iddialarına ilişkin keşif hususunda beyanda bulunması ihtar edilmiş, ara kararlar yerine gelmekle, dosyanın resin tayin edilen bilirkişiler ..., ...ve mali müşavir bilirkişi ...'ya tevdii ile, mali müşavir bilirkişi tarafından taraf defter ve belgelerinde inceleme yapılması, teknik bilirkişilerce taraflar arasındaki sözleşme kapsamında beton santralinin ne zaman teslim edildiği, ödemelerin hangi tarihte yapıldığı, ayıp ihbarı ve tarihleri, ihbarda yer alan ayıpların o tarihte olup olmadığı, ayıbın niteliği, bu ayıpların giderilme değeri, yapalın ödeme ve tarihleri, davalının ödemelerde temerrüde düşüp düşmediği temerrüt varsa oluşan ceza miktarı ve davacının alacağı olup olmadığı, ayıp varsa garanti süresi içinde olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olmakla, bilirkişi heyeti 19/07/2019 tarihinde; davacı ticari kayıtlarına göre davalıdan 38.312,97 Euro alacaklı olduğu, davalı şirket ticari defterlerine göre davacıya 9.275,99 Euro borçlu olduğu, taraflar arasındaki işin sözleşme tarihi olan 07/01/2013 tarihinden itibaren 4-5 haftada teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, beton santralinin 04/04/2013 tarihinde teslim edildiği, davalının 12/07/2013 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu, ihbara konu hususların onarım faturaları ile davalı tarafça ispatlanması gerektiğini, sözleşme kapsamında eksik/sorunlu teslim edildiği anlaşılan silodan çimento kantarına yapılacak helezon bunker kaplama ünitesi nin başka markadan tedarik edildiğini ve bedelinin davacı tarafça davalıya ödenmesi gerekeceğini, ihtar dilekçesi 3. Maddesinde belirtilen arızaların keşif günü yapılan incelemede giderilmiş olduğu görüldüğünden, yapılan onarım işçiliğinin ve bedelinin davalı tarafından sunulacak fatura ile belgelenmesine ihtiyaç duyulduğunu, davalının beyanına göre onarım bedelinin 5.000 Euro + KDV olduğunu, ayıp onarım bedelinin eksik onarım belgeleri nedeniyle değerlendirilemediğini, ayıp ihbarının 4. maddesinde belirtilen bunker kaplaması ünitesinin bedelinin davacı tarafça 2.000 Euro, davalı tarafça 12.000 Euro + KDV olduğunun beyan edildiğini, davacının ... firmasından tedarik edilen bu ekipman ünitesinin 2014 tarihindeki fiyatının 2.850 Euro olduğunun iddia edildiğini, ekipmanın proforma faturasının bulunmadığını, helezonla bunker kaplaması ünitesinin ve montaj bedelinin 2013 yılında 5.500 Euro tutarında olduğu görüşünde olduklarını ve bu bedelin davacının alacağından tenzilinin gerekeceğini rapor etmişlerdir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itiraza uğramış olmakla, dosyanın önceki bilirkişi heyetine verilerek, taraf vekillerinin itirazları incelenip, taraflar arasındaki sözleşme taraf defter ve belgelerindeki ödeme kayıtları itibariyle, sözleşmeden dolayı davacının bakiye alacağının olup olmadığı, sözleşme kapsamında davacının talep edeceği gecikme cezası ve miktarı ve şartlarına ilişkin inceleme yapılıp, santralin teslimi yapılan ödemeler, teslim tarihi itibariyle ayıp, ayıbın niteliği, varsa ayıbın giderilmesi, yapılıp yapılmadığı, buna ilişkin harcama yapılıp yapılmadığı, varsa belgesi ve miktarı, davalının ödemelerden dolayı temerrüdünün olup olmadığı, ayrı ayrı hesaplanarak hüküm kurmaya elverişli rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş, dosyamız bilirkişi heyetine tevdi edilmekle, bilirkişi heyeti 13/12/2019 tarihinde; davacının davalıdan 9.275,99 Euro alacaklı olduğunu, teknik görüşlerde açıklandığı üzere 5.500 Euronun düşülmesi ile davacı alacağının 3.775,99 Euro olduğu sonucuna varıldığını, sözleşmenin 4. Maddesi düzenlemesine göre ve 5.500 Euronun tenzili ile ; ödenmesi gereken KDV hariç 182.000 Euro nun % 25 inin sipariş tarihinde, % 75 inin ise fabrika sevkiyatında ödenmesinin, KDV tutarının ise faturayı takip eden ayın 20 sinde ödenmesi gerektiğini, TBK 117 maddesine göre ve hesap edilen bedelden davalı tarafça yapılan ödemeler düşüldüğünde, davacının 24.597,23 Euro faiz talep edebileceğini, davalı tarafça en son icra dosyasına yapılan 28.693,46 Euro ödeme sonrasında kalan ana para borcunun 3.775,99 Euro olduğunu rapor etmişlerdir.
Alınan ek rapor da taraflara tebliğ edilmiş ve dosyanın önceki bilirkişi kurulunda yer alan mali müşavir bilirkişiye verilerek, icra dosyasına davalı tarafından yatırılan para düşülmeksizin takip tarihi itibariyle davacının davalıdan ne kadar alacağı olduğunun tespitinin yapılması, bu tespit yapılırken davalı tarafından düzenlenen iade faturalarının dikkate alınmadan hesabın yapılması, sözleşmenin 4.maddesine göre yapılacak ödeme hükümlerine göre takip tarihi itibariyle 5.500 EURO'nun döviz kurunun ne kadar olduğu hesabının da yapılarak rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş, dosyamız mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş ve bilirkişi 27/02/2020 tarihinde; davacı şirketin davalı şirket ile arasındaki ticari ilişki neticesinde düzenlemiş olduğu faturalar ve almış olduğu ödemeler sonucunda icra takip tarihi itibariyle davalı şirketten 108.351,35 TL (36.089,44 Euro karşılığı) ana para alacağının olduğunu, davacı şirketin davalı tarafından yapılan geç ödemeler dolayısı ile icra takip tarihi itibariyle 73.848,26 TL (24.597,23 Euro) karşılığı temerrüt faizi alacağı olduğunu rapor etmiştir.
Mahkememizce ... 7. İcra müdürlüğüne müzekkere yazılarak, ... Esas sayılı takip dosyalarında, davalının icra müdürlüğüne yapmış olduğu ödeme nedeni ile ödeme tarihine kadar işleyen faiz, harç ve ödeme nedeni ile hesaplanan vekalet ücreti miktarının bildirilmesinin istenilmesine karar verilmiş, ara karar yerine gelmekle, dosyamız müşavir bilirkişi Barbaros Soylu ya verilerek, BK 100. Maddesine göre davalının takipten sonra, davadan önce yapmış olduğu ödeme nedeni ile hesaplama yapıp ek rapor düzenlemesinin istenilmesine karar verilmiş olmakla, bilirkişi 06/11/2020 tarihli ek raporunda; davacı şirketin davalı şirketten icra takip tarihi olan 20/01/2013 tarihi itibariyle 108.351,35 TL (36.089,44 Euro) olduğunu, davacı şirketin davalı şirketten dava tarihi olan 12/03/2015 tarihi itibariyle 19.813,07 TL ( 7.125,98 Euro ) alacaklı olduğunu, davacı şirketi davalı şirketten icra takip tarihi itibariye 73.848,26 TL (24.597,23 Euro) temerrüt faizi talep edebileceğini, davacı şirketin davalı şirketten dava tarihi itibariyle 107.390,61 TL (38.624,16 Euro) temerrüt faizi talep edebileceğini rapor etmiştir.
Davacı vekili 07/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile 12/03/2015 tarihi itibariyle davaya konu gecikme cezası ( temerrüt faizi ) için 10.000 TL olan dava değerlerini 107.390,61 TL olarak ıslah ettiklerini beyan etmiştir.
Alınan 06/11/2020 tarihli ek raporda mahkememizce yapılan görevlendirmeyi karşılar ve hüküm kurmaya elverişli bulunmamakla, dosyanın bu kez Mali Müşavir Bilirkişi ...'e verilerek; tüm dosya kapsamı üzerinde inceleme yapılıp, davalının icra takibinden sonra, davadan önce 11/04/2014 tarihinde, 84.376,00 TL ödeme yapmış olması göz önünde bulundurularak, BK 100 maddesine göre, hesaplama yapıp ek rapor düzenlemesinin istenilmesine, dair rapor düzenlemelerinin istenilmesine karar verilmiş, bilirkişi 06/04/2021 tarihinde; davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 106.928,70 TL alacağının olduğunun hesaplandığını, davalının 11/04/2014 tarihinde icra müdürlüğü hesabına 84.376,00 TL ödeme yapıldığına ilişkin banka dekontunun dosya içerisinde mevcut olduğunu, neticede, takip tarihinde asıl alacağın 106.928,70 TL olduğu, 2014 yılı tarifesine göre bu meblağa denk gelen vekalet ücretinin 10.954,30 TL olduğu, takip masrafının 662,30 TL ve davacının yaptığı 84.376,00 TL lık ödemenin 3.839,11 TL sının tahsil harcı olduğu, davalının 11/04/2014 tarihinde icra dosyasında yaptığı 84.376,00 TL ödemeden tahsilharcının tenzili ile yapılan hesaplama neticesinde davacının ödeme tarihinden sonra davalıdan 39.006,65 TL alacağının kaldığının hesaplandığını, bu meblağ üzerinden ödeme tarihinden dava tarihine kadar hesaplanan faizin ise 4.113,06 TL olduğunu rapor etmiştir.
Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Davanın icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı verilmesi istemine ilişkin olduğu, davacının icra takibinde, taraflar arasında akdedilen beton santrali sözleşmesi kapsamında üstlendiği edimi yerine getirmesine rağmen bedelinin tamamının ödenmediğinden bahisle bakiye alacağın ve sözleşmenin 4. maddesine göre hesaplanacak gecikme cezasının tahsilini talep eder olduğu, davalının davacının yaptığı işte eksik ve ayıplı işler nedeni ile ödeme yapılmadığını ve gecikme cezası talebinin yerinde olmadığının savunduğu görülmüştür.
Taraflar arasında sözleşmenin varlığı ve sözleşme konusu işin davalı tarafça davacıya yaptırıldığı hususunda bir ihtilaf olmayıp, uyuşmazlık davacının yaptığı işte eksiklik ve ayıp olup olmadığı, var ise sözleşme ile kararlaştırılan bedelden ne kadarının mahsup edilebileceği, nihayetinde davacının davalıdan sözleşme bedeline ilişkin alacağının olup olmadığı ve davacının davalıdan cezai şart alacağı talep edip edemeyeceği hususlarından kaynaklanmaktadır.
Taraflar arasında 07/01/2013 tarili Beton Santrali Satım Sözleşmesinin akdedildiği, sözleşme bedelinin 187.500,00 Euro + KDV olmak üzere toplam 221.250,00 Euro olduğu, işin teslim süresinin 4-5 hafta olarak belirlendiği, 04/04/2013 tarihinde tutanak ile teslim edilmiş olduğu, davalının 12/07/2013 tarihinde ayıp ihbarında bulunduğu görülmüştür.
Mahkememizce davalının ayıp ihbarına ilişkin olarak yaptırılan keşfen inceleme ve sonrasında dosya üzerinden yaptırılan ek incelemelerde; davacının eksik ve ayıplı imalatı nedeniyle davalının dava dışı ... firmasından lelezonla bunker kaplaması ünitesi tedarik ettiği, bu makine ve ekipmanın 2013 yılı itibariyle montajı dahil bedelinin 5.500 Euro olduğu rapor ve tespit edilmiştir.
Davalı tarafça takipten sonra, davadan önce 11/04/2014 tarihinde icra dosyasına 28.693,46 Euro karşılığı 84.376,00 TL ödeme yaptığı anlaşılmıştır.
Davacının davalı aleyhinde ... 7. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 124.864,00 TL nın tahsili bakımından takibe geçtiği, dava ile icra takibine itirazın iptalini, icra inkar tazminatının ve 107.390,61 TL cezai şart alacağının davalıdan tahsilini talep eder olduğu, sözleşmenin 4. maddesinde üzerinde anlaşılan iş bedelinin % 25 inin sipariş tarihinde, bakiye % 75 inin ise sevkiyat tarihinde, KDV sinin takip eden ayın en geç 20 sinde ödenmesinin ve ödemelerin zamanında yapılmaması halinde aylık % 5 gecikme cezası ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, sözleşmenin 07/01/2013 tarihli olduğu, 6. madde de işin 4-5 haftalık sürede tamamlanacağı belirlenmiş ise de, 04/04/2013 tarihinde tamamlanarak davalı tarafa teslim edilmiş olduğu, takip tarihi itibariyle davacı kayıtlarına göre 38.312,97 TL davalıdan alacaklı, davalı kayıtlarına göre 37.969,45 TL davacıya borçlu olunduğu, taraflar arasındaki ihtilafa ve davalının 12/07/2013 tarihli ayıp ihbarındaki kalemlere istinaden mahallinde yaptırılan inceleme neticesinde, davacının üstlendiği lelezonla bunker kaplaması ünitesi işinin eksik ve ayıplı olduğu, davalı tarafça başka bir firmadan tedarikinin gerektiğinin tespit edilmiş olduğu, tespitin dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu, tarafsız ve denetime elverişli olduğu, davacının davalıdan kalan bakiye alacağından lelezonla bunker kaplaması ünitesi bakımından davalının katlandığı 5.500 Euro maliyetin ve bunun yanında davalının takipten sonra davadan önce yaptığı 80.536,89 TL (84.376,00 TL den tahsil harcının mahsubu ile icra dosyası borcu bakımından ödenen tutar) tutarındaki ödemenin tenzilinin gerektiği, nihayetinde davacının davalıdan dava tarihi itibariyle 39.006,65 TL alacaklı olduğu, davacı tarafça üstenilen işin süresinde teslim edilmediği ve ayıplı olduğu anlaşılmakla davacının cezai şart talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmış ve davacının davasının kısmen kabulüne ve davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle 106.928,70 TL alacaklı olduğu tespit edilmekle, takibe itirazı ile davanın açılmasına sebebiyet veren davalıdan, likit ve hesaplanabilir olan bu alacak üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalının ... 7 İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 39.006,65 TL alacak üzerinden devamına,
Alacağa 11/04/2014 tarihinden itibaren % 13,75 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
Alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, 106.928,70 TL üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Cezai şart ismenin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 2.664,54 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 1.687,84 TL harç ile 1.664,00 TL ıslah harcı toplamı 3.351,84 TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 687,30 TL nın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan 2.900 TL bilirkişi gideri ile 536,50 TL posta gideri toplamı 3.436,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranı gözetilerek 577,25 TL sinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davalı tarafça yapılan toplam 160 TL posta masrafından, kabul ve red oranı gözetilerek 133,15 TL sının davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 5.851,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesaplanan 21.977,96 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede YARGITAY açık olmak üzere karar verildi.08/06/2021
Katip ... Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."