T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/463
KARAR NO: 2023/400
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 30/08/2020
KARAR TARİHİ: 17/05/2023
Mahkememizde görülmekte olan ana dava ve birleşen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl Davada Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ... bulunan 6 Adet ... Marka Asansör, 2 Adet ... Marka Yürüyen Yol, 14 Adet ... Marka Yürüyen Merdivenin bakım ve teknik arıza hizmetinin sözleşme şartları çerçevesinde verilmesi konulu, ayda bir defa bakım ve 7/24 teknik arıza hizmeti olmak üzere 17.11.2017 ve 16.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süreli olarak, söz konusu hizmetlerinin yapılması hususunda sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği 22 Adet ünite için toplam bedel Aylık 8.200,00 TL + KDV olmak üzere takip eden diğer yıllar için bir önceki yıl bedeline ( TÜFE+ÜFE )/2 oranında artış uygulanacağı ve fiyatlara yasal oranda KDV ilave edileceği konusunda anlaşıldığını, müvekkil şirketin sözleşme gereği üzerine düşen sorumlulukları yerine getirdiğini, davalı şirketin borcun ödenmesi hususunda tarafımızca yapılan bütün iyi niyetli girişimlere rağmen taraflar arasındaki ticari münasebet ve düzenlenen faturalar gereğine aykırı olarak borcunu ödemediğini, ihtarname gönderildiğini, davalı şirketin ihtara cevap vermediğini, ... 28. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, davalının hukuka aykırı bir şekilde takibe itiraz etiğini, davalı tarafın yapılan icra takibine borcu bulunmadığını iddia ettiğini, fakat daha sonra müvekkil ile protokol yaptığını, davalı tarafın borçlarının bulunmadığı iddiasının hukuki mesnetten yoksun ve zaman kazanmaya yönelik olduğunu, davalının toplam da 18.10.2018 tarihi itibari ile 106.038,89-TL olarak kabul etiğini, belirterek müvekkilinin 70.111,74-TL alacağının hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Asıl Davada Davalı vekili sunduğu dava dilekçesinde; Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin 17.11.2017 tarihinde imzalanan hizmet sözleşmesine dayandığını, bu sözleşmeye göre davacı taraf üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, ...sertifikalı A tipi muayene kuruluşu tarafından belirlenen standartlara uygun hizmet verilmediğini, müvekkil şirketi zarara uğrattığını, taraflarınca 12.03.2019 tarihinde mahkemeden delil tespiti istendiğini, 15.03.2019 tarihinde ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesince ... D.İş sayılı dosya kapsamında delil tespiti yapıldığını, yapılan delil tespiti sonucunda karşı tarafın düzenlediği servis formlarının eksik olduğu, Detaylı Kontrol Listesi ve Uygunluk Durumu raporunun olmadığının tespit edildiğini, davacının, müvekkil şirkete yaptığı tamirat tekliflerinde fahiş fiyatlar istediğini, davacının, sözleşme süresince yaptığı bakım-onarım masrafları için müvekkil şirketten piyasa maliyetinin fazlaca üstünde ücretler talep ettiğini, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan borcunu gereği gibi yerine getirmeyen Schindler şirketine ödeme yapılmamasının haklı nedenlerinin oluştuğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili sunduğu dava dilekçesi ile; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya ait AVM'de bulunan 6 adet asansör (... marka), 2 adet yürüyen yol (... marka) ve 14 adet yürüyen merdiven (... marka) için 17.11.2017 ve 16.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süreli ayda bir defa ve 7/24 teknik arıza hizmet sözleşmesi imzalandığını, toplam 22 adet ünite için aylık 8.200 TL + KDV ve takip eden diğer yıllar için bir önceki yıl bedeline (TÜFE+ÜFE)/2 oranında artış uygulanacağını, müvekkil şirketin sözleşme konusu ünitelerin bakım ve onarım işini sözleşme şartları çerçevesinde ifa ettiğini, davalı yanın ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, ... 54. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye numaralı İhtarname gönderildiğini, ... 28. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya ile icra takibi yapıldığını, davalı yanca ... 32. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı İhtarname gönderdiğini, ... olarak tanımlanan 5 yılda bir yapılan test ve kontrol sonrasında risk teşkil eden hususlarda davalı yanan 13.08.2018 tarihli tamirat teklifi yazısı gönderildiğini, asansörlerin Mavi Etiket alması tespit edilen paraşüt/regülatör, fren, CC sistemindeki riskli hususların devam ettiğini, bu nedenle 6 ünitenin kapatılması tavsiye edildiğini, yürüyen merdivenlerin fren balataları değişimi için teklif gönderildiği, balatların tamir ettirildiği ancak bedeli ödenmediğinden takılmadığını, yürüyen merdiven zincir uzaması nedeniyle değişim teklifi sunulduğu, değişim yerine onarım yoluna gidilmesine rağmen problemin çözülmediğini, davalı yanın 31.01.2019 tarihli Noter İhtarnamesiyle teknik aksaklıkların müvekkil şirketçe giderilmediğinden sözleşmenin fesh edildiğinin bildirildiğini ancak müvekkilin aksaklıkların giderilmesi için verilen tekliflere olumlu yanıt vermediği, bakım işlerinin bedelini ödemediğini, son kesilen fatura bedelinin 11.080 TL üzerinden 30 aya ilişkin 332.400 TL alacak doğduğunu, davalı yanca yapılan fesih işleminin haksız fesih niteliğinde olduğunu, oluşan zarara/tazminata ilikin 332.400 TL tutarındaki tazminat ile iş bu tazminata ihtar tarihinden itibaren işleyecek faiz vs. Alacaklardan fazlaya ilişkin tüm yasal haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 50.000 TL'nin hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmediğini, yapılan tespit davası ile bu durumun ortaya çıktığını, Sözleşmenin tarafı davacı ... şirketi, müvekkil şirket ile aralarındaki sözleşmeden doğan borcunu servis formlarını sözleşmede belirlenen standartlara göre düzenlemeyerek sözleşmeden doğan özen borcunu gereği gibi ifa etmediğini, davacının tazminat talebi için şartlarının oluşmadığını, davacının talep ettiği faizin başlangıç tarihinin kabul edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili mahkememize UYAP üzerinden sunduğu 12/04/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile; Islah talebimizin kabulüne ve müddeabihin ıslahı yolu ile arttırdığımız kısım ile birleşen dava dilekçesinde talep ettiğimiz miktarların birleştirilmesi sonucu; 332.400,00-TL alacağın sözleşmenin haksız fesih edildiği 31.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek olan avans faiziyle birlikte bilirkişi raporunda belirtilen 332.400,00-TL'nin davalıdan alınarak müvekkile ödenmesi için hüküm kurulması ile davanın kabulüne, Asıl dava yönünden talep ettiğimiz tutar olan 70.111,74-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada alınan kök ve ek rapor özetle şu şekildedir;
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin TBK hükümleri gereğince bir eser sözleşmesi olduğu, buna göre iş sahibinin bedel ödeme borcunun eseri teslim anında muaccel olduğu,
Davacının ayıp dolayısıyla sorumluluğuna gidilip bedel indirim talebinde bulunulabilmesi içini eserin ayıplı olduğunun ve ayıbın açık ya da gizli ayıp olmasına göre ayıp bildiriminde bulunulması gerektiği,
Dosya kapsamındaki somut delillerin incelenmesinden, davacı ... A.Ş. Firmasının 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yolun, Haziran 2018 tarihine kadar bakımlarını yaptığı, davalı ...Tic. A.Ş. Firması temsilcileri tarafından aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı,
20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda tespit edilen 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yola dair uygunsuzlukların davacı ... A.Ş. Firmasının eksik, hatalı veya ayıplı bakım hizmetinden kaynaklandığı yönünde somut veri bulunmadığı, yönündedir.
Mahal mahkemesine talimat yazılarak asansör ve yürüyen merdiven işlerinden anlayan makine mühendisi ile mali müşavir aracılığıyla inceleme yapılmasına karar verildiği, bilirkişi ... tarafından sunulan 25.07.2022 tarihli bilirkişi raporunda;
3.1. Dosya konusu asansör ve yürüyen merdivenlerle ilgili olarak, 20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda (... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... d.iş dosyasına sunulan rapor), dosya konusu asansörler, yürüyen merdivenler ve yollarda tespit edilen EKSİK hususların mutat kullanımdan kaynaklanabilecek ve aylık bakım yapılmadığında ortaya çıkabilecek sorunlar olduğu, keşif tarihi ve en son bakım tarihi dikkate alındığında bu sorunların davacı ... A.Ş. Firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti vermesinden kaynaklandığına dair somut delil/belge/evrak bulunmadığı görülmüştür.
Dosyaya sunulan Servis Formlarının incelenmesinde ise, dosya konusu asansörler, yürüyen merdivenler ve yürüyenyolların aylık bakımlarının ... A.Ş. tarafından yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu aylık bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, anlaşılmıştır.
... A.Ş. ile ...Tic. A.Ş. arasında imzalanan bakım sözleşmesinin, 22 adet ünite için, 17.11.2017-17.11.2018 tarihleri arasında geçerli olduğu, İşin Süresi bölümünde "17.11.2017 ile 17.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süre ile hizmet verilecektir" ibaresinin mevcut olduğu görülmüştür. Sözleşmenin 13. Maddesinde ; "Müşteri'nin haklı ve geçersiz bir sebep olmaksızın iş bu sözleşmeyi bitiş tarihinden önce fesh etmesi halinde veya bakım ile tamirat işini 3. Bir firmaya vermesi halinde Şirket'e sözleşme bedelinin % 50'sini ödemeyi kabul ve taahhüt eder." ibaresinin mevcut olduğu görülmüştür. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin niteliği Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser sözleşmesi olarak değerlendirilmiştir.
Eser sözleşmesi Türk Borçlar Kanununun 470. maddesinde ; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. TBK 470’deki meydana getirme kavramı geniş yorumlanmalı ve eserin değiştirilmesinin veya onarılmasının da meydana getirme anlamına geldiği kabul edilmelidir.
Türk Borçlar Kanununun 479. maddesinde “İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.” davacı ... A.Ş. eseri meydana getirmiş ve eser sözleşmesinden doğan ücret alacağı muaccel olmuştur. Dosya konusu uyuşmazlıkta, taraflar 19.10.2018 tarihinde aralarında 106.038,89 TL'lik ödeme yapılması hususunda Protokol imzalamışlardır. Daha sonra davalı ...Tic. A.Ş. işin ayıplı ve eksik yapıldığı iddiasında bulunarak bu bedeli ödemeden kaçındığı anlaşılmıştır. Eser sözleşmesinde alacaklının ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi için ve aynı zamanda yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunun var olabilmesi için öncelikle, eserin ayıplı olması gerekmektedir. Ayıbın açık ya da gizli ayıp olup olmadığına göre de bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekmektedir. Davacı ...A.Ş. Firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti verdiğine dair dosya içeriğinde delil/evrak/veri bulunmadığından, ...A.Ş. Tarafından verilen hizmetin AYIPLI OLMADIĞI, dosya konusu (22 ünite) asansörler, yürüyen merdivenler ve yürüyen bantların/yolların aylık bakımlarının DÜZENLİ OLARAK yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği, söz konusu aylık bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, görüş ve kanaatine varılmıştır.
... yetkililerinin/temsilcilerinin aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı, görülmüştür.
3.2. Hesaplama Aralık 2017 tarihinden Ağustos 2018 tarihine kadar, .... A.Ş. tarafından ...Tic. A.Ş. Adına düzenlenen faturaların toplam bedelinin 95.147,00 TL olduğu görülmüştür.
... A.Ş. ve ... Tic. A.Ş. Arasında 19.10.2018 tarihinde imzalanan protokolde bu bedele vekalet ücreti ve masraf eklenerek ödenecek bedelin 106.038,89 TL olduğuna dair tarafların protokol üzerinde imzalarının bulunduğu görülmüştür.
Davalı Müşteri ... Tic. A.Ş.'nin HAKLI VE GEÇERLİ BİR SEBEP OLMAKSIZIN sözleşmeyi bitiş tarihi olan 17.11.2022 tarihinden önce sonlandırdığı anlaşıldığından, aralarında imzalanan sözleşmenin 13. Maddesine istinaden, kalan bedelin %50'sini ödemekle yükümlü olduğu kanaatine varılmıştır. (toplam 9 ay fatura düzenlenmiş)
17.11.2017-17.11.2018 tarihleri arasında 9 aylık fatura düzenlenmiş. Geriye kalan 3 ay için :
8.200,00 TL + KDV = 8.200,00 TL + 1.476,00 TL = 9.676,00 TL (1 aylık bakım ücreti) 9.676,00 x 3 ay = 29.028,00 TL Sözleşmenin 13. Maddesine göre, hizmet verilmeyen sürede hizmet bedelinin %50 si ödenecek.
29.028,00 x %50 = 14.514,00 TL
Sözleşmenin 4. Maddesine göre her yıl TEFE-ÜFE / 2 oranında sözleşme bedeli artırılacaktır.
2018-2019 arasında TEFE-ÜFE % 33,64 / 2 = 16,82
2019-2020 arasında TEFE-ÜFE % 7,36 / 2 = 3,68
2020-2021 arasında TEFE-ÜFE % 25,15 / 2 = 12,575
2021-2022 arasında TEFE-ÜFE % 79,89 / 2 = 39,945
2017-2018 yılı için : aralarında imzalanan protokoldeki değer olan 106.038,89 TL ve kalan süre için 14.514,00 TL, toplam 120.552,89 TL Sözleşmenin 13. Maddesinde, Sözleşme süresi olan 60 aylık (5 yıl) süre içerisinde, sözleşme haksız fesh edilirse, Müşteri tarafından yıllık bakım ücretinin yarısının Bakımcı Şirkete ödeneceği belirtildiğinden, yukarıdaki tabloda yapılan hesaplama sonucunda ; sözleşme süresi olan 60 aylık süre içerisinde Bakımcı şirkete ödenmesi gereken TOPLAM bedelin 448.629,17 TL olduğu görüş ve kanaatine varılmştır.
Tarafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, ticari defter ve kayıtları ve dosya incelenerek davacı vekilinin bildirdiği Ataşehir ve davalı vekilinin bildirdiği Ataşehir adresleri itibariyle mali bilirkişi tarafından yerinde ticari defter ve kayıtları incelenerek taraf itirazları değerlendirilerek davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı varsa miktarının nelerden ibaret ve ne kadar olduğu konusunda rapor alınmak üzere bilirkişi olarak Mali Müşavir ..., Makine Mühendisi ... ile Akademisyen ...'a dosyanın tevdi edildiği, bilirkişi heyetinin mahkememize sunduğu 13/02/2023 tarihli raporlarında;
3.1. 7/24 Elit Servis Sözleşmesi : Dava dosyasına davacının sunduğu ve taraflar arasında akdedilmiş “.. A.Ş. 7/24 Elit Servis Sözleşmesi”nin olduğu, sözleşme içeriğinin davaya konu edilen husumetin içeriği ile fatura içeriği hizmetlerin birbirleri ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir.
3.2. ... 54.Noterliği ... Tarih ... Yevmiye Nolu İhtarname : Davacının, davalıya gönderdiği, ... 54.Noterliği ... tarih ... Yevmiye Nolu İhtarnamede; “Akdedilen sözleşme şartlarına uygun asansör bakım ve hizmeti yapıldığı, buna istinaden faturalar kesildiğini, 88.109,90 TL. chs. borcunun olduğu, girişimlere rağmen bakiye borcun ödenmeği, işbu ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesini aksi takdirde yasal yollara gidileceği” ihtar edildiği tespit edilmiştir. İhtarname davalıya 06.09.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
3.3. Tarafların Birbirlerine Gönderdiği Diğer İhtarnameler :
• ... 39. Noterliği ... Tarih ... – ... Yevmiye Nolu İhtarnameleri (Davalı İhtarnameleri) : ... yevmiye nolu ihtarname ile; davacının tanzim ettiği 29.01.2019 tarih ... nolu 9.590,41 tutarındaki faturaya, fatura içeriği hizmetin alınmadığı belirtilerek süresi içerisinde itiraz edilerek iade edildiği, 03828 yevmiye nolu ihtarname ile; davacının akdedilen sözleşmeye göre vermesi gereken hizmeti tam olarak vermediği, ödemede kısmi aksaklık olması kabul edilse dahi hizmetin yerine getirilmesi gerektiği, bahsedilen diğer hususlarla birlikte aralarında akdettikleri sözleşmeyi haklı sebeplerle ihtarname tarihi itibariyle fesih edildiği ihtar edilmiştir. İhtarname davacı firmaya ….. tarihinde tebliğ edilmiştir.
• ... 32. Noterliği ... Tarih ... Yevmiye Nolu İhtarname (Davacı İhtarnamesi) : Davacının, ... 32.Noterliği ... tarih ... Yevmiye Nolu ihtarname ile davalı tarafından ... 32.Noterliginin ... tarihli ... yevmiyeli ve ... yevmiyeli ihtarnamelere cevabi ihtarname gönderdiği, ihtarname içeriğinden hizmetin eksiksiz verildiği, aksine davalının ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediği” ihtar edilmiştir.
3.4. ... 28.İcra Müdürlüğü .... E. İcra Dosyası : Dava dosyasının içinde bulunan ... 28.İcra Müdürlüğü... E. numaralı icra dosyası incelendiğinde ... Tic. A.Ş. aleyhine 10.10.2018 Tarihinde, ... A.Ş. vekili tarafından;
95.147,40 TL ASIL Alacak
95.147,40 TL Toplam Alacak
“Tahsil tarihine kadar sözleşme geregi işleyecek olan ayltk %3 gecikme faizi, masraf, vekalet Ucreti ve tüm ferriler ile fazlaya ilişkin ve yasal tiim haklarımız saklı kalrnak kaydı ile tahsili ve kısmi ödemelerin B.K. 100 uyaflnca öncelikle faize ve masraflara mahsuben hesaplanması isteminden ibarettir...” açıklaması ile borçluya tebliğe gönderildiği, borçlu vekili tarafından İcra Müdürlüğüne yapılan itiraz neticesinde duran takibin devamını sağlamak üzere alacaklı tarafından yukarıda özeti verilen itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
3.5. 19.10.2018 Tarihli Protokol : Davacı ile davalı arasında 19.10.2018 tarihinde akdedilmiş 11.maddeden ibaret “Protokol” incelendiğinde;
• Taraflar arasında imzalanan asansör ve yürüyen merdiven bakrm ve onarım hizmet sözleşmesi gereği keline faturaların ödenmediği, ... 28. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile yapılan ve davalının itirazda bulunduğu 95.147,40-TL. borcu tüm alacak kalemleri ile kabul ettiği ve dosya borcunu aşağıdaki ödeme şartlarında ifa edeceğini kabul ve taahhüt ettiğini (Md1-2);
• Taraflar arasındaki işbu protokol ile ... 28.İcra Müd. ... E. sayılı dosyası ile Takip Çıkışı 95.147,40 TL. Asıl Alacak Vekalet Ücreti 10.361,49 TL. Masraf 530,00 TL. toplamda 18.10.2018 tarihi itibariyle 106.038,89 TL. icra dosyasında borç bulunduğu, işbu borcun tasfiyesine ilişkin ödeme planının ise; (Md.3) 20.11.2018 Tarihinde 35.346,29 TL. 15.12.2018 Tarihinde 35.346,29 TL. 30.12.2018 Tarihinde 24.984,80 TL. 30.12.2018 Tarihinde 10.361,49 TL.
• Taraflar arastnda tanzim edilen işbu protokol ile ... 28. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı icra dosyasından faiz hesaplaması yapılmadığı, yukarıdaki bedelin faizsiz olduğu, ödemenin zamanında yapılmaması halinde temerrüt tarihi olarak icra takip tarihinin baz alınarak, faiz hesaplaması belirleneceği ve faiz talep edileceği, (Md.6)
• Borçlu şirketin yukarıda belirtilen tarihlerde ödemelerini yapmaması halinde, ... 28.İcra Müdürlüğü ... E. sayılı icra dosyasından işlemlere devam edileceği, ayrl icra dosyasrndan iglemlere devam edilecek olup, faiz işletilerek fazlaya ilişkin tüm haklar saklı kalmak kaydı ile tahsil yoluna gidileceği (Md.8)” hususlarında taraflar arasında protokol imzalanmıştır.
3.7. ... 2. Sulh Hukuk Mah. ... D. İş Bilirkişi Raporu : ... 2.Sulh Mahkemesi ... D. İş dosyasına 20.05.2019 tarihinde sunulan bilirkişi raporunda; dava konusu 14 adet yürüyen merdiven, 2 adet yürüyen yol ve 6 adet asansörün bakımlarının uzun zamandır yapılmadığı, 2 adet kapalı yürüyen merdivenin olduğu, anlaşmazlık ortaya çıkana kadar bunların servis ve bakımlarının süre açısından uygun olarak yapıldığı, servis formlarının detay içermediği, chek listelerinin olmadığı, servis formlarının uygun olmadığı, ünitelere yapılan bakımların aradan geçen süre ve dosya kapsamındaki belgelere göre belirlemenin mümkün olamayacağı, dava konusu uyumsuzlukların maliyet ve nevi yüksek uygunsuzluklar olmadığı, söz konusu uyumsuzlukların piyasa araştırması sonucunda 10 gün içinde 18.600,00 TL ya giderileceği, 130.8.2018 tarihinde ...’ün yaptığı tamirat teklifinin detaylı ve uygun olmadığı, fiyat belirtilmediği, arızaların ayrıntılı belirtilmediği, Schindler Asansör’ün en son bakımı 6.ayda yaptığı, belgelere göre bu tarihten sonra asansörlerde bakım yapmdaığı, eksiklik ihtarını 8 ayda yaparak yükümlülüğünü yerine uygun getirmediği” görüş ve kanaatine varılmıştır.
3.8. ... Asliye Ticaret Mahkemesi ...T. Bilirkişi Raporu : ... Asliye Tic. Mah. ... Talimat Dosyasına sunalan 25.07.2022 tarihli bilirkişi raporunda; • ... yetkililerinin/temsilcilerinin aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığının görüldüğü, • Aralık 2017 tarihinden Ağustos 2018 tarihine kadar, ...San. A.Ş. tarafından ...Tic. A.Ş. Adına düzenlenen faturaların toplam bedelinin 95.147,00 TL olduğu, • ...A.Ş. ve ... Tic. A.Ş. Arasında 19.10.2018 tarihinde imzalanan protokolde bu bedele vekalet ücreti ve masraf eklenerek ödenecek bedelin 106.038,89 TL olduğuna dair protokol üzerinde imzalarının bulunduğu • Sözleşmenin 13. Maddesinde, Sözleşme süresi olan 60 aylık (5 yıl) süre içerisinde, sözleşme haksız fesh edilirse, Müşteri tarafından yıllık bakım ücretinin yarısının Bakımcı Şirkete ödeneceği belirtildiğinden, yukarıdaki tabloda yapılan hesaplama sonucunda ; sözleşme süresi olan 60 aylık süre içerisinde Bakımcı şirkete ödenmesi gereken TOPLAM bedelin 448.629,17 TL olduğu” görüş ve kanaatine varılmıştır.
3.9. 12.10.2021 Tarihli Bilirkişi Heyet Raporu : ... 16.Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı Dava Dosyasına 12.10.2021 tarihinde sunulan bilirkişi raporunda; • Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin TBK hükümleri gereğince bir eser sözleşmesi olduğu, buna göre iş sahibinin bedel ödeme borcunun eseri teslim anında muaccel olduğu, • Davacının ayıp dolayısıyla sorumluluğuna gidilip bedel indirim talebinde bulunulabilmesi içini eserin ayıplı olduğunun ve ayıbın açık ya da gizli ayıp olmasına göre ayıp bildiriminde bulunulması gerektiği,
• Dosya kapsamındaki somut delillerin incelenmesinden, davacı ... A.Ş. Firmasının 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yolun, Haziran 2018 tarihine kadar bakımlarını yaptığı, davalı ... Tic. A.Ş. Firması temsilcileri tarafından aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı, • 20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda tespit edilen 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yola dair uygunsuzlukların davacı ... A.Ş. Firmasının eksik, hatalı veya ayıplı bakım hizmetinden kaynaklandığı yönünde somut veri bulunmadığı” görüş ve kanaatine varılmıştır.
4)- TEKNİK İNCELEME ve DEĞERLENDİRME: Dosyada mevcut tekmil ifade, tutanak ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir :
4.1. ... firması tarafından ... adına düzenlenen Servis Forumlarında bakım çalışmaları
4.2. ... firması tarafından ... adına düzenlenen Servis Forumlarında onarım çalışmaları
4.3. ....A.Ş. Tarafından ...Tic. A.Ş. Firması adına düzenlenmiş faturaların toplam bedeli KDV dahil 95.147,00 TL olduğu,
4.4. Davaya esas 14 adet yürüyen merdiven, 2 adet yürüyen yol ve 6 adet asansöre ait CE uygunluk belgelerinin bulunmadığı
4.5. Davaya esas 22 ünite asansör ve yürüyen merdiven, yürüyen yola ait işletme ruhsatlarının dosyasında bulunmadığı
4.6. Davaya esas 22 ünite asansör ve yürüyen merdiven, yürüyen yola mekanik projesi, elektrik projesi, teknik dosyalarının bulunmadığı
4.7. 2010 yılında montajı yapılan asansör ve yürüyen merdivenlerin Yıllık Kontrol raporlarının (montajından hizmete alınmasından dava tarihine kadar) dosyasında bulunmadığı
4.8. Davaya esas 22 ünite asansör ve yürüyen merdiven, yürüyen yola ait davacı Schindler Asansör firmasınca uygulanan bakım prosedürleri, yapılan aylık bakım ve kontrol listeleri bulunmadığı
4.9. Davaya esas 6 ünite asansör ait AT Uygunluk Beyanlarının bulunmadığı
4.10. Davacı yanın dilekçelerinde yer verdiği CPSI Testlerine dair belgelerin dosyasında bulunmadığı
4.11. Davalı yanın dilekçelerinde yer verdiği ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyasının, dava dosyası ekinde bulunmadığından incelenmesinin mümkün olmadığı,
Davalıya ait ... adresinde mukim ... binasında mevcut bulunan asansörler, yürüyen merdivenler ve yürüyen bant (yollar) periyodik bakımlarının yapılması ve arıza ihbarında onarım işlerinin yapılması hakkında davacı ... A.Ş. Firması ile sözleşme imza altına alındığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında imza altına alınan 17.11.2017 tarihli Sözleşmede şirket (...A.Ş.) sorumlulukları madde 7'de düzenlenmiş olup, buna göre
Madde 7.1 : Periyodik olarak TSE standartlarına göre tesisin bakımı yapılacağı, yeni asansörlerin bakımının ... yönetmeliğine göre, yürüyen merdivenlerin bakımının ... Makina Emniyet Yönetmeliğine göre ve şirket bakım talimatlarına göre gerçekleştirileceği,
Madde 7.2 : Emniyet kontroleri, ayar işlemlerinin yapılması, tesisin işlemesi ve emniyeti bakımından önemli olan aksamın temizlenmesi
Madde 7.3 : 7/24 bakım arıza hizmeti verilmesi; mesai saatleri, hafta sonu ve resmi tatiller de verilen servis hizmetinden bedel talep edilmeyeceği
Madde 7.4 : teknik arızaya 7/24 sözleşmesi kapsamında bedelsiz müdahale edilmesi; müşteri tarafından şirkete bildirilmesinden arızaya 2 saat içinde müdahale edileceği
Madde 7.5 : teknik aksaklıktan kaynaklanmayan madde 7.6'da belirtilen muafiyet hallerinde arıza ve diğer hizmetler mesai saati içinde ve dışında 100 TL/saat + KDV ücretlendirileceği
Madde 7.6 : aşırı yükleme, kötü kullanım, yangın, su basması gibi mücbir sebepler; +/- %5'den fazla elektriksel gerilim oyanamaları, rutubet, kuyunun boyanması, dekorasyon amaçlı değişiklik işlemleri, kabin ve kapıların ve tüm yapının temizlenmesi, müşterinin inşai işleri vb. Şirket ürün ve işçiliğinden kaynaklanmayan sebeplerden asansörde meydana gelen arızalar madde 7.5 kapsamında ücretlendirileceği
Madde 7.7 : gerekli yedek parçalar, montajı, yağ değişimi ve tamirat işleri ayrıca faturalandırılacağı
Madde 7.8 : parça değişim bedeli 100 Euro geçmeyen parçalar da dahil parça değişiminde müşteri onayı alınacağı, onay için geçen süre boyunca asansörün kapalı kalmasından şirketin sorumlu tutulmayacağı
Madde 7.9 : kullanan üçüncü şahıslar şirket tarafından yaptırılan sigorta ile güvence altına alınması
Madde 7.10 : asansörlerin teslim tarihinden itibaren 3 yıl garanti altında olacağı;
Taraflar arasında imza altına alınan 17.11.2017 tarihli Sözleşmede müşteri (...Tic. A.Ş.) sorumlulukları madde 8'de düzenlenmiş olup, buna göre
Madde 8.1 : Asansör kuyu duvar temizlemesi, kabin ve kat/kabin kapıların temiz tutulması, kabin, kuyu ve makina dairesi aydınlatma malzemesi temini
Madde 8.2 : Gerekli üstübü, bez ve yağların temini
Madde 8.3 : dışarıdan üçüncü kişilere bakım ve tamirat işi yaptırılmayacağı
Madde 8.4 : müşteri veya onun görevlendirdiği kişilerce veya üçüncü şahısların şirket izni olmadan tesise bir müdahalede bulunduğundan oluşan zarar ve ziyandan şirketin mesul olmayacağı
Madde 8.5 : tabi aşınmadan, Madde 7.6'daki muafiyet hallerinde vb. Sebeplerden meydana gelen arızalardan dolayı ünitelerin yeniden çalışır hale getirilmesi ve arıza giderilmesi için gerekli malzeme bedeli ve işçilikten yükümlü
Madde 8.6 : ünitelerdeki anormal durumların şirkete haber verilmesi
Madde 8.7 : Asansör Emniyet Talimatı ve Müşterinin Sorumlulukları na uymakla yükümlü
Madde 8.8 : binanın devredilmesi durumunda yeni sahibi şirkete yazılı bildirinceye kadar sorumluluğunun devam etmesi
Madde 8.9 : ünitelerin ve kullanım alanının güvenliği ile ilgili tedbirlerin alınması, takibi, kontrolü ve bu konularda gerekli uyarıların ilgililere yapılması; şirket tarafından tespit etiği güvenlik zafiyetini yazılı bildirmesi halinde müşterinin makul süre içinde ortadan kaldırmakla yükümlü
Madde 8.10 : ünitenin kullanım dışı bırakılması, demonte edilmesi, binadan taşınması ya da binanın yıkılmasına karar verilmesi halinde en az 1 ay önce yazılı olarak bildirilmesi
Madde 9 : A tipi muayene kuruluşunca yılda en az 1 kere her ünitesinin kontrolünün yaptırılması, harçlar ve her türlü masrafın ödenmesi
Dosyasına sunulan 20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda, bilirkişi tarafında gözle muayene edilen ... - ... seri numaralı 6 adet asansörün teknik dosyasının incelenmediği, montajı yapılan 2010 yılından itibaren Yıllık Kontrol raporlarının (KIRMIZI/MAVİ/YEŞİL etiket durumu) irdelenmediği, tespit edilen uygunsuzlukların ortaya çıkış tarihinin araştırılmadığı, 6 ünitede ortak uygunsuzluğu (Bakımsız olması; Karşı ağırlık hız regülatör kontağı bağlantısı olmaması) ile ünite bazında karşılaşılan diğer uygunsuzlukların (Paraşüt kontağı bağlantısının olmaması, Kuyu dibi dur butonu çalışmaması, Karşı ağırlık fren bloğunun gevşek olması, Tavan lambaların kırık ve aydınlatmanın yeterli seviyede olmaması, Kuyu dibi regülatör gergi makarası kontağının çalışmaması) davacı... firması teknik personelince asansörlere uygulanan en son bakım tarihi olan 27.06.2018 tarihinden öncesine mi sonrasına mı ait olduğunun kesin ve net olarak tespitinin bulunmadığı, önceki Asansör Yıllık Kontrol raporları ile mukayese edilmediği saptanmıştır.
Davalı ... Tic. A.Ş. Maliki bulunduğu binada 2010 yılında tesis edilmiş olan 6 adet ... marka asansörün kesin montaj tarihi bilinmemekle birlikte yıl bazında değerlendirildiğinde,
• ... - Asansörler - Yapım ve Montaj için Güvenlik Kuralları - Bölüm 1: Elektrikli Asansörler standartlarına uygun tasarım, imalat ve montajı yapılması gerekmektedir.
Asansörlerin piyasaya arz edilemeden önce karşılamaları gerekli temel sağlık ve güvenlik gereklilikleri, asansörlerin montaj tarihi dikkate alındığında
• Asansör Yönetmeliği ...
• Asansör Yönetmeliğinde (...) Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (...) ilgili hükümlerine uygun imal edilmesi, CE uygunluk işaretlemesi zorunludur.
Asansörlerin montaj tarihi dikkate alındığında ise bakım ve işletmeleri
• Asansör Bakım ve İşletme Yönetmeliği (...) belirtilen esaslara göre yapılması, asansörlerin tescil edilmesi, AT Uygunluk Beyanı, bakım sözleşmesiyle periyodik bakım yapılması, yıllık kontrol yapılması gerekmektedir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme tarihi (17.11.2017) esas alındığında ise
• Asansör İşletme, Bakım ve Periyodik Kontrol Yönetmeliği (...)
• Asansör Periyodik Kontrol Yönetmeliği (...) belirtilen esaslara göre asansörün kimlik numarası, ... standardına göre mevcut asansörün tescili, bakım yapılması, bakım defteri tutulması, yıllık periyodik kontrol yapılması gerekmektedir.
Bilirkişi, raporunda 6 ünite asansör için KIRMIZI ETİKET STATÜSÜNDE OLDUĞU değerlendirmesi yaptığı görülmüş olup, söz konusu değerlendirmenin Bakanlıkça yetkilendirilmiş ... tarafından akredite A tipi muayene kuruluşu tarafından yapılacak periyodik kontrol faaliyetleri sonrasında kusursuz, hafif kusurlu, kusurlu ve güvensiz olarak 4 grupta değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre, dosyaya sunulan belgelerde bahsi geçen KIRMIZI ETİKET ve MAVİ ETİKET hususu Asansör İşletme, Bakım ve Periyodik Kontrol Yönetmeliği Madde 21'de açıklanmıştır. Buna göre ;
• Hafif Kusurlu olarak tanımlanan asansöre ilgili idare adına periyodik kontrolü yapan A tipi muayene kuruluşu tarafından MAVİ renkli bilgi etiketi iliştirilir.
• Güvensiz olarak tanımlanan asansöre ilgili idare adına periyodik kontrolü yapan A tipi muayene kuruluşu tarafından KIRMIZI renkli bilgi etiketi iliştirilir.
Asansör İşletme, Bakım ve Periyodik Kontrol Yönetmeliği Ek-7 Tehlikeli Durum Listesi'nde ... standardının ilgili madde numarasıyla Tehlikeli Durum Tanımı 76 kalem olarak yer almaktadır. Bilirkişi tarafından her bir asansör ünitesi için belirtmiş olduğu UYGUNSUZLUK değerlendirmesi ilgili Yönetmelikte yer almayıp, bunun yerine Uygun, Hafif Kusurlu, Kusurlu, Güvensiz değerlendirmeleri bulunmaktadır. Kusurlu olan hususlar SARI renkli bilgi etiketini, Güvensiz olanlar ise KIRMIZI bilgi etiketini gerektirmektedir.
Asansör Periyodik Kontrol Yönetmeliği Ek 5/A - Elektrik Tahrikli Asansörler İçin Kontrol Kriterleri (...) için Kontrol kriterleri ve bu kriterlere ilişkin uygunsuzluk tanımları, ... standardında karşılık gelen madde numaraları, ana madde ve alt maddeler halinde düzenlenmiştir.
Davaya konu 6 ünite asansöre ait AT uygunluk beyanı, bakım defterleri, asansörlerin Asansör İşletme, Bakım ve Periyodik Kontrol Yönetmeliği Madde 9 ve Madde 10 ve Madde 11'de belirtilen bakım kapsamı ve bakımla ilgili diğer hususlara uygun olmayan bakım hizmeti verildiği yönünde bir tespit ve tutanak, ünitelerin 2010 yılında hizmete alındığı kabul edilirse, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 yıllarına ait Yıllık Periyodik Kontrol raporları dosyasında bulunmamakta olup, 6 ünitede ortak uygunsuzluğu (Bakımsız olması; Karşı ağırlık hız regülatör kontağı bağlantısı olmaması) ile ünite bazında karşılaşılan diğer uygunsuzlukların (Paraşüt kontağı bağlantısının olmaması, Kuyu dibi dur butonu çalışmaması, Karşı ağırlık fren bloğunun gevşek olması, Tavan lambaların kırık ve aydınlatmanın yeterli seviyede olmaması, Kuyu dibi regülatör gergi makarası kontağının çalışmaması) hangi yıllık periyodik kontrol sırasında ortaya çıktığı somut veriler ile değerlendirilmediğinden, uygunsuzluk olarak değerlendirilen hususların ... standardındaki ve ... standardındaki madde karşılıkları verilmediğinden, HAFİF KUSURLU/KUSURLU/GÜVENSİZ değerlendirmelerinden hangisine ait olduğu anlaşılması mümkün olmadığından, Bilirkişi tarafından uygunsuzluk olarak tespit yaptığı keşif tarihi ile en son bakım tarihi dikkate alındığında aradan geçen 9 aylık sürede davacı ... A.Ş. firmasının sözleşmeye ve Asansör İşletme, Bakım ve Periyodik Kontrol Yönetmeliği ilgili maddelerine uygun olmayan bakım hizmeti vermesinden kaynaklandığına dair somut veriler bulunmadığından, dosyasında bulunmayan ... test sonuçları ve bu sonuçlardan kaynaklanan acil risk teşkil eden hususların tamirat tekliflerinde yer alan hususlardan olup olmadığı tespiti mümkün olamamıştır.
Benzer şekilde aynı bilirkişi raporunda, ... seri numaralı 16 adet yürüyen merdiven ve 2 adet yürüyen yol (bandın) durum tespitinde ünitelerin tamamının bakımsız olduğu ve genel olarak zincir yağsız olması, makina kısmı temizliğinin uygun olmadığı, platform tarak kesme kontaklarında bakımsızlıktan sıkışma olduğu tespiti ile özelde bazı üniteler için (Yön kontaktörü bozuk, Merdiven küpeşte tamburunun aşınmış, Fren çeneleri sökük) tespitleri, ünitelerin 29.06.2018 tarihinde sonra keşif tarihine kadar bakımlarının yapılmamasından kaynaklı oldukları, 29.06.2018 tarihinde ve öncesinde davacı ... firmasının bakım ve servis hizmetinin uygun yapılmamasından kaynaklandığına dair somut bir veri içermediği saptanmıştır.
Yürüyen merdiven ve yürüyen yolların 2010 yılında montajının yapıldığı ve devreye alındığı anlaşıldığından,
• ... Yürüyen Merdiven ve Yürüyen Bantlar - Güvenlik Kuralları - Konstrüksiyon ve Tesisat İçin
• ... : Aralık 2003 - Yürüyen Merdiven ve Yürüyen Bantlar - Güvenlik Kuralları - Konstrüksiyon ve Tesisat İçin
... : Haziran 2009 - Asansör ve Yürüyen Merdivenlerin Bakımı - Bakım Talimatları için Kurallar standartlarına uygun tasarım, imalat ve montajı yapılması gerekmektedir.
Asansörlerin aksine yürüyen merdivenler hakkında müstakil bir yönetmelik bulunmayıp, montaj tarihinde geçerli olan
• Makina Emniyet Yönetmeliği (...) (...)
ilgili hükümlerine uygun imal edilmesi, CE uygunluk işaretlemesi zorunludur. Bakım için uyulması gereken zorunlu bir yönetmelik bulunmamaktadır.
Somut olayda 20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda yürüyen merdiven ve yollarda tespit edilen hususların mutat kullanımdan kaynaklanabilecek ve bakım yapılmadığında ortaya çıkabilecek sorunlar olduğu, keşif tarihi ve en son bakım tarihi dikkate alındığında bu sorunların davacı ... A.Ş. Firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti vermesinden kaynaklandığına dair somut veriler bulunmadığından tespiti mümkün olamamıştır.
Dosyaya sunulan Servis Formlarının incelenmesinde ise, söz konusu asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bantların aylık bakımlarının yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği saptanmıştır. Söz konusu aylık periyodik bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, ... yetkilileri/temsilcilerinin aksine bir tespit ve beyanlarının servis formlarında bulunmadığı sabittir.
5)- NİTELİKLİ HESAPLAMALAR YÖNÜNDEN İNCELEME :
Davalıya ait AVM'de bulunan 6 adet asansör (... marka), 2 adet yürüyen yol (... marka) ve 14 adet yürüyen merdiven (... marka) için 17.11.2017 ve 16.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süreli ayda bir defa ve 7/24 teknik arıza hizmet sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin niteliği Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser sözleşmesi olarak değerlendirilebilecektir.
Yukarıda ayrıntısı ile yapılan teknik inceleme neticesinde eserde meydana gelen sorunların davacı ...A.Ş. Firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti vermesinden kaynaklandığına dair somut veriler bulunmadığından tespitinin mümkün olmadığı, söz konusu asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bantların aylık bakımlarının yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği, söz konusu aylık periyodik bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, ... yetkilileri/temsilcilerinin aksine bir tespit ve beyanlarının servis formlarında bulunmadığı tespit edilmiştir.
Tarafların bir diğer iddiası ise sözleşmenin 7.7. maddesinde kararlaştırılan ürünlerin piyasa rayiçlerinin üzerinde satıldığı ve davacının, sözleşme süresince yaptığı bakım-onarım masrafları için davalı şirketten piyasa maliyetinin fazlaca üstünde ücretler talep ettiği yönündedir. Heyetimizde yer alan teknik bilirkişiler tarafından yapılan incelemelerde bu yönde bir tespitte bulunulmadığı, bahse konu iddiayı ispata yarar bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı, bu yönüyle sözleşmeye aykırılıktan bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
6)- TİCARİ DEFTER İNCELEMESİ :
6.1.2. Takip Konusu Alacağa İlişkin Davalının Defter Kayıtları ve Dayanağı :
a)- Davacı ... A.Ş’nin; İncelenen 2018-2019-2020 Yılı Ticari Defterlerinde;
• Davacının, Davalıdan 10.10.2018 İcra Takip Tarihi İtibariyle 95.147,40 TL. Alacaklı Olduğu,
• Davacının, Davalıdan 31.12.2018 Tarihi İtibariyle 59.797,40 TL. Alacaklı Olduğu,
• Davacının, Davalıdan 31.12.2019 Tarihi İtibariyle 59.306,81 TL. Alacaklı Olduğu,
• Davacının, Davalıdan 30.08.2020 Dava Tarihi İtibariyle 59.306,81 TL. Alacaklı Olduğu,
tespit edilmiştir.
6.1.3. BABS ve Takibe Konu Edilen Faturaların Teslimine İlişkin İnceleme :
• BA-BS Beyanı; Davacının, icra takibine konu ettiği faturaların dönemi olan .... dönemine ait BS beyanları kontrol edilmiş olup, beyanların süresi içerisinde ve ticari defter kayıtlarındaki adet ve tutar ile uyumlu olarak beyan edildiği tespit edilmiştir.
• Davacının İcra Takibine Konu Ettiği Faturaları Davalıya Teslimi; Davacının, davalıya Temel E-Fatura tanzim ettiği, Temel E-Faturanı; faturanın göndericiden direkt olarak alıcıya ulaşmasını amaçlayan E-Fatura türü olduğu, faturayı alacak olan kişi, faturada herhangi bir teknik problem olmadığı sürece faturayı kabul etmek zorunda olduğu, alıcıların Temel E-Faturaları reddetme hakkına sahip olmadığı, bu tür faturaların taraflar arasında geçerli yazılı veya sözlü anlaşmaya istinaden kesildiğini belirterek davacının icra takibine konu ettiği 95.147,40 TL. tutarındaki faturaların davalıya GİB e-Fatura Portalından teslim edildiği her ne kadar davalı ... 39.Noterliği ... Tarih ... ihtarname ile davacının tanzim ettiği ... tarih ... nolu 9.590,41 tutarındaki faturaya, fatura içeriği hizmetin alınmadığı belirtilerek süresi içerisinde itiraz edilerek iade ettiği görülmüş ise de söz konusu fatura icra takibine konu edilmediğinden işbu bilirkişi heyet raporumuzda kritik edilmemiştir. EK1
10.1. Davacının, incelenen 2018-2019-2020 yıllarına ait ticari defterlerin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu,
10.2. ... 28.İcra Müdürlüğü ... E. numaralı icra dosyası ile davacının 10.10.2018 Tarihinde, davalı aleyhine icra takibi yaptığı, icra takibinde 95.147,40 TL. asıl alacak talebinin olduğu, işlemiş faiz talebinin olmadığı, icra takip tarihinden itibaren sözleşme ile kararlaştırılan aylık %3 faiz talebinin olduğu, icra takibine davalının itiraz ettiği,
10.3. Davacı, icra takibi ile işlemiş faiz talep etmemiş olmakla birlikte, taraflar arasında akdedilen 19.10.2018 Tarihli protokol ile borcun tasfiyesi konusunda anlaşma sağlandığı; “Ödemenin zamanında yapılmaması halinde temerrüt tarihi olarak icra takip tarihinin baz alınarak, faiz hesaplaması yapılacağı” hususları protokol ile kabul edildiğinden, icra takibinin yapıldığı 10.10.2018 tarihi itibariyle davalının temerrüte düştüğü,
10.4. Davacının, icra takibine konu ettiği faturaları, BS beyanı ile süresi içerisinde beyan ettiği, BS beyanlarının ticari defter kayıtlarındaki adet ve tutar ile uyumlu olduğu,
10.5. Davacının, davalıya tanzim ettiği ve icra takibine konu ettiği Temel E-Faturaları; usulune uygun olarak teslim ettiği, faturalara davalının itirazının olmadığı,
10.6. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin TBK hükümleri gereğince bir eser sözleşmesi olduğu, buna göre iş sahibinin bedel ödeme borcunun eseri teslim anında muaccel olduğu, davacının ayıp dolayısıyla sorumluluğuna gidilip bedel indirim talebinde bulunulabilmesi içini eserin ayıplı olduğunun ve ayıbın açık ya da gizli ayıp olmasına göre ayıp bildiriminde bulunulması gerektiği,
10.7. Sözleşmenin 7.7.maddesinde kararlaştırılan ürünlerin piyasa rayiçlerinin üzerinde satıldığı ve davacının, sözleşme süresince yaptığı bakım-onarım masrafları için davalı şirketten piyasa maliyetinin fazlaca üstünde ücretler talep ettiği iddiaları bakımından heyetimizde yer alan teknik bilirkişiler tarafından yapılan incelemelerde bu yönde bir tespitte bulunulmadığı, bahse konu iddiayı ispata yarar bilgi ve belgelerin dosyaya sunulmadığı, bu yönüyle sözleşmeye aykırılıktan bahsedilemeyeceği,
10.8. Dosya kapsamındaki somut delillerin incelenmesinden, davacı ... A.Ş. Firmasının 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yolun, Haziran 2018 tarihine kadar bakımlarını yaptığı, davalı ... Tic. A.Ş. Firması temsilcileri tarafından aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı,
• 20.05.2019 tarihli Bilirkişi Raporunda tespit edilen 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yola dair uygunsuzlukların davacı ... A.Ş. Firmasının eksik, hatalı veya ayıplı bakım hizmetinden kaynaklandığı yönünde somut veri bulunmadığı,
10.9. Davacının ticari defterleri incelendiğinde davalıdan 10.10.2018 icra takip tarihi itibariyle 95.147,40 TL. chs. alacağının olduğu,
• İcra takibi sonrasında, taraflar arasında 19.10.2018 tarihinde borcun tasfiyesi hususunda protokol imzalandığı, Protokolle; “Davalı borçlunun protokolle ödemenin zamanında yapılmaması halinde temerrüt tarihi olarak icra takip tarihinin baz alınarak, faiz hesaplaması yapılacağı hususları taraflar arasında kabul edildiğinden, davalı borçlunun protokole ilişkin kısmi ödeme yapmış ise de protoolde belirtilen ödemelerin tamamını yapmadığndan, protokol gereği icra takip tarihi itibariyle davalının temerrüte düşürüldüğünün kabul edildiği, protokolde kabul edilen vekalet ücreti ile masrafında davalının ana para borcu olan 95.147,40 TL.ile birlikte hesaplamaya dahil edildiği,
• Davacının ödeme tarihleri ve sözleşmeninin 6.1.Maddesinde kararlaştırılan %3 faiz oranı ve protokol ile kararlaştıralan vekalet ücreti ve masraf tutarı da dikkate alınarak yapılan hesaplama ile davacının 10.01.2019 tarihi itibariyle davalıdan 70.890,48 TL. alacağı olduğu, ancak; Taleple bağlılık ilkesi gereği davacının, davalıdan son ödemenin yapıldığı 10.01.2019 tarihi itibariyle 70.111,74 TL. alacağı olduğu, görüş ve kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Ana Dava; davacı şirketin asansör ve yürüyen merdiven bakım ve onarım hizmet sözleşmesine istinaden cari hesaptan kaynaklanan fatura alacağının icra takibine koyması üzerine davalı borçlunun yetkiye, borca, faize ve ferilerine itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.
Birleşen dava; taraflar arasındaki 7/24 elit servis sözleşmesinin davalı yanca haksız olarak feshedilip edilmediği, haksız fesih varsa davacı yanın bu fesih nedeniyle tazminat talebinde bulunup bulunamayacağına dair açılan tazminat davasıdır.
ANA DAVA AÇISINDAN GEREKÇE;
Mahkememizce alınan son teknik bilirkişi heyet raporunda, davacının incelenen ticari defterlerin sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, taraflar arasında akdedilmiş “...A.Ş. 7/24 Elit Servis Sözleşmesi”nin olduğu, sözleşme içeriğinin davaya konu edilen husumet ve fatura içeriği hizmetler ile uyumlu olduğu, davacı ile davalının birbirlerine gönderdiği ihtarnamelerin olduğu, ihtarnamelerde davacının cari hesap alacağını talep ettiği, davalı ise ayıplı ifa sebebiyle ihtarlarda bulunduğu, davacının davalı ile icra takibi sonrasında protokol imzaladıkları, davalı taraf ayıp iddiasında bulunmuş ise de dava dosyasına bu hususta belge/tutunak vb. belge sunmaması dikkate alındığında ihtarnamelerde bilirkişi rapor içeriğindeki ayıp bulunmadığına dair tespitleri etkileyecek hususların olmadığı, taraflar arasında akdedilen 19.10.2018 Tarihli protokol ile borcun tasfiyesi konusunda anlaşma sağlandığı; “Ödemenin zamanında yapılmaması halinde temerrüt tarihi olarak icra takip tarihinin baz alınarak, faiz hesaplaması yapılacağı” hususunun taraflar arasında protokol imzalanarak kabul edilmesi nedeniyle icra takibinin yapıldığı 10.10.2018 tarihi itibariyle davalının temerrüte düştüğü, davacının, icra takibine konu ettiği faturaların dönemi olan 2018-/01-02-03-04-05-06-07-08 ile 2019/01 dönemine ait faturaları BS beyanı beyanların süresi içerisinde beyan ettiği, BS beyanlarının ticari defter kayıtlarındaki adet ve tutar ile uyumlu olduğu, davacının, davalıya temel e-fatura tanzim ettiği, temel e-faturanın faturanın göndericiden direkt olarak alıcıya ulaşmasını amaçlayan E-Fatura türü olduğu, faturayı alacak olan kişi, faturada herhangi bir teknik problem olmadığı sürece faturayı kabul etmek zorunda olduğu, alıcıların, temel e-faturaları reddetme hakkına sahip olmadığı, bu tür faturaların taraflar arasında geçerli yazılı veya sözlü anlaşmaya istinaden kesilerek davacının icra takibine konu ettiği 95.147,40 TL tutarındaki faturaların davalıya GİB e-Fatura Portalından teslim edildiği, söz konusu faturaların kabul edilmediğine ilişkin noter veya iade faturasına ilişkin dava dosyasında belge olmadığı dikkate alındığında davacının, davalıya icraya konu ettiği faturaları usulune uygun olarak teslim ettiği, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin TBK hükümleri gereğince bir eser sözleşmesi olduğu, buna göre iş sahibinin bedel ödeme borcunun eseri teslim anında muaccel olduğu, davacının ayıp dolayısıyla sorumluluğuna gidilip bedel indirim talebinde bulunulabilmesi içini eserin ayıplı olduğunun ve ayıbın açık ya da gizli ayıp olmasına göre ayıp bildiriminde bulunulması gerektiği, dosya kapsamındaki somut delillerin incelenmesinden, davacı ...A.Ş. Firmasının 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yolun, Haziran 2018 tarihine kadar bakımlarını yaptığı, davalı ...Tic. A.Ş. Firması temsilcileri tarafından aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı, dosya kapsamında bulunan tüm raporlarda tespit edilen 6 ünite asansör ile 14 ünite yürüyen merdiven ve 2 ünite yürüyen yola dair uygunsuzlukların davacı ... A.Ş. firmasının eksik, hatalı veya ayıplı bakım hizmetinden kaynaklandığı yönünde somut veri bulunmadığı, davacının ticari defterleri incelendiğinde davalıdan 10.10.2018 icra takip tarihi itibariyle 95.147,40 TL alacağının olduğu, icra takibi sonrasında, taraflar arasında 19.10.2018 tarihinde borcun tasfiyesi hususunda protokol imzalandığı, protokolle davalı borçlunun protokolle ödemenin zamanında yapılmaması halinde temerrüt tarihi olarak icra takip tarihinin baz alınarak, faiz hesaplaması yapılacağı hususu taraflar arasında kabul edildiğinden davalı borçlu protokole ilişkin kısmi ödeme yapmış ise de sonraki ödemeleri yapmadığndan protokol gereği icra takip tarihi itibariyle davalının temerrüte düşürüldüğünün kabul edildiği, protokolde kabul edilen 10.361,49 TL vekalet ücreti ile 530,00 TL masrafında davalının ana para borcu olan 95.147,40 TL ile birlikte hesaplamaya dahil edildiği, davacının ödeme tarihleri ve sözleşmeninin 6.1. Maddesinde kararlaştırılan %3 faiz oranı ve protokol ile kararlaştıralan vekalet ücreti ve masraf tutarı da dikkate alınarak yapılan hesaplama ile davacının 10.01.2019 tarihi itibariyle davalıdan 70.890,48 TL alacağı olduğu, ancak; taleple bağlılık ilkesi gereği davacının, davalıdan son ödemenin yapıldığı 10.01.2019 tarihi itibariyle 70.111,74 TL alacağının bulunduğu son hükme elverişli teknik raporda tespit edilmekle alacağa ve haksız fesih halindeki tazminat alacağının miktar belirtilerek ödenmesi şeklindeki ... 32. Noterliği ... tarih ... Yevmiye Nolu ihtarnamenin davalıya 04/03/2019 tarihinde tebliğ edildiği görülmekle ana dava açısından davanın kabulü ile 70.111,74 TL bedelin 04/03/2019 tarihinden itibaren aylık % 3 işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
BİRLEŞEN DAVA GEREKÇE
Davalıya ait AVM'de bulunan 6 adet asansör (... marka), 2 adet yürüyen yol (... marka) ve 14 adet yürüyen merdiven (... marka) için 17.11.2017 ve 16.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süreli ayda bir defa ve 7/24 teknik arıza hizmet sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin niteliği Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser sözleşmesidir.
Dava konusu uyuşmazlıkta davacı yüklenici eseri meydana getirmiş ve eser sözleşmesinden doğan ücret alacağı muaccel olmuştur. Nitekim davalı da ücret alacağının bir kısmını davacıya ödemiş ancak davacı bakiye alacağının olduğunu iddia etmekte ve talep etmekle birlikte davalı da işin ayıplı, eksik yapıldığı iddiasında bulunarak ödemeden kaçındığı görülmektedir. Eser sözleşmesinde alacaklının ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi için ve aynı zamanda yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunun var olabilmesi için öncelikli eserin ayıplı olması gerekmektedir. Ayıbın açık ya da gizli ayıp olup olmadığına göre de bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda 20.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda yürüyen merdiven ve yollarda tespit edilen hususların mutat kullanımdan kaynaklanabilecek ve bakım yapılmadığında ortaya çıkabilecek sorunlar olduğu, keşif tarihi ve en son bakım tarihi dikkate alındığında bu sorunların davacı ... A.Ş. firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti vermesinden kaynaklandığına dair somut veriler bulunmadığından tespitinin mümkün olmadığı, dosyaya sunulan servis formlarının incelenmesinde ise, söz konusu asansör, yürüyen merdiven ve yürüyen bantların aylık bakımlarının yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği, aylık periyodik bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, ... yetkilileri/temsilcilerinin aksine bir tespit ve beyanlarının servis formlarında bulunmadığı birleşen dosyada alınan kök ve ek teknik heyet bilirkişi raporu ile mahkememizce alınan teknik bilirkişi heyet raporlarından anlaşılmıştır.
... A.Ş. ile ...Tic. A.Ş. arasında imzalanan bakım sözleşmesinin, 22 adet ünite için, 17.11.2017-17.11.2018 tarihleri arasında geçerli olduğu, işin Süresi bölümünde "17.11.2017 ile 17.11.2022 tarihleri arasında 60 ay süre ile hizmet verilecektir" ibaresinin mevcut olduğu görülmüştür. Sözleşmenin 13. Maddesinde; "Müşteri'nin haklı ve geçersiz bir sebep olmaksızın iş bu sözleşmeyi bitiş tarihinden önce fesh etmesi halinde veya bakım ile tamirat işini 3. Bir firmaya vermesi halinde Şirket'e sözleşme bedelinin % 50'sini ödemeyi kabul ve taahhüt eder." ibaresinin mevcut olduğu görülmüştür.
Eser sözleşmesi Türk Borçlar Kanununun 470. maddesinde ; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. TBK 470’deki meydana getirme kavramı geniş yorumlanmalı ve eserin değiştirilmesinin veya onarılmasının da meydana getirme anlamına geldiği kabul edilmelidir.
Türk Borçlar Kanununun 479. maddesinde “İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.”
Davacı ...A.Ş. eseri meydana getirmiş ve eser sözleşmesinden doğan ücret alacağı muaccel olmuştur. Dosya konusu uyuşmazlıkta, taraflar 19.10.2018 tarihinde aralarında 106.038,89 TL'lik ödeme yapılması hususunda Protokol imzalamışlardır. Daha sonra davalı ...Tic. A.Ş. işin ayıplı ve eksik yapıldığı iddiasında bulunarak bu bedeli ödemeden kaçındığı anlaşılmıştır.
Eser sözleşmesinde alacaklının ayıptan doğan haklarını kullanabilmesi için ve aynı zamanda yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğunun var olabilmesi için öncelikle, eserin ayıplı olması gerekmektedir. Ayıbın açık ya da gizli ayıp olup olmadığına göre de bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerekmektedir.
Davacı ... A.Ş. Firmasının sözleşmeye uygun olmayan bakım hizmeti verdiğine dair dosya içeriğinde delil/evrak/veri bulunmadığından, ....A.Ş. Tarafından verilen hizmetin ayıplı olmadığı, dosya konusu (22 ünite) asansörler, yürüyen merdivenler ve yürüyen bantların/yolların aylık bakımlarının düzenli olarak yapıldığı, yapılan arıza ihbarlarına müdahale edildiği, söz konusu aylık bakımların Ocak 2018 - Haziran 2018 arasında eksiksiz ve tam olarak yerine getirildiği, ... yetkililerinin/temsilcilerinin aylık bakımların sözleşmeye aykırı olduğu yönünde bir tespit ve itirazı bulunmadığı tespit edilmekle Aralık 2017 tarihinden Ağustos 2018 tarihine kadar, ...A.Ş. tarafından ... İnş. San. Tic. A.Ş. Adına düzenlenen faturaların toplam bedelinin 95.147,00 TL olduğu, ... A.Ş. ve ...Tic. A.Ş. Arasında 19.10.2018 tarihinde imzalanan protokolde bu bedele vekalet ücreti ve masraf eklenerek ödenecek bedelin 106.038,89 TL olduğuna dair tarafların protokol üzerinde imzalarının bulunduğu, Davalı Müşteri ...Tic. A.Ş.'nin haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın sözleşmeyi bitiş tarihi olan 17.11.2022 tarihinden önce sonlandırdığı anlaşıldığından, aralarında imzalanan sözleşmenin 13. Maddesine istinaden, kalan bedelin %50'sini ödemekle yükümlü olduğu, 17.11.2017-17.11.2018 tarihleri arasında 9 aylık faturanın düzenlendiği, geriye kalan 3 ay için 8.200,00 TL + KDV = 8.200,00 TL + 1.476,00 TL = 9.676,00 TL (1 aylık bakım ücreti) 9.676,00 x 3 ay = 29.028,00 TL sözleşmenin 13. Maddesine göre, hizmet verilmeyen sürede hizmet bedelinin %50 si ödenecek olduğundan 29.028 x %50 = 14.514,00 TL olduğu, sözleşmenin 4. maddesine göre her yıl TEFE-ÜFE/2 oranında sözleşme bedeli artırılacağı kararlaştırıldığından 2017-2018 yılı için aralarında imzalanan protokoldeki değer olan 106.038,89 TL ve kalan süre için 14.514,00 TL olmak üzere toplam 120.552,89 TL hesaplandığı, sözleşmenin 13. Maddesinde, sözleşme süresi olan 60 aylık (5 yıl) süre içerisinde, sözleşme haksız fesh edilirse, müşteri tarafından yıllık bakım ücretinin yarısının bakımcı şirkete ödeneceği belirtildiğinden, alınan teknik heyet raporlarına göre davacı tarafça yapılan eksik ve ayıplı bir ifa bulunmadığından ve sözleşmenin 7.7. maddesinde kararlaştırılan ürünlerin piyasa rayiçlerinin üzerinde satıldığı ve davacının, sözleşme süresince yaptığı bakım-onarım masrafları için davalı şirketten piyasa maliyetinin fazlaca üstünde ücretler talep edildiği yönündeki iddialar açısından teknik bilirkişiler tarafından yapılan incelemelerde bu yönde bir tespitte bulunulmadığı, bahse konu iddiayı ispata yarar bilgi ve belgelerin dosyaya bulunmadığı, bu yönüyle sözleşmeye aykırılıktan bahsedilemeyeceği anlaşılmakla yukarıdaki yapılan hesaplama sonucunda sözleşme süresi olan 60 aylık süre içerisinde bakımcı şirkete ödenmesi gereken toplam bedelin 448.629,17 TL dosyamız kapsamında talimat yoluyla alınan 25.07.2022 tarihli teknik bilirkişi raporunda tespit edilmekle taleple bağlılık ilkesi gözetilerek alacağa ve haksız fesih halindeki tazminat alacağının miktar belirtilerek ödenmesi şeklindeki ... 32. Noterliği... tarih ... Yevmiye Nolu ihtarnamenin davalıya 04/03/2019 tarihinde tebliğ edildiği görülmekle birleşen dava açısından; davanın kabulü ile 332.400 TL bedelin 04/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan nedenlerle;
1-Ana dava açısından; davanın kabulü ile 70.111,74 TL bedelin 04/03/2019 tarihinden itibaren aylık % 3 işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar Yasası'na göre alınması gereken 4.789,33 TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 1.197,34 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.591,99 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.197,34 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 11.217,88 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
- Birleşen dava açısından ; davanın kabulü ile 332.400 TL bedelin 04/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar Yasası'na göre alınması gereken 22.706,24 TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah yolu ile alınan toplam 5.676,57 TL harcın mahsubu ile bakiye 17.029,67 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan toplam 5.676,57 TL peşin ve ıslah harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 49.536,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından asıl ve birleşen dava yönünden sarf edilen toplam 11.159,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.17/05/2023
Katip
e-imzalıdır
Hakim
e-imzalıdır