T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/94 Esas
KARAR NO: 2022/154
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22/03/2019
KARAR TARİHİ: 08/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davası Zonguldak 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/94 esas 2019/343 karar sayılı 03/10/2019 tarihli yetkisizlik kararı üzerine mahkememize tevdii edilmekle yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı5 arasında 08/09/2014 tarihinde ... Projesi Hafriyat ve Dolgu İşleri Sözleşmesi akdedildiğini, davacının iş bu sözleşmede öngörülen tüm işleri eksiksiz bir şekilde tamamladığını, taraflara rasında bu konuda bir uyuşmazlık olmadığını, taraflar arasında akdedilmiş olap sözleşmenin sona erdiğini ve 06/04/2016 tarihinde geçici kabul yapıldığını, bu kez davalı tarafından 23/06/2016-10/08/2017 tarihleri arasında ekskavatör çalışmaları, JCB çalışması, damperli kamyon çalışması, Manitou-Forklift çalışası, dolgu mazlemeleri temin ve nakliyesi, iş makinesikiralanması, kamyonla nakliye gibi sözleşme dışı, işbu davaya konu işlerin yapılmasının istendiğini, müvekkilinin bu teklifi de kabul ettiğini ve bu işlerin tamamını eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, bu konuda da taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığını, sözleşme dışı bu işlerin müvekkili tarafından tammalanıp tamamlanmadığı hususunun da taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığını, uyuşmazlık konusunun müvekkilinin edimlerine eksik yerine getirmesine rağmen davalı tarafın edimini yani ödeme borcunu ifa etmemesinden kaynaklandığını, müvekkilinin davalı tarafça talep edilen işleri tamamladığını ve yükümlülüklerine yerine getirdiğini ancak davalının kendi yükümlülüğünü yerine getirmekten kaçındığını, davalı tarafından borcun zamanında ifa edilmemesi yani borcun ifasında gecikilmiş olması sonucunda davalının müvekkilinin ihtarı ile temerrüde düştüğünü, davalının borcu ödenebilir hale gelmiş yani muaccel olduğunu, davacının gerçekleştirdiği işler nezdinde davalı firmada bekleyen toplam alacağının 483.912,46 TL ve faturaları ... 1. Noterliğinin...tarih ve ... yevmiye numaralı ve ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile davalıya bildirdiğini ve davalıya borcun ifası için 7 gün süre verdiğini, davalının ise ... 23.Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ve ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevaplarını sunduğunu, davalı şirket cevaplarında 06/04/2016 tarihinde geçici kabul yapıldığını ancak henüz işin kesin kabulünün gerçekleşmediğini ve bu nedenle sözleşme sonrası yapılan dava konusu bu işlere sözleşme birim fiyatlarının uygulanması gerektiğini iddia ettiğini, halbuki 08/09/2014 tarihli ... Projesi Hafriyat ve Dolgu İşleri Sözleşmesi, 08/04/2016 tarihinde geçici kabul ile sonuçlandırıldığını, geçici kabul yapıldıktan sonra ... tarihleri arasında yapılan hakediş ödemeleri pazarlık yapılan yeni fiyatlardan ödendiğini, bunlara ilişkin taraflar arasında bir hayli yazışmanın mevcut olduğunu, alacağın tahsili ile yapılan ... 2. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine davalı tarafça itiraz edildiğini, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde ... Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davasının açıldığını, mahkemenin yetkisizliğe karar verldiğini ve bu sebeple yeniden dava açma zorunluluğu doğduğunu, davalının davacıya ... tarih ve ... sıra numaralı fatura ile 28.973,72 TL kısmi ödeme yaptığını, müvekkilinin halen fazlaya dair hakları saklı tutarak 454.938,74 TL bakiye alacağının bulunduğunu, iş bu dava konusunun 23/06/2016-10/08/2017 tarihleri arasında yapılan sözleşme sonrası yapılan işlere ait hakedişlerin hepsinde davalı firmanın "aslı gibidir" kaşeli imzalarının bulunduğunu ve yine davacının bu miktarda alacağı olduğu konusunda davalının ilgili birimlerine ödeme talebinde bulunduğunu, alacağın defalarca şifahen ve yazılı bir şekilde istenilmesine rağmen davalı tarafından müvekkili şirkete 28.913,72 TL kısmi ödeme haricinde herhangi bir ödeme yapıldığını, söz konusu alacaklar için zorunlu arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşmaya varılamadığını belirterek, fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL alacaklarının temerrüt tarihinden 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 19/11/2020 havale tarihli ıslah dilekçesi ile dava değerini toplamda 454.938,74 TL bedele yükselttiğini bildirdiği anlaşıldı.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının davayı yetkisiz mahkemede açtığını, taraflar arasında imzalanan 08.09.2014 tarihli ... Projesi Hafriyat ve Dolgu İşleri Sözleşmesinde yetki sözleşmesinin de düzenlendiğini, buna göre sözleşme ile ilgili tüm uyuşmazlıklarda İstanbul mahkemeleri ve icra müdürlüklerinin yetkili olduğunu, davacı tarafından müvekkili şirket aleyhine ... 1. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini ve bu ihtarnamede ... Projesi Hafriyat ve Dolgu İşleri Sözleşmesinde belirtilen işleri eksiksiz yaptıklarını ve 08.04.2016 tarihinde işlerin geçici kabul ile sonlandırıldığını, sözleşmedeki yükümlülükleri tamamlamalarına rağmen 483.912,46 TL alacağının ödenmediğini iddia ettiğini, bu ihtarnameye karşılık olarak ... 23. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini, akabinde davacının, ... 1. Noterliği'nin... tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile 454.938,73 TL bedelli faturayı ihtarname ile birlikte müvekkiline gönderdiğini ancak müvekkili tarafından ... 23. Noterliği ... tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile faturaya ihtarname içeriğindeki gerekçelerle itiraz edildiğini, davacının geçici kabulden sonra 17.11.2016 ve 17.03.2017 tarihli hak edişler düzenlendiğini ve Müvekkili Şirketin onayına sunduğunu, 17.11.2016 tarihli hakediş, sözleşme birim fiyatları ile düzenlendiğini ve Müvekkili Şirket tarafından onaylanarak ödemesinin gerçekleştirildiğini, ancak davacı tarafından düzenlenen 17.03.2017 tarihli hak edişen Müvekkili Şirket onayı alınmadan yeni birim fiyatlar ile onaya sunulduğunu, davacının, yeni birim fiyat zarureti doğmuş ise ilgili analizler ile Müvekkili Şirkete başvurması gerektiği maddedenin açıkça belirtildiğini, ayrıca, davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları formatında Müvekkili Şirkete sunulan yeni birim fiyatlar incelendiğini ve mazot litre miktarlarının ve iş makinası bedellerinin Çevre Şehircilik Bakanlığı analizlerinden fazla yazıldığının tespit edildiğini, analizlerde gerekli düzeltmeler yapılınca bazı sözleşme fiyatlarının gönderilen analizlerden bile yüksek olduğunun görüldüğünü, bu şartlar altında davacının yeni birim fiyat talebinin Müvekkili Şirket tarafından onaylanmadığını, Sözleşmenin 16.1 maddesi “Hak edişlerin nihai onay ve hak yetkisi münhasıran İşveren’e aittir. İşveren tarafından onaylanmayan hakedişler ödemeye alınmayacaktır.” hükmüne amir olup Müvekkili Şirket tarafından onay verilmeyen yeni birim fiyatlar ile düzenlenen hak edişin onaya sunulduğunu ve bu hak edişin Müvekkili Şirket tarafından kabul edilmediğini ancak Sözleşme çerçevesinde düzeltmelerin yapıldığını, davacının ise bu yeni hak edişe göre fatura düzenlemeyi reddettiğini, öncelikle yetkisiz mahkemede açılan davanın yetkili İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerine gönderilmesine, haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddine karar verilmesini, davacı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat kapsamında fen bilirkişisine tevdii edilen dosyaya 26/10/2020 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; dosya ve zeminde yapılan incelemeler sonucu dava konusu yerin ... İli, ... Mahallesi, 92 ada 56 nolu parsel olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat kapsamında Makine Mühendisi ile İnşaat Mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 09/11/2020 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; mahkeme heyeti ile birlikte 19/10/2020 tarihinde mahallinde yapılan keşif ve tarafımızdan gerek sözleşme, proje, hakediş vs. gibi döküman üzerinde yapılan incelemeler ve gerekse yerinde yapılan inceleme ve araştırmalar sonucunda;
Dosyada mevcut “... PROJESİ HAFRİYAT VE DOLGU İŞLERİ SÖZLEŞMESİ” ne göre 08/09/2014 tarihinde İşveren sıfatıyla ... ŞİRKETİ ile Yüklenici sıfatıyla ... (... Mahallesi ...Sokak No:...) firmaları arasında, ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ...Caddesi 27.B.01.C.3.C pafta 92 ada 53 parselde kayıtlı arazi üzerine inşa edilecek ... işinin Hafriyat ve Dolgu İşlerinin yapılması sözleşmesi imzalanmıştır.
Geçici Kabul Tutanağına göre, geçici kabul itibar tarihinin 28/03/2016 olduğu ve bu tarihte işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı, kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilmiştir.
Alacak konusu olan, geçici kabul itibar tarihi olan 28/03/2016 “dan sonra Yüklenici ...-... tarafından yapılan ve sözleşme kapsamı dışında değerlendirilmesi - gereken işlerin toplam bedelinin 454.938,714 TL (Dörtyüzellidörtbin dokuzyüzotuzsekiz Türk Lirası Yetmişdört Kuruş) olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat kapsamında Mali Müşavir, Makine Mühendisi ile İnşaat Mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 02/08/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davacı kendi muhasebe kayıtlarında usulüne göre tutup, süresinde açılış ve kapanış Noter tasdiklerini yaptırdığı, yukarıda belirtilen tarihlerde geçerli olmak üzere, davacı/alacaklının davalıdan alacaklı olduğu ve toplam alacak tutarının (KDV Dahil) 411.438,04 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat kapsamında Mali Müşavir, Makine Mühendisi ile İnşaat Mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 17/12/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle; dava dosyası muhteviyatı bilgi ve belgeler üzerinde tarafımızdan yapılan incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda; davalı vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı, 15 TL/ton mıcır dolgu fiyatının asıl iş kapsamında olduğu, 8 nolu hakedişte anlaşma sağlanan birim fiyatlarda mıçır dolgü olmadığından imalatın yapıldığı dönem için geçerli olmak üzere yapılan piyasa araştırmasında mıcır dolgu fiyatının nakliye ve her türlü genel gider dahil 24 TL/ton olacağı teknik bilirkişi heyetimiz tarafından tespit edilmiştir. Muhasebe işlemleri yönünden her hangi bir itiraz mevcut olmadığından bilirkişi raporumuzda yalnız teknik yönden yapılan itirazlar değerlendirilmiştir. Rapor içeriğinde belirtilen tarihlerde geçerli olmak üzere, davacv/alacaklının davalıdan alacaklı olduğu ve toplam alacak tutarımın 411.438,04 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 08/09/2014 tarihli sözleşme ile ... projesine ait sözleşme ve eklerinde tanımlanan hafriyat ve dolgu işlerinin yapılması kararlaştırılmıştır. İşin geçici kabulü yapılmış ancak kesin kabul yapılmamıştır. Davacı yüklenici ve davalı iş sahibi arasında yapılan eser sözleşmesi halen yürürlüktedir. Sözleşmenin feshine yönelik herhangi bir başvuru dahi olmamıştır. Davaya konu ekskavatür çalışmaları, JCB çalışması, damperli kamyon çalışması, manitou-froklift çalışması, dolgu malzemeleri temini ve nakliyesi, iş makinasının kiralanması, kamyonla nakliye gibi işler taraflar arasında imzalanan 08/09/2014 tarihli sözleşme kapsamında yapılacak işlerin devamı niteliğindeki işlerdir.
Sözleşmede ve eklerinde tanımlanan haftiyat ve dolgu işlerinin tümünün 30/12/2014 tarihinde bitirilerek geçici kabule hazır hale getirilmesi taahhüt altına alınmıştır. Yüklenici, sözleşme konusunu teşkil eden işleri birim fiyat listesinde kayıtlı birim fiyatlarla ve birim fiyat esası üzerinden sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun olarak 1.214.500,00 TL bedelle yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.
Sözleşmeye göre Yüklenici, taahhüt konusu işin tümünü 30/12/2014 tarihinde tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirecektir.
Dosyada mevcut Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesi ile 28/03/2016 tarihi itibariyle işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğu belirtilmiştir. Buna göre 06/04/2016 tarihinde dosyada mevcut Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı düzenlenmiş, geçici kabul itibar tarihi olarak 28/03/2016 tarihi belirlenerek, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilmiştir. Geçici kabulün itibar tarihi olan 28/03/2016 tarihi işin fiilen bitirildiği tarihi temsil etmektedir.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde "Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi" başlıklı 7. Maddesi ile "Geçici kabul itibar tarihi" başlıklı 8. Maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde her ne kadar Sözleşmenin 18.2 maddesinde, işverenin sözleşme kapsamında bulunmasa dahi yapılması zaruri görülen bazı işleri yaptırabileceği yer alsa da bu tarihten sonra geçici kabuldeki eksik ve noksanları dışında bir imalat yapılmasını talep edemeyecektir. Bu nedenle geçici kabul yapıldıktan sonra yapılan imalatların ödemelerinin, sözleşme kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekeceğinden yeni fiyatlar üzerinden hesaplama yapılması gerekecektir. Buna göre 23/06/2016 ile 17/11/2016 tarihleri arasında yapılan işler nedeniyle aşağıdaki hakediş ve ödemeler tahakkuk etmiştir.
1- 17/03/2017 tarihli 9 nolu hakediş tutarı (FF ve KDV Dahil): 226.114,55 TL
2- 12/08/2017 tarihli 10 nolu hakediş tutarı (FF ve KDV Dahil): 126.519,60 TL
3- Geçici kabul tarihinden sonra yapılan makinalı çalışma hakediş bedeli farkı (KDV Dahil): 28.973,72 TL
4- 14/07/2016-16/03/2017 tarihleri arası dolgu nakli: 84.220,85 TL
5- 23/03/2017-23/05/2017 tarihleri arası dolgu nakli: 18.083,74 TL
(Toplam: 483.912,46 TL) 9 ve 10 nolu hakedişte belirtilen imalatlar, geçici kabul itibar tarihinden sonra gerçekleştirilmiş olduğundan sözleşme kapsamında değerlendirilerek sözleşme fiyatlarının uygulanması doğru değildir.
28/03/2017 tarihli yazı ile yüklenici davacı ...-... tarafından işveren davalı ... Şirketine kesin kabul dilekçesi verilmiştir. Ancak dosyada kesin kabul yapıldığına dair bir belge ya da bilgi mevcut değildir.
Sözleşmenin "Yeni Birim Fiyat Tespiti" başlıklı 16.3 ve "Fiyatların Artması" başlıklı 16.4 maddesinde belirtilen usul ve esaslar, sözleşme kapsamında yapılan işler için geçerlidir. Geçici kabul sonrasında her 2 tarafın rızasıyla yaptırıldığı anlaşılan 9 ve 10 nolu hakedişlerde belirtilen imalatlar için sözleşmenin bu hükümleri uygulanamayacaktır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41, 42 ve 44. madde hükümlerinde geçici kabul ve kesin kabul işlemleri tanımlanmıştır.
Yönetmelikte de açıkça belirtildiği üzere geçici kabul itibar tarihinden sonra ancak geçici kabul tutanağında belirtilen eksik, kusurlu ve noksan işler sözleşme kapsamında değerlendirilecektir. Dava konusu somut olayda geçici kabul tutağında, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre yazışma ve tebligatlar neticesinde işveren tarafından yükleniciye ... tarih ve ... sıra nolu fatura ile 28.973,72 TL kısmi ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.
Geçici kabul itibar tarihi olan 28/03/2016 dan sonra Yüklenici ...-... tarafından yapılan ve sözleşme kapsamı dışında değerlendirilmesi gereken işlerin toplam bakiye alacak bedelinin 454.938,714 TL olduğu kök raporda tespit edilmiştir. Kök rapor sonrasında davacı taraf rapora itiraz etmeyerek bilirkişi raporunu kabul etmiştir. Davacı taraf yine rapora beyan dilekçesinde rapordaki bedel üzerinden davasını ıslah etmiştir. Davalı taraf ise geçiçi kabulden sonraki işlere de sözleşmede belirlenen bedellerin uygulanması gerekeceği ve davacı tarafından kesilen faturaların iade edildiği gerekçesiyle kök rapora ve ıslaha itiraz edilmiştir. İtiraz kapsamında taraf ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için heyete mali müşavir eklenerek itirazları karşılar ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Ek raporda; davacının ve davalının sunduğu ticari kayıtlar mali bilirkişi tarafından incelenmiş olup davacının 2014-2015-2016-2017-2018 yılları yevmiye defterlerinin süresi içerisinde açılış ve kapanış noter tasdiklerinin yapılmış olduğu, davacının yevmiye defterlerinde yapılan incelemede, taraflar arasındaki ihtilafın, davalının düzenlediği ... tarih ... nolu 454.938,73 TL bedelli faturadan kaynaklandığı, davalının 02.12.2020 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde tarafların mutabık kalacağı birim fiyatlar üzerinden hakediş faturası düzenlenmesi halinde hakedişlerin ödeneceğinin iddia edildiği, ihtilaf kaynağı birim fiyatların artırılarak düzenlenen ... tarih ... nolu 454.938,73 TL bedelli faturanın içeriğinin incelenmesi ile sözleşme kapsamında yapılan işler ve geçici kabul sürecinin değerlendirilmesinde; sözleşmede ve eklerinde tanımlanan hafriyat ve dolgu işlerinin tümünün 30/12/2014 tarihinde bitirilerek geçici kabule hazır hale getirilmesinin taahhüt altına alındığı, yüklenicinin, sözleşme konusunu teşkil eden işleri birim fiyat listesinde kayıtlı birim fiyatlarla ve birim fiyat esası üzerinden sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun olarak 1.214.500,00 TL bedelle yapmayı kabul ve taahhüt ettiği, geçici kabul ile ilgili sözleşmenin "geçici kabul" başlıklı 25. maddesine göre, geçici kabul yapılabilmesi için işin sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlanması gerektiği, dosyada mevcut işveren temsilcisi sıfatıyla inşaat mühendisi ... imzalı "Geçici Kabul Teklif Belgesi"nde işin bitirildiği tarihin 28/03/2016 olduğu, yine aynı belgede 28/03/2016 tarihinde işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğunun tespit edildiği, işe ait sözleşmenin 25. maddesinin “a” fıkrası "işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı anlaşılırsa İŞVEREN tarafından geçici kabul komisyonu oluşturulur" şeklinde olup işveren tarafından oluşturulan Geçici Kabul Komisyonu tarafından dava dosyasında mevcut bulunan "Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı"nın düzenlendiği, Geçici Kabul Tutanağında da yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olarak 28/03/2016 tarihi itibariyle bitirilmiş olduğu, geçici kabule engel olacak eksik, kusur ve arızalarının bulunmadığının belirtildiği, bu nedenlerle 06/04/2016 tarihinde dosyada mevcut "Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı" düzenlenmiş, geçici kabul itibar tarihi olarak 28/03/2016 tarihi belirlenerek, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı tespit edilmekle geçici kabulün itibar tarihi olan 28/03/2016 tarihinin işin fiilen bitirildiği tarihi temsil ettiği, bu tarihten sonra davacı tarafından yapılan imalatların sözleşme maddeleri hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği teknik heyet raporuyla bir kez daha tespit edilmiş olup mahkememizce de kök ve ek rapordaki bu değerlendirmeler uygun bulunmuştur. Geçici kabulden sonra yapılan işlerin değerlendirilmesinde ise; Sözleşme eki (Ek-3) ... Projesi Hafriyat ve Dolgu İşleri nin yer aldığı kök raporda sözleşme kapsamında yapılacak işlerin ve birim fiyatların açıklandığı, raporda ayrıntılı olarak dökümü yapılan belgelerde sözleşme kapsamında yapılacak işlerin 28/03/2016 tarihi itibariyle bitirilmesi nedeniyle her ne kadar sözleşmenin 18.2 maddesinde, işverenin sözleşme kapsamında bulunmasa dahi yapılması zaruri görülen bazı işleri yaptırabileceği hükmü yer alsa dahi işin geçici kabulünün yapıldığı ve geçici kabul tutanağında sözleşme hükümlerine göre yapılması gereken işlerin tamamlandığı belirtildiğinden, işverenin bu tarihten sonra geçici kabul tutanağındaki eksik ve noksanları dışında bir imalat yapılmasını talep edemeyeceği, dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre geçici kabul yapıldıktan sonra yapılan imalatların ödemelerinin bu nedenle sözleşme kapsamı dışında değerlendirilerek belirlenen yeni fiyatlar üzerinden yapılması gerekeceğinden geçici kabul itibar tarihi olan 28/03/2016 tarihinden sonra yapılan işler nedeniyle 17/11/2016 tarihinde anlaşmalı birim fiyatlar üzerinden 8 nolu hakedişin düzenlenerek ödemesinin yapıldığı, 5 iş kaleminden oluşan hakedişin bazı kalemlerinin sözleşme fiyatları dışında anlaşılarak yeniden oluşturularak her iki tarafın da rızasıyla onaylanarak ödemesinin yapıldığı, 17/03/2017 tarihinde 226.114,55 TL tutarında 9 nolu hakedişin düzenlendiği, yüklenici sıfatıyla ...-...ve işveren adına inşaat mühendisi ....tarafından imzalanan hakediş üzerinde düzeltmeler yapılarak hakedişin 175.852,45 TL bedel olarak 11/05/2017 tarihinde onaylandığı, ancak ödemesinin yapılmadığı, 08/12/2017 tarihinde 126.519,60 TL tutarında 10 nolu hakedişin düzenlendiği, ancak işveren tarafından onaylanmadığı, dava dosyasında mevcut e-mail yazışmaları ve diğer belgelerin incelenmesi neticesinde, miktarlar üzerinde tarafların mutabık kaldığı, ancak birim fiyatlar konusunda anlaşmanın sağlanamadığı ve ödemesinin yapılmadığı, 8, 9 ve 10 nolu hakkedişte belirtilen imalatların geçici kabul itibar tarihinden sonra gerçekleştirilmesi nedeniyle sözleşme kapsamında değerlendirilerek sözleşme fiyatlarının uygulanamayacağı, kaldı ki 8 nolu hakedişin sözleşme fiyatlarının dışında anlaşma sağlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yapılarak her iki tarafça kabul edilerek ödemesinin yapıldığı dikkate alındığında sözleşme bedellerinin uygulanamayacağı, 8 nolu hakedişte yer alan birim fiyatlar üzerinde uzlaşma sağlandığı ve 9. hakedişte uzlaşılan 1 adet iş kalemi olduğu göz önüne alındığında aynı iş kalemlerini içeren 9. ve 10. hakedişlerin de üzerinde uzlaşılan aynı birim fiyatlar üzerinden hesaplanmasının teknik açıdan ve hakkaniyet açısından uygun olacağına teknik heyet tarafından kanaat getirilerek işin yapıldığı tarihe göre belirlenen birim fiyatların piyasa rayiçleri ile de uyumlu olduğu tespit edilerek toplam hakediş tutarının KDV dahil olarak 194.791,45 TL olarak hesaplandığı, yine aynı mantıkla 10 nolu hakedişin revize edilerek; toplam hakkediş tutarının KDV dahil olarak 114.342,00 TL olarak hesaplandığı, sözleşmenin "Yeni Birim Fiyat Tespiti" başlıklı 16.3 ve "Fiyatların Artması" başlıklı 16.4 maddesinde belirtilen usul ve esasların sözleşme kapsamında yapılan işler için geçerli olması nedeniyle geçici kabul sonrasında yaptırıldığı anlaşılan 8, 9 ve 10 nolu hakedişlerde belirtilen imalatları kapsamadığı, geçici kabul tarihi olan 28/03/2016 tarihinden sonra yapılan ve sözleşme kapsamı dışında belirlenen yeni birim fiyatlar üzerinden yapılan iş ve imalatlar karşılığı hakediş ve tahakkuk eden alacak bedellerinin 17/03/2017 tarihli 9 nolu hakkediş tutarı (KDV Dahil) 194.791,45 TL, 12/08/2017 tarihli 10 nolu hakkediş tutarı (KDV Dahil) 114.342,00 TL, 14/07/2016-16/03/2017 tarihleri arası dolgu nakli (KDV Dahil) 84.220,85 TL, 23/03/2017-23/05/2017 tarihleri arası dolgu nakli (KDV Dahil) 18.083,74 TL bedel olduğu, belirtilen tarihlerde geçerli olmak üzere, davacının davalıdan toplam (KDV Dahil) 411.438,04 TL alacaklı olduğu ek raporda hesaplanmıştır.
Davacı vekili tarafından ek rapora karşı; bilirkişilerin, taraflarca üzerinde anlaşılan birim fiyatlarını kendi isteğine göre revize ettiği, bilirkişinin neden üzerinde anlaşılan fiyatlar üzerinde revize yaparak yeni bir fiyat belirlediği, geçici kabul yapıldıktan sonra yapılan imalatların ödemelerinin, sözleşme kapsamı dışında değerlendirilerek belirlenen yeni fiyatlar üzerinden yapıldığı, davacının karşı tarafın rızasıyla 9 ve 10 nolu hakedişlerde belirtilen imalatları yaparak tarafların 17.03.2017 tarihli 9 nolu hakediş KDV dahil toplam 226.14,55 TL ile 12.08.2017 tarihli 10 nolu hakediş KDV dahil toplam 126.519,60 TL tutarlar üzerinde anlaştıklarını, dava dilekçesinin eklerinde sunulan birim fiyat analiz formlarının dosyaya sunulduğu, birim fiyatlardaki manitou forklift çalışmasının sözleşmede olmayan bir kalem olduğu, daha önce fatura edilen fiyattan fatura kesildiği, ilgili belgelerde davalı şirketin inşaat mühendisi ...'ın onayı, imzası ve kaşesi bulunduğunu, bu imzalı birim fiyatlara dayanılarak faturanın kesildiği, kök ve ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği yönünden itiraz edilmiştir.
Davalı vekili tarafından ek rapora karşı; bilirkişi raporunda yapılan 14/07/2017-16.03.2017 ve 23/03/2017-23/05/2017 tarihleri arasındaki dolgu nakillerine ilişkin hesaplamada ton birim fiyatın 24 TL'den hesaplandığı, oysa sözleşmede dolgu nakil birim fiyatının 15 TL olarak belirlendiği, tarafların mutabık kaldığı 8 No'lu hakedişte bu kaleme dair herhangi bir fiyatlama bulunmadığından bir mutabakattan söz edilemeyeceği, sözleşmenin 18.2. maddesindeki "İşveren, gerekli gördüğü hallerde, taahhüt kapsamında bulunan işlerden bir kısmını kapsam dışına çıkarabilir veya yapılması zaruri görülen bazı işleri, sözleşme kapsamında bulunmasa dahi yapılmasını isteyebilir" hükmü nedeniyle sözleşme kapsamında bulunmayan işlerin yapılmasının talep edilebileceğini, nitekim davacının da bu işlere bir itirazda bulunmayarak davaya konu işleri yerine getirdiğini, her ne kadar bilirkişi raporunda Geçici Kabul Teklif Belgesinde işin bitirildiği tarih 28/03/2016 olarak belirlenerek bu tarihten sonra davacı tarafından yapılan imalatların sözleşme maddeleri hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği, işverenin sözleşme kapsamında bulunmasa dahi yapılması zaruri görülen bazı işleri yaptırabileceği hükmünün işin sona ermesi nedeniyle işveren tarafından talep edilemeyeceği iddia edilmişse de 8, 9 ve 10 nolu hakedişlerdeki kalemlere bakıldığında davacı yüklenicinin işinin bitmediği, sözleşmede belirtilen işleri yapmaya devam ettiği, işin bitmeden geçici kabulünün yapılmasının sebebinin davacı yüklenicinin ekonomik sıkıntıları sebebiyle teminatının iadesini talep etmesi nedeniyle geçici kabulün yapılarak davacının kesin teminatının iade edilmesinin şartları oluşmamasına rağmen davalı şirket tarafından iyi niyet göstergesi olarak iade edilmesi olduğu, 14/07/2017-16.03.2017 ve 23/03/2017-23/05/2017 tarihleri arasındaki dolgu nakillerine ilişkin hesaplamada sözleşmede 15 TL olarak belirtilen birim fiyatın uygulanması gerekirken tarafların mutabakat sağlayamadığı 24 TL üzerinden hesaplama yapılması hatalı olduğu yönünden itiraz edilmiştir.
Davacı vekilinin son rapora itiraz ettiği hususların mahkememizce yapılan değerlendirmesinde; Ek raporda tespit edildiği üzere, 8 nolu hakedişin sözleşme fiyatlarının dışında anlaşma sağlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yapılarak her iki tarafça kabul edilerek ödemesinin yapıldığı dikkate alındığında sözleşme bedellerinin uygulanamayacağı, 8 nolu hakedişte yer alan birim fiyatlar üzerinde uzlaşma sağlandığı ve 9. hakedişte uzlaşılan 1 adet iş kalemi olduğu göz önüne alındığında aynı iş kalemlerini içeren 9. ve 10. hakedişlerin de üzerinde uzlaşılan aynı birim fiyatlar üzerinden hesaplanmasının teknik açıdan ve hakkaniyet açısından uygun olacağı, işin yapıldığı tarihe göre belirlenen birim fiyatların piyasa rayiçleri ile de uyumlu olduğu ek raporda belirtildiğinden bilirkişilerin neye göre bedeli revize ettikleri açıklanmıştır.
Geçici kabul itibar tarihi olan 28/03/2016 tarihinden sonra yapılan işler nedeniyle 17/11/2016 tarihinde anlaşmalı birim fiyatlar üzerinden 8 nolu hakedişin düzenlenerek ödemesinin yapıldığı, 5 iş kaleminden oluşan hakedişin bazı kalemlerinin sözleşme fiyatları dışında anlaşılarak yeniden oluşturularak her iki tarafın da rızasıyla onaylanarak ödemesinin yapıldığı, 17/03/2017 tarihinde 226.114,55 TL tutarında 9 nolu hakedişin düzenlendiği, yüklenici sıfatıyla ...-... ve işveren adına inşaat mühendisi ... tarafından imzalanan hakediş üzerinde düzeltmeler yapılarak hakedişin 175.852,45 TL bedel olarak 11/05/2017 tarihinde onaylandığı, ancak ödemesinin yapılmadığı, 08/12/2017 tarihinde 126.519,60 TL tutarında 10 nolu hakedişin düzenlendiği, ancak işveren tarafından onaylanmadığı, dava dosyasında mevcut e-mail yazışmaları ve diğer belgelerin incelenmesi neticesinde, miktarlar üzerinde tarafların mutabık kaldığı, ancak birim fiyatlar konusunda anlaşmanın sağlanamadığı ve ödemesinin yapılmadığı, 8 nolu hakedişin sözleşme fiyatlarının dışında anlaşma sağlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yapılarak her iki tarafça kabul edilerek ödemesinin yapıldığı dikkate alındığında 8 nolu hakedişte yer alan birim fiyatlar üzerinde uzlaşma sağlandığı ve 9. hakedişte uzlaşılan 1 adet iş kalemi olduğu göz önüne alındığında aynı iş kalemlerini içeren 9. ve 10. hakedişlerin de üzerinde uzlaşılan aynı birim fiyatlar üzerinden hesaplanmasının teknik açıdan ve hakkaniyet açısından uygun olacağı ek raporda açıklandığından davacının 9-10 nolu hakedişlerde karşılıklı anlaşıldığı ve davalı şirket inşaat mühendisi tarafından imzalandığı yönündeki itirazına mahkememizce bu tespitler ışığında itibar edilmemiştir.
Davalı vekilinin itiraz ettiği hususların son raporda incelenmesinde; 06/04/2016 tarihinde dosyada mevcut Yapımı İşleri Geçici Kabul Tutanağı düzenlendiği, geçici kabul itibar tarihi olarak 28/03/2016 tarihi belirlenerek, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı, Geçici kabulün itibar tarihi olan 28/03/2016 tarihi işin fiilen bitirildiği tarihten sonra davacı tarafından yapılan imalatların Sözleşme maddeleri hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği, 8 nolu hakedişte görüleceği üzere 5 iş kaleminden oluşan hakedişin bazı kalemlerinin sözleşme fiyatları dışında anlaşılarak yeniden oluşturularak her iki tarafın da rızasıyla onaylanarak ödemesinin yapıldığı, her iki tarafin rızası ile sözleşme birim fiyatları dışında tespit edilen birim fiyatlarda 14/07/2016-16/03/2017 tarihleri arası ve 23/03/2017-23/05/2017 tarihbleri arası dolgu nakli fiyatlarında uzlaşmanın bulunmadığı, davalı vekili itiraz dilekçesinde iddia ettiği anlaşılan dolgu fiyatının 15 TL/ ton olarak olduğu belirtilmiş ise de bu fiyatın asıl iş kapsamında anlaşılan bedel olduğu, işi bitirmeden sonra yapılan dolgu fiyatında uzlaşı sağlanmadığı, aksine fotoğraf-1 e göre, asıl iş sözleşme fiyatlarından daha aşağı bedelde yani granül dolgu birim fiyatı olan 12,5 TL/ton üzerinden davacıya ödeme yapılmak için düzeltme yapıldığı, bu kapsamda 15 TL/ton mıcır dolgu birim fiyatının asıl iş kapsamında anlaşılan fiyat olduğu, ilave işler kapsamındaki mıcır dolgu fiyatında anlaşma olmadığından teknik bilirkişi heyeti tarafından ilave işler kapsamında yapılan mıcır dolgu birim fiyatının (imalat dönemi için) yapılan piyasa araştırması kapsamında her türlü nakliye ve genel gider dahil 24 TL/ton olarak belirlendiği, bu bağlamda davalı vekili tarafından yapılan itirazın yerinde olmadığı, sözleşmenin "Yeni Birim Fiyat Tespiti" başlıklı 16.3 ve "Fiyatların Artması" başlıklı 16.4 maddesinde belirtilen usul ve esasların sözleşme kapsamında yapılan işler için geçerli olduğu, geçici kabul sonrasında yaptırılan 8, 9 ve 10 nolu hakkedişlerde belirtilen imalatları kapsamadığı, geçici kabul tarihi olan 28/03/2016 tarihinden sonra yapılan ve sözleşme kapsamı dışında belirlenen yeni birim fiyatlar üzerinden yapılan iş ve imalatlar karşılığı hakediş ve tahakkuk eden alacak bedellerinin 17/03/2017 tarihli 9 nolu hakkediş tutarı (KDV Dahil): 194.791,45 TL, 12/08/2017 tarihli 10 nolu hakkediş tutarı (KDV Dahil) 114.342,00 TL, 14/07/2016-16/03/2017 tarihleri arası dolgu nakli 84.220,85 TL, 23/03/2017-23/05/2017 tarihleri arası dolgu nakli: 18.083,74 TL olmak üzere belirtilen tarihlerde geçerli olmak üzere davacı/alacaklının davalıdan alacaklı olduğu ve toplam alacak tutarının 411.438,64 TL olduğu son teknik heyet raporunda hesaplanmıştır. Davacı yüklenicinin ekonomik sıkıntıları sebebiyle teminatının iadesini talep etmesi nedeniyle geçici kabulün yapıldığı iddiası davalı tarafça yazılı belgeyle ispatlanamadığından bu yöndeki itiraza da mahkememizce itibar edilmemiştir.
Yukarıda ayrıntılı açıklanan irdeleyici ve hükme elverişli ikinci rapor ve bu rapora itiraz üzerine alınan teknik bilirkişi heyeti raporundaki miktar mahkememizce uygun bulunmuş olup davalıya yapılan ihtardaki süre dikkate alınarak temerrüt tarihinin 28/09/2017 tarihi olduğu belirlenmiş olup davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 50.000 TL bedelin 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ve 361.438,04 TL bedelin ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte toplam 411.438,04 TL bedelin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE,
50.000 TL bedelin 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte ve 361.438,04 TL bedelin ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte toplam 411.438,04 TL bedelin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 28.105,33 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 853,88 TL + 693,00 TL ıslah harcından oluşan toplam 1.546,88 TL harçtan mahsubu ile bakiye 26.558,45 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 853,88 TL peşin harç ile 693,00 TL ıslah harcından oluşan toplam 1.546,88 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan; posta, tebligat, müzekkere, keşif harcı ve bilirkişi ücretinden oluşan toplam 7.356,80 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 6.653,35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 37.250,66 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
6-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 6.455,09 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
7-Davalı tarafından belgelendirilen bir yargılama masrafı olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-Arabuluculuk ücreti olan 1.193,75 TL bedelin davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
9-Arabuluculuk ücreti olan 126,25 TL bedelin davacıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
10-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 08/03/2022
Katip
¸e-imzalıdır
Hakim
¸e-imzalıdır
"Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır."