T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/456 Esas
KARAR NO: 2021/38
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 17/09/2014
KARAR TARİHİ: 25/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından sunulan 29/12/2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; Turizm acentası olan müvekkili ile davalı taraf arasında akdedilen 07/02/2011 tarihli sözleşme ile 12 temmuz 20 eylül tarihleri arasında ... gemisi ile gerçekleştirilecek vizesiz ... turuna kararlaştırılan 11 ayrı cruis seyahatindeki 385 kabinin müvekkili şirkete ... ve ...'da pazarlanmak üzere satıldığını, sözleşmenin 7.maddesi gereğince horizon gemisi ile yapılacak ege turunda yolculara vize aranmayacağının garanti edildiğini ve bu şekilde tur pazarında satış yapıldığını, 2/08/2011 tarihli depart için müvekkilinin müşterilerinden son anda vize talep edildiğini, bu nedenle müşterilerin gemiye binemediklerini, müvekkilinin 02 ağustosta seyahat eden yolcularının mağduriyetlerini kısmen de olsa otele yerleştirerek giderdiğini, sözleşmenin 9.maddesinde sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi durumunda müvekkili şirketin 3.şahıslar nezdinde doğan her türlü zararın karşılanarak ödenen komisyonun iade edileceğinin kararlaştırıldığını, vizesiz ege turunun garanti edilmesine rağmen, yerine getirilememiş olmasının müvekkili şirketi ağır zarara uğrattığını, sezonun en yoğun olduğu tarihlerde Ortadoğu pazarında satmış olduğu kabinlerin tamamının iptal edildiğini, davalı şirket ile yapılan görüşmelere çekilen ihtarnameye rağmen zararın telafi edilmediğini, mücbir sebep gerekçesi ile tazminat talebinin reddedildiğini, davalı tarafın Yunanistan vatandaşı koruma kanununa aykırı hareket etmiş olması sebebiyle rakip şirketlerin şikayeti nedeniyle vizesiz izin girişlerinin iptal edildiğini, vatandaşı koruma kanununa göre cruis gemisi yolcularına schengen vizesi uygulanmıyor ise o geminin yunan gümrüklerinde indirme ve bindirme yapamayacağını, sadece ziyaretçileri getirip aynı yolcularla ayrılması gerektiğini, davalı tarafın kanuna aykırı olarak ...'dan ve ...'dan yolcu aldığını, haksız rekabet nedeniyle rakip şirketlerin şikayeti sonucu haklarında yasal işlem yapılarak vizesiz giriş işlemlerinin iptal edildiğini, müvekkili şirketin davalıya 224.065 Euro ödemede bulunduğunu, kabin satılmasa dahi ödemesi sezonun henüz düşük yoğunluğu olan temmuz ayında yapılan 106.600 Euro satılamayan boş kabinler için davalıya noshow ödemesi yapıldığını, davalı taraf sözleşme edimini yerine getirmiş olsa idi, müvekkilinin 109.775,50 Euro komisyon bedeli alacağını, davalının edimini yerine getirmemesi dolayısıyla müvekkilinin maddi zararın yanında manen de zarara uğradığını bildirerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 281.561,20 TL maddi tazminat ile 30.000 TL manevi tazminatın ihtar tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından sunulan 22/02/2012 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı arasında ege adaları kontenjan sözleşmesi imzalandığını, ege adalarına vizesiz seyahat yapılacağının bildirildiğini, ancak Yunanistan vatandaşı koruma bakanlığının vizesiz seyahat kararını iptal ettiğini, davacının bunun üzerine sözleşmesini feshettiğini ve tazminat talep ettiğini, müvekkili şirketin horizon isimli şirketin yunan adalarına düzenlediği 12/01/2012 ile 20/01/2012 tarihleri arasında 11 deparın Türkiye deperatörü olduğunu, Yunanistan Cumhuriyeti vatandaş koruma bakanlığına söz konusu geminin programının uğrayacağı limanların ve bu limanların hangilerinden yolcu alıp yolcu indireceğinin tur operatörü adına bildirildiğini, yunan makamlarınca vizesiz seyahat edilmesi konusunda izin verildiğini, bu izin üzerine birçok acenta ile tur kontenjan sözleşmesi imzalandığını, yunanistan makamlarınca geçerli hiç bir gerekçe gösterilmeksizin vizesiz seyahatin iptal edildiğini, bakanlığın izin verme ve daha sonra verdiği izni iptal etme işleminin tamamen idari olduğunu, sözleşmenin 16.maddesinde tarafların her ikisinin veya birinin çalışma imkanlarının kısmen veya tamamen geçici veya daimi olarak durdurulacak şekilde meydana gelen hükümetin faaliyetleri gibi tarafların kontrolleri dışında gelişen olayların ortaya çıkması ile sözleşme ile yükümlenilen borç ve sorumlulukların kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi durumunda, bunlarn zamanında yerine getirilmemesini imkansızlaştıran hallerin mücbir sebep olarak kabul edileceğinin düzenleme konusu yapıldığını, vizesiz seyahati iptal eden yunanistan makamlarının kararlarının mücbir sebep olduğunu, acentanın da sözleşmeyi feshettiğini, fesih üzerine müvekkilinin davacıya garanti miktarı olan 71.000 Euro'yu iade ettiğini, bu ödemenin yapıldığının davacı tarafından da kabul edildiğini, sözleşmenin 13.maddesi gereğince değişen şartlara sözleşmenin uyarlanmasının teklif olarak davacıya götürüldüğünü, ancak davacının kabul etmediğini, sözleşmenin feshinde kendilerine yüklenebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığını bildirerek açılan davanın reddini talep etmiştir.
Davacı ... İle davalı Operatörü ... Arasında akdedilen sözleşmede acentenin yolcularının vizesiz bir biçimde yunan adalarında seyahat etmesinin kararlaştırıldığı, yunan makamlarının yolculardan vize istemeleri üzerine davalı ... Edimini yerine getiremediği, davacının da 11/08/2011 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiği görülmüştür. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin akdedildiği 07/02/2011 tarihinde yunan makamları ... gemisinin yapacağı yunan adaları turları için belirledikleri şartlara uyulması halinde vizesiz pasaport kontrolüne izin verdikleri, bu makamın ... tarih ... protokol numaralı yazısı ile anlaşılmıştır. Taraflar arasında sözleşme akdedilirken, davalının yükümlendiği edim imkansız değildir. Vizesiz pasaport kontrolü imkanı taraflar arasındaki sözleşme ifa edilmeye başlandıktan sonra kaldırılmıştır. TBK.nın 112 maddesi uyarınca borç hiç veya gereği gibi ifa edilmez ise borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Sözleşmeye aykırılık hallerinde, aykırı davranan taraf bakımından kusur karinesi gündeme gelir. Bu karine uyarınca sözleşmeye aykırı davranan tarafın kusurlu olduğu kabul edilir ise, tazminat talepleri dikkate alınır. Sözleşmeye aykırı hareket eden taraf, kusurlu olmadığını iddia ediyorsa, bu iddiasını ispat etmek durumundadır. Somut olayda, taraflar arasında 3.depara kadar yolcuların vizesiz bir biçimde yunan adalarına seyahatlerinin tamamlanabildiği, 3.depardan sonra yunan makamlarınca pasaport kontrolünde vize istendiği, ... makamlarının yolculardan vize istemesi dolayısıyla yolcuları vizesiz olarak seyahat ettirme borucunu yerine getiremediği ihtilafsızdır.
Yunan makamlarına yazılan talimat sonucunda ibraz edilen ...tarih...ile ... sayılı protokol yazılarından pire limanından biniş ve iniş için kolay vize anlaşmasının onaylandığı anlaşılmıştır. Aynı makam tarafından... tarih ve ... sayılı ortak bakanlık kararının ihlal edilmesi ve seyir rotasının değiştirilmesi ihtimallerinde kolay vize anlaşmasının iptal edilebileceği de ihtar edilmiştir. Yunan makamlarının 26/01/2011 tarihli ... protokol numaralı yazısında, kolay vize anlaşmasının esasta onaylanmadığı, normal pasaport kontrolünün uygulanacağı bildirilmiştir.
Mahkememizce yunan makamlardan önce onaylanmış olan kolay vize anlaşmasının sonradan iptal edilmesinin gerekçesi ve buna ilişkin alınmış olan kararların ne olduğu sorulmuş, yunan makamlarınca mahkememize gönderilmiş olan belgelerden ... tarihli ... sayılı protokol kararında, ... tarihinde İzmir limanından 89 yolcu ve 19/07/2011 tarihinde ... limanından 214 yolcu bindiği, sonrasında ... ve denetim işlemleri amirliği tarafından 22/07/2011 tarihinde... gemide ... yolcunun indiği ve ... başka yolcunun bindiği hususunda bilgilendirildikleri, yolcuların bu iniş ve binişlerinin ortaklık bakanlık kararına aykırı olduğu, bakanlık kararının ihlal edildiği ... acentesinin dikkatsizlik sonucu yolcu inişi ve binişi yapıldığı hususunda bilgi verdiği, onaylı basitleştirilmiş pasaport kontrolu şartlarının ihlal edilmemesi yönünde ... yeniden uyarıldığı, denizcilik acentesi tarafından yapılan ihtarlar neticesinde ortaklık bakanlık kararının 1.maddesinin 5.paragrafının uygulanması çerçevesinde basitleştirilmiş pasaport kontrolünün iptal edildiği, pasaport kontrolünün şart koşulduğu, ... basitleştirilmiş pasaport kontrolunun onaylanması talebinin bakanlık kararına aykırılık sebebiyle reddedildiğine ilişkin bilgilerin yer aldığı görülmüştür.
... tarihli ... Müdürlüğü tarafından tutulan ... protokol nolu tutanakta, ... şirketinin nisan ayından beri Türkiyedeki turizm bürolarında giriş vizesi olmaksızın ... ve diğer ara uğrak yerlerde üçüncü ülke vatandaşı indirmek ve bindirmek için gerekli izni almış olduğu şeklinde reklamlar yaptığı, bu durumun gemicilik acentesi tarafından beyan edildiği yazdığı görülmüştür.
Yunanistan makamlarından gelen belgelerin ve tutulan protokollerin incelenmesi sonucunda, davalı şirketin ara limanlarda yolcu indirip bindirme yapmaması gerekirken, ara limanda yolcu iniş ve binişi yaptığı, bu şekilde Yunanistan Cumhuriyeti Vatandaşları Koruma Bakanlığı'nın almış olduğu ortak karara aykırı davrandığı, bu nedenle vizesiz giriş hakkının iptaline kendisinin sebep olduğu, yunan makamlarınca bu konuda davalı şirkete ihtarlarda bulunulduğu, ancak ihtara rağmen ortak bakanlık kararına uyulmaması sebebiyle vizesiz seyahat programının iptal edildiği, bu iptale davalının kusurunun yol açtığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kolay vize uygulamasının onaylanmaması davalının kusurundan kaynaklandığından, davacı, davalıdan sözleşmenin feshinden dolayı müsbet zararını talep edebilecek durumdadır. Müsbet zarar, alacaklının mal varlığının o borç ifa edilse idi içinde bulunacağı durum ile borcun ifa edilmemesi durumunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder. Davacının gerçekleşen 3 sefer için no-show uygulaması gereği boş kalmasına rağmen ödeme yapılan kabinlerin bedelini istemesi müsbet zarar kapsamında bulunmamaktadır. Davalının tanıtım, reklam ve fuara katılım masrafları da müsbet zarar kapsamında değerlendirilemez. Bu masraflar, borç ifa edilmiş olsaydı dahi yapılacak olan masraflardır. Davacı, 02/08/2011 tarihinden itibaren yapabileceği deparlardan mahrum kaldığı komisyon ile mahrum kalınan karını müsbet zarar kapsamında talep edebilir. Yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, müsbet zarar kapsamında davacının talep edebileceği komisyon alacağının 241.664,19 TL olduğu tespit edilmiştir.
Mahkememizin 11/01/2016 tarihli 2014/333 Esas 2016/19 Karar sayılı kararı ile "Davanın kısmen kabulüne, 241.664,19 TL tazminatın 18/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, manevi tazminat talebinin reddine" dair karar verilmiş, davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu temyiz dilekçesi doğrultusunda mahkememiz dosyasının Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03/10/2017 tarihli 2016/14114 Esas 2017/4955 Karar sayılı ilamı ile " 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Dava, taraflar arasındaki vizesiz Ege Adaları Kontenjan sözleşmesi kapsamında davalı tarafça garanti edilen vizesiz seyahat izninin Yunanistan makamları tarafından iptal edilmesi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekili dava dilekçesinde davalının kusuru nedeniyle vizesiz izin girişlerinin iptal edildiğini, vizesiz ege turunun garanti edilmesine rağmen yerine getirilememiş olmasının müvekkili şirketi zarara uğrattığını, bir kısım zararları bulunduğunu belirttikten sonra no-show uygulaması nedeniyle 106.600,00 Euro, mahrum kaldığı komisyon geliri nedeniyle 109.775,50 Euro zarara uğradığını belirterek şimdilik, 264.581,20 TL maddi tazminat talep etmiştir. Mahkemece davacının sözleşmenin haklı nedenle feshinden dolayı mahrum kaldığı komisyon geliri nedeniyle müspet zararını talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 241.664,19 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Oysa, yukarıda belirtilen bir kalem zarar istemi yönünden dava kabul edilmiş olup mahkemece davacının hangi zarar kaleminden ne miktar talep ettiğini açıklamadığından talebin her bir zarar kalemi yönünden müsavi olduğunun kabul edilmesi gerekirken gizli talep aşımı suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın öncelikle bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. Ayrıca davaya konu sözleşmesinin feshi nedeniyle öncelikle davacının bu turları yaptırmak için başka bir şirketle davaya konu sözleşmesinin uygulanacağı süre için aynı şartlarla emsal bir sözleşme yapma ihtimalinin bulunup bulunmadığı, bulunduğunun kabul edilmesi halinde ise davacının bu süre içinde elde edebileceği komisyon gelirinin tespit edilerek, bu miktarın zarardan düşülmesi gerekirken bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi de doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına bozulmasına karar verilmiştir." şeklindeki kararı ile mahkememizin 11/01/2016 tarihli 2014/333 Esas 2016/19 Karar sayılı kararı bozulmakla dava mahkememizin 2019/456 Esas sayılı sırasına kaydı yapılarak açık yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce 13/11/2019 tarihli celse ara kararı uyarınca, Yargıtay bozma ilamının 3 nolu bendi kapsamında sözleşmenin feshi nedeniyle davacının turları yaptırmak için başka bir şirkette davaya konu sözleşmenin uygulanacağı süre için aynı şartlarla emsal bir sözleşme yapma ihtimalinin bulunup bulunmadığı, bulunduğunun kabul edilmesi halinde ise davacının bu süre içerisinde elde edebileceği komisyon gelirinin tespit edilerek, bu miktarın zarardan düşülmek suretiyle müspet zararın belirlenmesi konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından ibraz edilen 03/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Dosyada bulunan bilgi ve belgeletin incelenmesi ile yukarıda yapılan tespitler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda, hukuki değerlendirme ve nihai takdir Sayın Mahkemenin olmak üzere; Dosyaya sunulu belge ve protokollerin incelenmesi sonucunda; davalı şirketin, ara limanlarda yolcu indirme-bindirme yapmaması gerekirken bu kurala uymadığı, Yunanistan makamlarının kararlarına aykırı davrandığı, ihtara rağmen Yunan makamlarının Bakanlık kararlarına uymayarak vizesiz seyahat hakkının iptaline neden olduğundan kusurlu olduğu, davacının davaya konıı sözleşmenin feshi nedeniyle bu turları başka bir şirketle aynı şartlarda emsal bir sözleşme yapma imkân ve ihtimalinin bulunmadığı, her iki tarafın da ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi sonucunda cari hesaptan kaynaklanan bir borç ve alacağının olmadığı, davacının yoksun kaldığı komisyon gelirleri karşılığı olarak 245.536,50 TL maddi tazminatı hak ettiği, bu tazminatın 19.09.2011 tarihinden itibaren (ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün) işleyecek 10.191,45 TL avans faiziyle birlikte talep edilebileceği, 29/12/2011 dava tarihi itibarıyla davacının davalıdan toplam 255.727,95 TL alacaklı olduğu, davacının manevi tazminat talebinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu" görüş ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce 06/07/2020 tarihli celse ara kararı uyarınca, Dosyanın önceki bilirkişiye tevdi ile davalının sektörel itirazlarının karşılanması, sunmuş olduğu belgelerin değerlendirilmesi, Yargıtay Bozma ilamında ve karar düzeltme ilamında bahsedildiği üzere iptal edilen turların iptal tarihi itibariyle sözleşmede belirtilen şartlarda seyahatin piyasada benzer şekilde pazarlama yapan bir şirket ile anlaşılması ihtimalinin bulunup bulunmadığı, davacının sözleşmenin uygulanacağı süre zarfında emsal bir sözleşme yapma ihtimalinin bulunup bulunmadığı, sektörel somut veriler ile mukayeseli olarak karşılaştırılarak değerlendirilmesi, emsal şartlarda sözleşmenin yapılması ihtimalinde elde edeceği komisyon gelirinin tespit edilmesi ve bu yargıtay bozma öncesinde hesaplanan 241.664,19 TL tutarındaki komisyon gelirinden mahsubu ile alacağın belirlenmesi konusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından ibraz edilen 01/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Sayın Mahkemenin talimatları doğrultusunda davacı ve davalı kayıtları dikkate alınarak yaptığımız tetkiklerde, nihai karar ve hukuki niteleme Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere; Davalının Yunanistan ilgili makamlarınca vizesiz seyahat uygulamasının iptal edilmesinde kusurunun bulunması (ara limanlarda yolcu indirip bindirilmesi) nedeni ile iptalin mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, ilgili makamların kurallarına aykırı davranarak müspet zararın davacı tarafından talep edilebileceği ve davacının yapılamayan seferler için mahrum kaldığı karı isteyebileceği, Ticari defterler incelendiğinde cari hesaptan kaynaklanan bir borç yada alacağın olmadığı, davaya konu olan sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle, davacı acentenin aynı şartlarda aynı koşullarda başka bir sözleşme imzalamasının mümkün olamayacağı ve mümkün olamayan bir sözleşme için uygun şartların belirlenememesi nedeni ile afaki rakamlar ile gerçek komisyon oranın belirlenmesinin mümkün olamayacağı, davacı acentenin %90 doluluk oranı ile satışından oluşacak gelirinden yoksun kaldığı %15 komisyon karşılığının 241.664,19 TL olduğu, 19.09.2011 tarihinden itibaren (ihtarnamenin tebliğinde itibaren 7 gün) işleyecek 10.069,35 TL avans faiziyle birlikte talep edileceği 29/12/2011 dava tarihi itibariyle davacının davalıdan 250.726,60 TL alacaklı olduğu, davacının manevi tazminat talebinin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu" görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilinin dava dilekçesinin sonuç kısmında belirttiği‘‘ ..264.581,20 TL maddi tazminatın davalından tahsiline…’’ ilişkin kısım itibariyle talebini ıslah neticesinde düzelterek, dava dilekçesinin sonuç kısmının ‘‘…264.581,20 TL yoksun kalınan komisyon geliri kar kaybının davalından tahsiline…’’ şeklinde düzelterek ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; taraflar arasındaki vizesiz "..." kapsamında davalı tarafça garanti edilen vizesiz seyahat izninin Yunanistan makamları tarafından iptal edilmesi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.
Mahkememizce 07/10/2019 tarihli duruşmada Yargıtay 11. HD 2016/14114 E. ve 2017/4955 K. Sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Bu nedenle bozma ilamı doğrultusunda, davaya konu sözleşmenin feshi nedeniyle öncelikle davacının bu turları yaptırmak için başka bir şirketle davaya konu sözleşmenin uygulanacağı süre için aynı şartlarla emsal bir sözleşme ihtimalinin bulunup bulunmadığı, davalının sözleşmede belirttiği şartlar ile pazarlamasını yaptığı seyahatin piyasada benzer şekilde pazarlamasını yapan herhangi bir ticari şirketin olup olmadığı, sözleşmenin imkansız olduğu ifa tarihi itibariyle herhangi bir emsal sözleşmenin imzalanmasının mümkün bulunmadığı, dava konusu sözleşmenin ancak belirli bir plan ve program dahilinde talebe bağlı olarak ileriye dönük olarak yapılıp yapılamayacağı hususlarında alanında uzman sektör bilirkişilerine inceleme yaptırılmıştır. Sektör bilirkişileri tarafından tanzim edilen bilirkişi raporlarının değerlendirilmesinde; turizm sektöründe yaz dönemlerine ilişkin rezervasyonların kış döneminde 5-6 ay öncesinde yer garantisi alınarak pazarlandığı, son ana bırakılması halinde satışların gerçekleşemeyeceği, yaz sezonunun ortasında ancak sor-sat şeklinde yani ancak son anda iptal veya boşluk durumuna göre bir ya da iki oda rezervasyonu yapılabileceği, iptal durumlarında bir oda satın alınsa dahi son dakika satışı olması nedeniyle satış fiyatları yüksek, komisyon oranları düşük olacağı, bu nedenlerle dava konusu ... Sözleşmesi'nin yaz sezonunun ortasında başka bir gemi şirketi ile yapılmasının mümkün olmayacağı, davalı tarafından sunulan ilanların incelenmesinde dava konusu turun giriş ve çıkış yerinin farklı olduğu, seyahat edilecek gemilerin özellik ve niteliklerinin farklı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle; davacının, sözleşmenin imkansız olduğu tarihten sonra turları yaptırmak için piyasada benzer şekilde faaliyet gösteren şirketlerle aynı şartlarla emsal bir sözleşme yapmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla hesaplanan zarardan mahsup edilecek bir komisyon geliri bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkememizce bozmadan önce davacının müspet zararının 241.664,19 TL olduğu tespit edilmiş ve bu doğrultuda karar verilmiştir. Yargıtay ilamı ile zarar miktarı ve davacının no-show uygulaması nedeniyle ödediği bedeli iade isteyemeyeceği hususları bozma kapsamı dışında bırakılarak kesinleşmiştir. Bozma ilamına uyulduğundan usuli müktesep haklar gözetilerek, bozma kapsamında değerlendirme yapılmış, incelemeler sonucunda ilamda belirtilen şartlarda sözleşme yapma ihtimali bulunmadığı ve dolayısıyla indirilecek bir komiston tutarı olmadığı anlaşıldığından davacının davalıdan talep edebileceği zararının 241.664,19 TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Yargıtay bozma ilamının 2 numaralı bendinde belirtildiği üzere; davacı, davalının kusuru nedeniyle vizesiz izin girişlerinin iptal edildiğini, vizesiz Ege turunun garanti edilmesine rağmen yerine getirilememiş olmasının kendisini zarara uğrattığını, bir kısım zararları bulunduğunu belirttikten sonra no-show uygulaması nedeniyle 106.600,00 EURO ve mahrum kalınan komisyon geliri nedeniyle 109.775,50 EURO zarara uğradığını beyan ederek şimdilik 264.581,20 TL maddi tazminat talep etmiştir. Yine bozma ilamında, davacının hangi zarar kaleminden ne miktar talep ettiğini açıklamadığından talebin her bir zarar kalemi yönünden müsavi olduğunun kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla davacının toplam talebi olan 264.581,20 TL'nin 132.290,60 TL'si no-show uygulaması nedeniyle uğradığı zarara, 132.290,60 TL'si ise mahrum kalınan komisyon geliri zararına ilişkindir.
Davacı vekili sunmuş olduğu kısmi ıslah dilekçesinde; HMK m.177/2 uyarınca talep sonucunun ıslah edildiğini beyan ederek dava dilekçesinin sonuç kısmında belirttiği ‘‘ ..264.581,20 TL maddi tazminatın davalından tahsiline…’’ ilişkin kısım itibariyle talebini ıslah neticesinde düzelterek, dava dilekçesinin sonuç kısmının ‘‘…264.581,20 TL yoksun kalınan komisyon geliri kar kaybının davalından tahsiline…’’ şeklinde düzelterek ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafından yapılan ıslahın değerlendirilmesinde; HMK m.177'de, Yargıtay bozma kararından sonra dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi sonucunda ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir inceleme yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar ıslah yapılabileceğinin düzenlendiği, ancak aynı maddenin devamında bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durumun ıslahla ortadan kaldırılamayacağının belirtildiği, mahkememizce bozma ilamına uyulması nedeniyle davacının no-show ödemesi nedeniyle talep ettiği miktarın 132.290,60 TL olduğunun kabul edildiği anlaşıldığından davacının yapmış olduğu ıslahın Yargıtay bozma ilamına uymakla ortaya çıkan hukuki sonucun kaldırılmasına ilişkin olduğu ve HMK m.177/2'ye aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir. Bu gerekçelerle davacının ıslahı geçersiz kabul edildiğinden, davacının talep edebileceği müspet zararı 241.664,19 TL olsa da taleple bağlılık kuralı nedeniyle 132.290,60 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Fazlaya ilişkin istem ise, no-show uygulaması nedeniyle meydana gelen zarar olduğundan ve bu zararın davalıdan talep edilemeyeceği Yargıtay ilamı ile kesinleştiğinden reddedilmiştir.
Tüm bu açıklanan nedenlerle; uyulmasına karar verilen Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin bozma ve karar düzeltme ilamında belirtilen hususlar doğrultusunda, usuli kazanılmış haklar ve kesinleşen yönler gözetilerek; davanın kısmen kabulüne, 132.290,60 TL maddi tazminatın 18/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, manevi tazminat talebi hakkında verilen karar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleştiğinden bu konuda yeniden hüküm oluşturulmasına yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, 132.290,60 TL maddi tazminatın 18/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Manevi tazminat talebi hakkında verilen karar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleştiğinden bu konuda yeniden hüküm oluşturulmasına yer olmadığına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 9.036,77 TL nispi karar ve ilam harcından, başlangıçta yatırılan 3.929,50 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 5.107,27 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 3.929,50 TL peşin harç ve 18,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 3.947,90 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 4.577,50 TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 2.288,75 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 96,50 TL yargılama giderinin, davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 48,25 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerine bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın kabul edilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 16.517,61 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 16.517,61 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davacı ve davalı tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair; tarafların yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/01/2021
Katip ...
¸¸
Hakim ...
¸¸
Harç Beyanı
K.H.= 9.036,77 TL
P.H = 3.929,50 TL
B.H.= 5.107,27 TL
Davacı yargılama gideri
1.350,00 TL bilirkişi ücreti (bozma öncesi)
427,50 TL posta gideri (bozma öncesi)
2.800,00 TL bilirkişi ücreti (bozma sonrası)
4.577,50 TL Toplam yargılama gideri