T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/767 Esas
KARAR NO: 2022/916
DAVA: İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/12/2020
KARAR TARİHİ: 15/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından ibraz edilen 27/12/2022 tarihli dava dilekçesinden özetle; Davacı-alacaklı müvekkili tarafından davalı-borçlu şirket aleyhine, Kaldıraçlı Alım-Satım İşlerimde Kâr al seviyelerini müvekkilinin bilgi ve rızası olmadan geriye yönelik değiştirilmesi ile müvekkilinin haksız bir şekilde silinen bakiyesinin iadesi için .... 22. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 02/10/2020 tarihinde tebliğ edildiği, Davalı-borçlunun ödeme emrine haksız ve dayanaksız olarak 05/10/2020 tarihinde itiraz ettiği ve İcra Müdürlüğünce de takibin durdurulmasına karar verildiği, davalı borçlu tarafından icra takibine yapılan itirazın haksız ve dayanaksız olduğu, itirazının iptalinin gerektiğini, ... A.Ş.'nin müvekkile ait işlemlerindeki kâr al seviyelerini müvekkilinin bilgisi ve rızası olmaksızın geriye yönelik olarak değiştirerek, 105.000USD tutarındaki bakiyesini haksız bir şekilde sildiği, şirketin gerekçe olarak ise müvekkilinin kar al seviyelerinin çok yakın olduğunu ileri sürdüğü, sanki garantili kâr yada zarar taahhüdü varmış gibi müvekkilinin işlemlerindeki kâr al seviyelerini müvekkilinin bilgisi ve rızası olmaksızın geriye yönelik olarak değiştirmiş olduğu, müvekkilinin ...A.Ş. firmasında da sözleşmesini doldurup, test süresini tamamlayıp, gerçek hesap açtırdığı ve 21.11.2019'da ilk fonlamasını yaparak işlem yapmaya başladığı, kârının büyümesi ile birlikte işlemlerine müdahale edilerek tüm işlemlerin haksız olarak bilgisi ve rızası olmaksızın geriye yönelik olarak kâr al seviyesinden çalışmış gibi gösterildiği, ... verilerine girmeden bakiyesinin müvekkilinin bilgisi ve rızası olmaksızın geriye yönelik olarak değiştirildiğini, söz konusu durumun bir tabloda işlem örnekleri ile gösterildiğini, ...A.Ş. platformunda işleme girerken alış ve satış emirlerinin üzerinde alış satış fiyatlarının belli olduğunu ancak piyasa fiyatından al-sat yazıldığını, bunun nedeninin görülen fiyattan işleme girilemeyip, piyasa durumuna göre daha iyi ya da kötü yerden işlemin
gerçekleşebilmesi olduğunu, Al-Sat butonlarının üzerindeki yazan yazının bu anlama geldiğini ve müvekkilince gerçekleştirilen işlemlerin de bunun sonucu olduğunu, sundukları ekstrelerdeki tüm işlemlerden ... A.Ş.'in müdahale ettiği işlemlerin belli olduğunu, burada kayda değmeyecek kadar kârlılıkta olan ve aynı mantık olmasına rağmen değiştirmeyen işlemlerin de belli olduğunu, davalı'nın haksız bir şekilde ve müvekkilinin asla taahhüt edemeyeceği garantili kâr al yada garantili zarar durdur politikası varmışçasına işlemlerini müvekkilinin bilgisi ve rızası olmaksızın geriye yönelik olarak değiştirerek,müvekkilinin 128.863,10USD olan hesabındaki bakiyesini 23.985,09USD”'ye indirdiğini, bu haksız geriye yönelik değiştirme sonrası, Müvekkili tarafından kalan 23.985.09USD bakiye için 03.04.2020 tarihinde çekim talebinde bulunulduğunu, bu talep sonrası müvekkile telefon ile geri dönüş yapılarak, mutabakat imzalamaması halinde kendisine hiçbir ödeme yapılmayacağı bilgisinin verildiğini, 3 işgünü olan yasal sürenin 09.04.2020 tarihinde dolduğunu, müvekkile hiçbir ödeme yapılmadığını ve müvekkilinin bakiyesine resmen el konulduğunu iddia ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik davalı-borçlu tarafından ... 22. İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasındaki icra takibine yapılan itirazın 23.985.09 USD (183.219,71 TL) alacak miktarı için iptali ile takibin bu bedel (23.985,09 USD) üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihi olan 23.09.2020 takip tarihinden itibaren USD Merkez Bankası Kamu Bankalarınca mevduatlara uygulanan azami faiz yürütülmesine ve Alacağın likit olması ve itirazın haksız ve mesnetsiz bulunması sebebi ile davacı-alacaklı lehine asıl alacağın %20' sinden az olmamak üzere davalı-borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı-borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalıya dava dilekçesi, tensip zaptı usulüne göre tebliğ edilmiş olup, davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinden özetle; Müvekkili ... A.Ş.'nin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK) ve ilgili mevzuat hükümlerine göre kurulmuş, Sermaye Piyasası Kurulu'nun (SPK) gözetim ve denetimi altında faaliyet gösteren bir aracı kurum olduğunu, Davacı ... ile Müvekkil Şirket arasında 01.11.2019 tarihli Kaldıraçlı Atım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi imzalandığını, davacının, Müvekkil Şirketin ... hesap numaralı müşterisi olduğunu, davacının 21.11.2019 tarihinde Müvekkil Şirket nezdindeki hesabına 8.800-USD yatırarak kaldıraçlı alım satım işlemleri gerçekleştirmeye başladığını, müvekkili şirket nezdindeki hesabında 2019 yılının Kasım ayında 12, Aralık ayında 8, 2020 yılının Ocak ayında 1, Şubat ayında ise yalnızca 2 pozisyon açtığını, 2020 yılının Mart ayında ise tam 573 pozisyon açtığını, Davacının ... piyasasını ve risklerini iyi bilen, başka aracı kurumlarda da kaldıraçlı alım satım hesabı olup işlem gerçekleştiren, ekonomik gündemi ve piyasayı yakından takip eden bir yatırımcı olup işlemlerini kendisine özel olarak tahsis edilen şifreyle elektronik işlem platformu üzerinden internet aracılığıyla gerçekleştiren ve ... programını iyi kullanan bir müşteri olduğunu, Davacının, Müvekkil Şirket nezdinde 08.11.2019 tarihinde açılmış olan 69792 kullanıcı (Login) numaralı KAS hesabında 23.03.2020 tarihinde, 02:00- 04:00 saatleri arasında bilinçli ve Müvekkil Şirket ile arasında akdedilen KAS Çerçeve Sözleşmesinin 18. maddesine aykırı olarak kötü niyetli (korsan/robot yazılım) yazılım kullanmış olup Müvekkil Şirket sistemine zarar verecek şekilde işlemler gerçekleştirdiği ve bu işlemler neticesinde haksız kazanç elde ettiği, tüm bu gelişmeler neticesinde hukuka aykırı bir şekilde Davacı tarafından Müvekkil Şirket aleyhine ... 22. icra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasından 128.863,10- USD tutar için icra takibine geçildiği, müvekkil Şirketçe haklı olarak söz konusu icra dosyasına itiraz edildiği, Davacı tarafça huzurdaki davanın ikame edildiği, Davacının hesaplarında manuel olarak gerçekleştirilemeyecek, ancak bir robot yazılım kullanmak suretiyle işlem gerçekleştirdiği, bu durumun hem mevzuata hem de taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olduğunu, Davacı hesabı incelendiğinde, genelde profil olarak düşük hacimlerle işlem gerçekleştirdiği halde 23.03.2020 tarihinde bilinçli olarak işlem hacminin çok az olduğu EURNOK paritesi gibi egzotik bir paritede ve hacmin daha da zayıflayarak neredeyse sıfıra yakın olduğu gece saatlerinde işlem hacmini 0,05 lot'dan bir anda 6 lota kadar yükselterek işlem gerçekleştirdiğinin görüldüğü, davacının kademeli olarak hem yaptığı işlemlerde lot miktarını arttırdığı hem de kullandığı bir yazılım yardımıyla işlem giriş aralığını arttırarak sisteme zarar verecek şekilde işlem gerçekleştirdiğini, Davacının, hacimlerini yükselterek açtığı pozisyonlarına tanımladığı Take - Profit (T/P, kar - al) bağlı emirlerin fiyat seviyelerinin, boşluklar (gap) ve sert fiyat hareketleri sebebiyle aktif hale gelerek çalışması ve hatta bu T/P seviyelerinin daha da altındaki fiyatlardan robot yazılım kullanması sebebiyle satışlar içinde kapanan işlemlerden dolayı kötü niyetli bir şekilde haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, Davacının 23.03.2020 tarihinde, yani sözleşmeye ve hukuka aykırı eylemleri ile gece saatlerinde haksız kazanç elde ettiği işlemleri gerçekleştirdiği günün sabahında, 128.863,10 USD tutarında bir para çıkış talimatı ilettiğini, bu para talimatıyla ilgili olarak Müvekkil Şirket personeli tarafından arandığı ve hesabında gerçekleştirdiği işlemlerin şüpheli işlemler olduğu ve bu sebeple işlemlerinin inceleneceğinin belirtildiği, davacının, 03.04.2020 tarihinde ise 23,985,09 USD tutarında bir para çıkış talimatı ilettiğini, bu talimatı sonrasında Davacı, müvekkil personeli ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde hesabında mutabık olmadığını davalık olduğunu konuyu SPK'ya ilettiğini belirttiğini, davacıya inceleme devam ederken yatırdığı başlangıç teminat tutarı kadar para çıkışı yapılabileceği ifade edildiğinde bu tutarın ödenmesini istemediğini, avukatıyla görüşeceğini, sonra döneceğini ve talimatının iptal edilmesini belirttiğini, davacının bu telefon görüşmesi sonrasında müvekkile herhangi bir geri dönüşü veya talimatını işleme aldırması talebi bulunmadığını, Davacının Müvekkili şirket nezdindeki hesabında 23.03.2020 tarihinde gerçekleşen kaldıraçlı alım satım işlemlerinin sözleşmeye ve mevzuata aykırı bir biçimde robot program vasıtasıyla gerçekleştirildiğinin dolayısıyla Davacının Müvekkili şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığının tespit edilmesine ve Davacının hukuki dayanaktan yoksun, usul ve yasaya aykırı olarak açtığı davanın esastan reddine, Davacının davaya esas değerin V6 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, Yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 03/09/2021 tarihli raporda; Tarafların dava konusu olay ile ilgili iddia, beyan ve savunmaları, aracı kurumun ticari defter ve kayıtları, telefon görüşmelerine ait ses kayıtları, dosya münderecatı heyetimizce ayrıntılı olarak incelenmiş olup tespitler ve teknik değerlendirilmelerin ise; davalı tarafından, Davacı'ya ait 23.03.2020 tarihli işlemlere ilişkin yaptığı revizenin SPK mevzuatı ve taraflar arası sözleşme hükümleri bakımından makul kabul edilebilecek teknik-somut bir temelinin bulunmadığı, davacı tarafın 21.11.2019-23.03.2020 arasındaki işlemelerini kapsayan revize öncesi hesap ekstresinde; 120.063,10 USD kar, 8.800 USD para yatırdığı ve toplam 128.863,10 USD alacaklı olduğu, Davacı tarafın 21.11.2019-23,03.2020 arasındaki işlemelerini kapsayan revize sonrası hesap ekstresinde; 12.561,19 USD kar, 8.800 USD para yatırdığı ve toplam 23.985,09 USD alacaklı olduğunu bildirmişlerdir.
Davalı vekilinin itirazlarını karşılar mahiyette önceki bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişiler tarafından ibraz edilen 17/08/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda; Sermaye Piyasası Mevzuatı'nın, aracı kurumların müşteriye karşı pozisyon almasını şart koşmadığı, seçimlik olarak buna izin verildiği, davacı'nın almış olduğu pozisyonun piyasanın genel işleyişi gibi gösterilmesinin mümkün olmadığı, davacı'nın mevzuatın tanıdığı izin ile bilinçli bir şekilde tercihte bulunduğu ve böylelikle risk aldığı, bunun aksine eğer kendisine tanınan seçimlik hakkını müşteri emirlerini piyasaya iletmek yönünde kullanmış olsaydı, davacı'nın elde ettiği karın karşı tarafı (zarar edeni) olmayacağından, davalı'nın aynı işlemler sonucunda komisyon geliri de elde edebilecekken bunun gerçekleşmediği, Yatırımcıların kar ya da zarar etmesinin gerçek alıcı ve satıcıların karşılaşması suretiyle oluşan piyasadaki fiyatlara bağlı olduğu, fiyat verilerinin Davalı vekilinin iddia ettiği gibi likidite sağlayıcının diktesi olmadığı, piyasada oluşan fiyat bilgilerinin aracı kurumlara iletiminden ibaret olduğu, söz konusu fiyatların ise alıcı satıcı dengesiyle oluştuğu, Kök raporlarında da detaylıca açıklandığı üzere, ... piyasasında Gap oluşumunun tartışmaya açık olmayacak kadar yaygın ve bilinen bir durum olduğu, eğer davalı vekilinin ... de bir iddiası var ise bunun doğru olmadığı, davacı ...'na ait 11 sayfalık cari hesap ekstresinde görüleceği üzere 6 sayfalık bölümünün yalnızca 23.03.2020 tarihinde saat 02:17:25 - 04:08:51 zaman aralığında yapılan işlemleri (344 işlem) içerdiği, 03:03:41'de sisteme manuel olarak gönderildiği iddia edilen 9 adet emir için ortalama 25-30 saniye gibi bir zamanın gerektiği, oysa aynı saliseler içerisinde gönderilen emirlerin, manuel işlem kalıplarına uymadığı, journal report bilgilerinde; günlük işlem kayıt sayıları aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere 23.03.2020 Pazartesi günü yapılan işlemlere ait kayıt sayısı toplamı, bir önceki güne nazaran 96137 artış göstererek 2654 olduğu, 02.03.2020-20.03.2020 tarihleri arasında yapılan tüm işlemlerin kayıt sayısı toplamından daha fazla olduğu, davalı Aracı Kurum, ... yazılımının üreticisi olan ... şirketiyle yapmış olduğu yazışmada özet olarak; uyuşmazlık konusu olan işlemlerin uzman bir danışman veya insan tarafından yapılmış olduğunun kesin olarak söylenemeyeceğinin” ifade edildiği, Söz konusu 9 adet emrin aynı saniye içerisinde sisteme iletilmesi sürecinin davacı müşteri ... lehine, Davalı Aracı kurum aleyhine bir yazılım kullanıldığının somut delili olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun yukarıda arz edilen açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin takdirinde olduğu, Davacı müşterinin uyuşmazlık konusu işlemlerini yaparken yazılımsal bir robot kullanmış olma ihtimalinin bulunduğu, platform üzerinde gösterilen fiyatlar ile piyasa fiyatından farklı fiyatlar üzerinden kar sağlanması halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edileceği hususunun taraflar arasında sözleşme ile hükme bağlandığı, ancak yazılım kullanılmış olması halinde platform üzerinde gösterilen fiyatlar veya piyasa fiyatlarından farklı fiyatlar üzerinden işlem yapıldığı " yönünde bir tespitin bulunmadığını bildirmişlerdir.
Davacı vekili 21.12.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle; davanın ... 22. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğunu, 23.985,09 USD (183.219,71 TL) olarak kısmi itirazın iptali davası açtıklarını,İcra takip dosyasında (... 22. İcra Müdürlüğü ...Esas) 128.863,10 USD (984.372,33 TL) takip tarihi itibariyle talep ettiklerini,Ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk süreci 22/12/2020 tarihinde anlaşamama ile sona erdiğini, Yasal itirazın iptali dava açma süresi olan 1 yıl içerisinde geri kalan kısım için ıslah dilekçesini sunduklarını, Mahkemece ıslah edilen miktar için itirazın iptali talepleri kabul görmez ise bu miktar bakımından (104.878,01 USD-801.152,62 TL) davalarını alacak davası şeklinde terditli olarak ıslah ettiklerini beyan etmiş ve 20.12.2021 tarihinde ıslah harcını yatırmıştır.
Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi" olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Davacının sonuç talebini terditli dava haline dönüştürmesi kısmi ıslah niteliğindedir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 4. Cilt 6. Baskı, S:4015). Davanın tamamen ıslah edilmesi hâlinde, dava dilekçesi dâhil yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir.(HGK, 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E., 453 K.). Davanın kısmen ıslahında ise; davada yapılmış olan belli bir usul işlemi ıslah edilir (düzeltilir) ve bundan sonraki usul işlemlerinin (ıslah edilen usul işlemi ile ilgili oldukları ölçüde) yapılmamış sayılması sağlanır.(Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C: IV, İstanbul 2006 s. 4014). davanın tamamının ıslahı, davacının dava dilekçesinden itibaren ileri sürdüğü hususları bir yana bırakarak davasını yeni bir nedene dayandırması demektir. Somut olayda davacı taraf, ıslah dilekçesinde davasını terditli hale getirerek önceki dava konusunu oluşturan talebini asli talep olarak ileri sürmüş, ayrıca önceki dava konusundan bağımsız bir feri talep eklemiştir. Esasında davacı davanın konusunu ve nedeninin tamamen değiştirmemiş, önceki davadaki konusunu koruyarak davayı terditli hale getirmiştir. Bu nedenle davacı tarafından yapılan ıslahın, davanın tamamen ıslahı niteliğinde olmadığı, kısmi ıslah niteliğinde olduğu kanaatine varılarak değerlendirme yapılmıştır. Burada üzerinde durulması gereken husus, dava dilekçesinde dava konusu edilmiş olan talep hakkındaki davanın terditli hale getirip, dava konusu edilmiş olan talebin asli talep olarak, dava konusu edilmemiş olan farklı bir talebinin kısmi ıslah yoluyla davaya dahili ile alacak davası olarak kabul edilmesinin mümkün olup olmadığıdır.Islahla neticei talebin kısmen veya tamamen değiştirilmesinin mümkün olduğu davacının ıslah dilekçesiyle halen itirazın iptalini talep ettiği , bunun mümkün olmaması durumda da alacak talebinde bulunulduğu ve buna göre terditli ıslahın aynı zamanda geçerli olmadığı kısmen yada tamamen talebin ıslah edilmediği anlaşılmakla davacının geçersiz ıslah talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasında 01.11.2019 tarihli kaldıraçlı alım satım çerçeve sözleşmesi imzalanmış olup,sözleşmenin 18.maddesinde; "Müşteri kötüniyetli yazılım aracılığı ile yavaşlatılmış, durağan hale getirilmiş ve/veya Elektronik İşlem Platformu'na müdahale edilerek oluşturulmuş fiyatlar üzerinden işlem yapması ve söz konusu durumun Aracı Kurum tarafından tespit edilmesi halinde söz konusu işlemlerin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini, bu pozisyonlardan oluşan kar/zarar'ların silinebileceğini ve Aracı Kurum nezdindeki hesabının Aracı Kurum tarafından işleme kapatılabileceğini kabul ve beyan eder. Müşteri fiyat sağlayıcılardan, fiyat besleme sistemiyle ilgili yani elektronik işlem platformuna yansıtları fiyatların temin edildiği sistem sebebiyle yaşanan problemler nedeniyle kaldıraçlı alım satım araçlarının varlık/Varlık çifteri alım satım fiyatlarının Aracı Kurum'un sisteminde (Elektronik işlem Platformu ve/veya Aracı Kurum tarafından fiyatların gösterildiği diğer kanallar) gösteriminde farklılıklar yaşanması durumunda (piyasa fiyatına göre durağan ya da farklı fiyatlar) bilerek veya bilmeyerek, bu durumu avantaj haline getirerek, aslında durağan olan fiyatlar üzerinden kar sağlaması halinde bahsi geçen tüm işlemlerinin Aracı Kurum tarafından iptal edilebileceğini ve konuya dahil olan Kar/Zararların silineceğini kabul ve beyan eder." şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan KAS sözleşmesinde davalı aracı kurumun robot yazılım kullanımını tamamen yasaklamadığı, kötü niyetli yazılımların kullanımının tespiti halinde söz konusu işlemlerin iptal edilebileceği ve müşterinin aracı kurum nezdindeki hesabının kapatılabileceğinin hükme bağlandığı,sözleşmenin bu hükmü olmasa bile bu nitelikteki işlemlerin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün olmadığı, Zira kötü niyetli bir yazılım vasıtasıyla bilişim sistemine girme ve burada işlem yapma eyleminin hukuka aykırı olduğu ve hatta TCK md.244-246 ile suç olarak tanımlandığı, bu nedenle yasa dışı yollardan sağlanan bu kazancın her zaman tazmininin talep edilebileceğinin açık olduğu, davacı'nın kötü niyetli olmayan bir robot yazılım kullanmasının mevzuata ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olmadığı, davacının işlemlerinde bir yazılım kullanıp kullanmadığı değil, zararlı bir robot yazılım kullanıp kullanmadığının tespitinin önem taşıdığı, bir yazılımın zararlı kötü niyetli olarak kabul edilebilmesi için sadece bu yazılımın diğerlerinden hızlı çalışmasının yeterli olmadığı, yazılımların kullanılma amacı işlemlerin hızlandırılması, normalde insan eliyle yapılması zor olan ya da mümkün olmayan bir hız/verim ve kabiliyetleri ile işlerin yürütülmesi olduğu, yazılımın sunucuya ilettiği talep, söz konusu yazılımın algoritmasındaki başarı kadar internetin hızı, sunucunun işlemci gücü-disk kapasitesi, güvenlik önlemleri, yan uygulamaların getirdiği yük ve o andaki işlem yoğunluğu gibibirçok etkene bağlı olarak sonuçlandığı. Bu nedenle taleplerin bazı zamanlar birkaç salisede cevaplanması mümkün iken yoğun zamanlarda bu durumun uzayabileceği, işlem süresi üzerinden bir yazılımın kötü niyetli olduğu sonucuna ulaşılamayacağı, davalı, davacının aynı saniyede birden fazla işlem yaptığını bunun robot yazılım kullanılmadan mümkün olamayacağını savunmuş ise de, davacının uyuşmazlık konusu işlemlerini yaparken yazılımsal bir robot kullanmış olma ihtimalinin bulunduğu, ancak kullandığı yazılım dilinin,davalı tarafından izin verilen bir işlem olduğu, saldırı amacı taşımayan bir yazılımın SPK mevzuatına ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı olmadığı, davacı'nın kötü niyetli ya da zararlı olarak nitelendirilebilecek bir yazılım kullandığına ilişkin iddianın teknik olarak ıspatlanamadığı bilirkişi kök ve ek raporu ile anlaşılmışıtır
Tüm dosya kapsamının ve delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacının kötüniyetli taraflar arasında akdedilen KAS sözleşmesine SPK mevzuatına aykırı yazılım kullandığının ıspat edilemediği, davalının 23.03.2020 tarihinde davacı tarafından gerçekleştirilen işlemlere ilişkin yaptığı revizenin SPK mevzuatına ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olmadığı davacının alacak talebinin haklı olduğu ,hüküm vermeye elverişli denetime açık bilirkişi raporu ile anlaşıldığından, davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 23.985.09 USD üzerinden devamına, asıl alacak 23.985,09 USD ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, davalı tarafından taraflarca belirlenebilir likit alacak miktarına itiraz edildiğinden %20 tazminatın davalıdan tahsiline, davacının ıslah talebinin geçersiz olması sebebiyle fazlaya ilişkin istemlerin reddine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulüne, itirazın kısmen iptaline, takibin 23.985.09 USD üzerinden devamına, asıl alacak 23.985,09 USD ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine,
2-Kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden takip tarihindeki kur üzerinden( 23.985,09X7,6823=184.260,65) hesap edilen 36.852,13-TL %20 tazminatın davalıdan tahsiline,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 12.515,73-TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta yatırılan 2.212,84-TL peşin harç ile 13.682,00-TL ıslah olmak üzere toplam 15.894,84-TL harçtan mahsubu ile fazla harç olan 3.481,02-TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 15.894,84-TL harç ile, yine davacı tarafından yapılan 6.143-TL yargılama giderinin, davanın kabul edilen kısma tekabül eden 1.105,74-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesap edilen 28.259,17-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesince davanın red edilen kısmı üzerinden hesap edilen 105.409,21-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
8-Taraflarca tarafından yatırılan gider avansından bakiye kalan kısmın, talep halinde ve karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/12/2022
Başkan ...
E-imzalıdır.
Üye ...
E-imzalıdır.
Üye ...
E-imzalıdır.
Katip ...
E-imzalıdır.
Harç Beyanı
K.H.= 12.413,82-TL
P.H.= 15.894,84-TL
İ.H= 3.481,02-TL
Davacı yargılama gideri
6.000-TL bilirkişi ücreti
143-TL tebligat gideri
6.143,00-TL toplam